没有宪法的违宪审查_英国故事

没有宪法的违宪审查

———英国故事

何海波

通常认为,在议会主权之下,英国没有违宪审查。本文论证,如果把违宪审查看成抵消议会“恶法”的实施效果,那么英国实际上已经形成独特的违宪审查。它们包括普通法外衣下法院对议

会立法的变相抵制,议会立法自身授权法院的审查,以及通过重新解释不成文宪法而获得宪法性

的违宪审查。英国的经验对中国未来人民代表大会制度下建立违宪审查具有特别的启示。

关键词　议会主权　违宪审查　英国

作者何海波,1971年生,法学博士,国家行政学院法学部副教授(北京　100089)。

题目有些玄虚,而且似乎自相矛盾:但这正是英国现实的写照。英国人长久以来相信自己有一套足以自豪的“不成文宪法”,它建立在议会主权和法治两块基石上。可是,一旦问题涉及国家权力的分工或者公民权利的保障,英国人常常为自己是否真的有宪法而颇费口舌。①如果违宪审查仅仅指法院(或者其他机构)审查议会制定的法律,并撤销它认为违反宪法的法律或者宣布它无效,那么英国显然没有违宪审查。而且至今为止,除了谈及外国法律,违宪审查这个词对英国人仍然相当陌生。但是,如果不拘泥于前述的概念,某种形式的违宪审查已经在英国出现,宪法性审查的概念也开始在法律学术界萌芽。②本文探讨的正是这个故事。

关于违宪审查,美、德等西方国家提供了各自的经验。但这些国家的经验与中国的人民代表大会制度是不相容的。只要人民代表大会制度继续存在,由中国的法院(或类似机构)撤销最高权力机关的立法或者宣布其无效是不可思议的。在这方面,英国以议会主权为基石的宪政制度与中国的人民代表大会制度有着更多的相似性,它们的经验可能对我们有特别的启示。

一、议会主权不容违宪审查

1688年“光荣革命”后,英国迅速确立了议会的至高地位。依照戴雪的归纳,议会———国王、上院和下院三者结合———是主权者,“有权制定或者废止任何法律,而且没有任何个人或者

①②Neil MacCormick,Does the United K ingdom Have a Constitution?(1978)Modern L aw Review1;Eric Barendt,“Is there a United K ingdom Constitution?”(1997)Oxford Journal of Legal Studies137.

J eff rey Jowell,Of Vires and Vacuums:The Constitutional Context of J udicial Review(1999)Public L aw 448;“Beyond the Rule of Law:Towards Constitutional J udicial Review”(2000)Public L aw671.

机构在法律上有权撤销或者废弃议会立法”。①惟一的限制是,议会立法不能拘束今后的议会废止或者改变以前的立法。②戴雪的论断反映了霍布斯式的主权观念和奥斯丁式的法律实证主义持久而牢固的信念:一个国家必须有一个主权者,它必须是全能的;法律作为主权者的命令,是必然有约束力的。议会主权的支持者可能承认议会权力因受内在和外在的约束,在实际上并不是无限的,但强调那些道义上或者政治上的约束,有别于法律上的限制。一旦议会通过立法程序清晰地表达了它的意图,在这个国家中,没有任何一个机构在法律上有权推翻它。③两百多年来,法院执行议会立法,是一个不争的宪政事实,也是一个基本的宪法律令。戴雪曾观察说:“英国的法官从未主张自己有权撤销议会立法,他们也从未撤销议会立法;相反,议会有权废除法官创造的法律,并经常废除法官创造的法律。”④在18世纪中期一个涉及禁止罗马天主教的议会立法的案件中,高等法院曼斯菲尔德首席大法官声称,即使这项法律不合情理,法院仍然必须按照它的真实意图适用法律。⑤在1906年一个来自澳大利亚的上诉案件中,法院完全杜绝了建立美国式违宪审查的可能。当律师援引美国的案例,要求法院对议会立法进行违宪审查,哈斯伯里法官说:“议会立法就是议会立法,你不能超越它……我不知道‘违宪的法律’是什么东西。”⑥晚至1960—1970年代,法官们还不断重申对议会立法的忠诚。曾经在1960年代的法律革命中起了关键作用的里德法官还强调说:虽然议会立法可能在道义上或者政治上是错误的,但“如果议会决意做那样的事情,法院无权宣告其无效”。⑦

不错,早在17世纪初,大法官柯克曾在博汉姆案件中说过:“如果议会制定法侵犯普通法权利,违背理性,自相矛盾,或者无法实施,普通法将会控制它,并裁定这样的制定法无效。”⑧在那个著名案件中,剑桥大学毕业的医学博士博汉姆因为“无照行医”被皇家医学会处以罚款和监禁。根据议会法律,皇家医学会对在伦敦无照行医的人有权处以罚款或者监禁,并且罚款收入的一半归该医学会所有。柯克认为,罚款收入的一半归皇家医学会,导致这个机构又做法官又做当事人,违背“任何人不能做自己案件的法官”的原则;据此,该法是无效的。柯克的思想被诠释为“高级法”或者“自然法”,在北美开花结果。⑨而在他的家乡,随着议会主权原则的确立,他的论断变得不合时宜。一系列的案件显示法院从柯克的立场步步退缩,直到它沦中国社会科学　2005年第2期

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⑧⑨A.V.Dicey,I nt roduction to the S tud y of the L aw of the Constitution(10th,Macmillan,1959),pp. 39—40.

Ibid.,p.145.

W.Blackstone,Commentaries on the L aws of England(ⅰ):T he Ri ghts of Persons(Clarendon Press, 1765),p.91.

A.V.Dicey,I nt roduction to the S tud y of the L aw of the Constitution(10th,Macmillan,1959),p.60. Foone v.Blount[1776]2Cowper464,at466;98ER1180,at1190.

Webb v.Outrim[1907]AC81(PC,per Lord Halsbury).Quoted in Robert Stevens,L aw and Politics: T he House of L ords as a J udicial B od y,1800—1976(Weidenfeld&Nicolson,1979),p.181. Madzimbamuto https://www.360docs.net/doc/8111211023.html,rdne2Burke[1969]1AC645,at723(per Lord Reid).类似地,Ungoed2Thomas 法官说:“议会立法不可能违法,因为它本身就是这个国家最高形式的法律。”Cheney v.Conn[1968] 1All ER779,at782.Morris法官说:“在法庭上,你可以争论议会立法的正确含义,但不应争论它是否有效。”Pickin v.British Railways Board[1974]AC765,at789。

Bonahamπs Case[1610]8Co Rep107a,113b,at118a;77ER638,646,at652.关于该案的详细讨论,参见Theodore F.T.Plucknett,Bonhamπs Case and J udicial Review(1926)H arvard L aw Review30。Edward Corwin,The“Higher Law”Background of American Constitutional Law(part2)(1929)H ar2 vard L aw Review365;Charles G.Haines,T he Revival of N atural L aw Concepts(Russell&Russell Inc,1958),pp.56—7.

为法律史上的陈迹。在1742年的一个案件中,法院确认如果审理案件的法官是根据制定法任命的惟一的法官,那么他与案件有利害关系也不妨碍他审理。①1866年,一位法官承认议会制定法可以背离上述普遍原则,只要它的意图表达得足够明晰。②紧接着,韦利斯法官在一个涉及回避的案件中几乎完全放弃柯克的立场。他说:“我们坐在这里,是作为议会的仆人,而不是它的上诉机构。”③在1930年代,一位英国法律史学者重新解读柯克的论断,断然否认柯克本人曾经诉诸什么“自然法”或者“高级法”。④不管这种理解是否更接近事实,相对于那些把柯克奉为违宪审查精神支柱的人,作者的立场折射出的是议会主权下司法对立法的顺从。

英国法院与议会并非没有冲突。19世纪中期围绕“议会特权”的一场斗争中,法院试图限制议会权力,结果是头破血流。⑤《英国议会议事录》刊载了一位狱监关于一本书的评论,称其“恶心”、“下流”。1836年起,该书作者对议事录的编辑连续提起几个诉讼,指控上述评论构成对他的诽谤。被告辩称,他们编辑议会议事录是奉议会命令,涉及“议会特权”。高等法院首席法官丹曼认为这不是抗辩理由。此后,下议院作出一项决议:出版议事录是履行议会职能所必需的,议会特权是否存在以及什么范围内存在只能由下院决定,在诉讼中无视议会特权本身就是对议会特权的侵犯。法院笼统地承认议会特权的存在,但坚持认为某项特权是否存在应当由法院决定,而在这起诉讼中议会所称的特权并不存在。法院还指出,法律的制定必须经过上院、下院和国王三者同意,如果允许下院单方决议就可以授权出版诽谤他人的作品,那将容忍下院一家擅自变更法律。据此,法院认为诽谤成立并判决被告赔偿。⑥检察总长在议会宣称,法院的判决“是赤裸裸地篡夺权力”。⑦当两名治安官奉法院的执行令,进入被告办公地点、扣压应付款项时,故事到了高潮。根据下院议长的一纸命令,治安官被逮捕;逮捕令没有说明具体理由,仅仅简单地称他们“藐视议会”。当治安官向法院申请人身保护状,丹曼法官斥责下院不说明理由的逮捕,但最终仍无奈地表示议会有权逮捕,眼睁睁地看着治安官被带回监狱。⑧这起斗争传达了一个明白的信息:法院根本没有对议会进行“违宪审查”的足够权威。

上述故事发生时,成文宪法在全世界都还不普遍。当违宪审查制度在西方各国纷纷建立的时候,英国的议会主权已经牢固确立,违宪审查一直与英国无关。但是,在制度表面的平静延续中,几种独特形式的违宪审查已经在英国悄悄出现。以下三节就此分别讲述。

二、安尼斯米尼克案件:普通法外衣下的变相抵制

在议会主权下,法院宣布议会立法无效自然无从谈起。与议会直接制定内容邪恶的法律相

没有宪法的违宪审查

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⑦⑧Parish of Great Charte v.Parish of Kennington[1742]2Strange1173;93ER1107,at1108(K B). Mersey Docks and Harbour Board Trustee v.G ibbs[1866]L R1HL93,at110(per Blackburn).

Lee v.Bude and Torrington J unction Railway Company[1871]L R6CP576,at582(per Willes).

S. E.Thorne,“Dr.Bonhamπs Case”(1938)Law Quarterly Review543.

关于事件过程,参见R. F.V.Heuston,Essays in Constitutional L aw(2nd,Stevens&Sons,1964), pp.85—98。

相关案件参见Stockdale v.Hansard[1839]9Ad&E1,11Ad&E253,297;112ER1112,113ER 411,428。

Sir John Campbell,The Parliamentary Debate(Hansard),3rd Ser.,vol.48,col.365—6(17J une 1839),quoted by J.G oldsworthy,T he S overei gnt y of Parliament:History and Philosophy(Clarendon Press,1999),p.242.

Sheriff of Middlesex Case[1840]11Ad&E273;113ER419.

比,法院更经常面对的情况是法律授予行政机关宽泛无边的裁量权力。美国的法官们一度以授权过于宽泛为由而宣布其违宪。①这种情况在英国不可能出现,违宪审查于是转移到对行政裁量的审查。虽然也有法院大胆干预的零星事例,但整体上,法官们对行政行为比较顺从。在1905年的一个案件中,哈斯伯里法官说:“如果立法机关授权某个特定机构自由裁量,任何法院都无权审查这个机构的裁量。”②1947年,上诉法院在著名的温斯伯里案件中提出“不合理性原则”:行政机关在其权限之内法院不得审查,除非该行政决定非常不合理,以致任何一个处在同样境地的人都不会作出那样的决定。③这是一个很低的标准,却是一个经典的概括。到1960年代,法院突然振作,在一系列案件中作出大胆判决,整个司法审查面貌为之一新。④在里奇诉鲍德温案件中,法院认为,即使法律没有规定,警察当局开除警官之前亦必须听取他的申辩。⑤在帕德菲尔德案件中,法院认为,即使法律规定“农业部长可以作出任何决定”,也不表示农业部长可以完全不受拘束。⑥作为一系列发展的高潮,法院在安尼斯米尼克案件中与议会立法正面冲突,并废置了关于议会立法“任何法院不得审查”的禁令。⑦

安尼斯米尼克是一家英国公司,在1956年的苏伊士运河事件中,该公司和其他在埃及的英国公司被埃及政府宣布征收。不久,安尼斯米尼克把该公司被征收的财产以极低的价格卖给一个埃及公司。后来,根据英、埃两国政府协议,埃及支付英国政府一笔基金,作为对被征收财产的一揽子赔偿,具体由英国分发。根据英国1950年的《国外赔偿法》,此类赔偿由专设的国外赔偿委员会处理。1959年,安尼斯米尼克公司向国外赔偿委员会提出分取赔偿款的申请。赔偿委员会拒绝了该公司的赔偿申请。理由是,安尼斯米尼克已经将财产转让给埃及公司,根据枢密院令规定,它丧失了赔偿申请权。安尼斯米尼克公司向法院提起诉讼,称赔偿委员会错误解释了枢密院令,其决定无效。但是,法院首先遇到的障碍是管辖问题。《国外赔偿法》明白规定:“赔偿委员会对于赔偿申请所做的决定,任何法院都不得审查”。

在安尼斯米尼克案件之前,英国议会曾经在相当多的法律中做类似规定。1958年的《行政裁判所和调查法》废除了以前制定的绝大部分排除法院司法审查的规定,只留下两个例外,《国外赔偿法》的规定正是其中之一。政府解释说,保留该规定主要是防止赔偿金分配久拖不决;而且,国外赔偿委员会的成员都是由枢密大臣任命的法律专家。可是对安尼斯米尼克公司来说,拒绝它应得的几百万英镑赔偿,甚至拒绝它寻求救济的机会,无论如何是不公平的。英国法院中国社会科学　2005年第2期

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⑤⑥⑦关于美国立法权委任的司法审查,可参见王名扬《美国行政法》,中国法制出版社,1995年,第292—309页;欧内斯特?盖尔霍恩、罗纳德?M?利文《行政法和行政程序概要》,黄列译,中国社会科学出版社,1996年,第6—18页;理查德?B?斯图尔特《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆, 2002年,第37—42页。

Westminster Cpn.v.North Western Railway Co.(1905)AC426(per Lord Halsbury).

Associated Provincial Picture Houses v.Wednesbury Corporation[1948]1K B223.该案中,相关法律允许电影院在星期天放映电影,同时授权地方当局在发放放映许可证时附加“任何它认为合适的条件”。一个地方当局规定:“15岁以下的儿童,不管是否有大人陪同,都不得进入电影院。”上诉法院认为该规定不违反理性原则。

参见John Griffith,J udicial Politics since1920:A Chronicle(Blackwell,1993),chap.4,The New Look of the Sixties。

Ridge v.Baldwin[1964]AC40.

Padfield v.Minister of Agriculture,Fisheries and Food[1968]AC997.

Anisminic Ltd.v.Foreign Compensation Commission and Another[1969]AC223(QB);[1968]2QB 862(CA);[1969]2AC147(HL).

以前也曾处理过“行政机关的决定是终局决定”、“法院不得用调卷令审查”之类的排除审查规定。但这个案件可能是法院第一次面对如此全面和明确的排除管辖的规定。

上议院在历史性的判决中冲破了议会的禁令。以里德法官为首的多数派认为:《国外赔偿法》所称的“赔偿委员会的决定”,不应理解为赔偿委员会的任何决定,而只能是赔偿委员会在其权限内所做的决定;对于赔偿委员会越权的行为,法院不受“不得审查”的限制,可以进行审查。本案中,赔偿委员会错误地理解了有关法律,从而超越了它的权限,其决定应予撤销。自始至终,上议院没有径直宣布“不得审查”的规定无效,但它利用法律解释技术绕开了这条规定。按照上议院这一判决精神,任何禁止司法审查的法律规定对法院都将没有实际约束力。

安尼斯米尼克案件的判决虽然有些出奇,但放在普通法的语境中并不离谱。在决定司法管辖权方面,法院长期以来确立了一个公式:行政机关在其权限范围内行事,即使错误,法院也无权审查;一旦超出权限范围,就落入法院的管辖范围。许多法庭上的口水都花在“权限之内的错误”和“权限之外的错误(越权)”的区分上。法律发展的奥秘在于“权限”概念的延展。起初,“权限”被理解为管辖权。依此观念,只要国外赔偿委员会的决定属于国外赔偿金事项,不管决定的内容是什么,法院都不能过问。但在安尼斯米尼克案件之前,法院在长期的司法审查中已经确立,有些种类的错误,例如行政机关违背“自然正义”、滥用权力恶意行政等,属于管辖权以外的错误,在任何情况下法院都有权审查。在这样的背景下,法院所作的,从技术上讲,只是继续扩大“权限”概念的范围,把“错误地理解法律”也纳入到“权限之外的错误”。在普通法的历程上,这一步是决定性的。行政机关几乎任何错误都可以归纳为“法律错误”,从而纳入法院的审查范围。在普通法的温和外衣下,法院把自己从议会立法“不得审查”的禁令中解放出来,为司法对抗行政专横和议会“恶法”提供了新的武器。

绕开议会“不得审查”的禁令,不是逻辑上最圆通的选择,却是法院一贯的立场。由国外赔偿委员会做终局决定,相当于在普通法院体系之外设立一个行政裁判所,也不是讲不通。至少在法国、德国等大陆国家,普遍存在独立于普通法院的行政法院。但恰恰在这一点上,显示出普通法“一套法院、一种法律”信念的力量。安尼斯米尼克案件后,公法教授韦德迅速发表文章予以支持。他指出安尼斯米尼克案件的宪政意义在于,任何行政机构和行政裁判所都不能做自己权力范围的最后裁决者。①韦德还追溯了从17世纪以来的多个案例,试图证明,三个世纪以来,法院“一贯抵制”试图授予公共机构不受控制权力的法律。安尼斯米尼克案件不过是再次证明,司法审查的大门永远敞开,议会排除司法审查的立法在实际上是无效的。②安尼斯米尼克案件作为普通法上的一个重要转折点,以及它所具有的深刻的宪政意义,使它当之无愧地屹立于英国法律史上最重要的判例之列。随着时光流逝,安尼斯米尼克案件愈益根深蒂固,深入人心。不久前英国政府试图在移民领域排除法院司法审查,因法律界普遍反对而未成。我曾问两位法官,“一旦政府真的通过立法限制司法审查,你会遵守吗?”这两位法官们都表示他们可能不理会这样的规定———在他们心中,装着安尼斯米尼克判决的精神。

没有宪法的违宪审查

①②W.Wade,Constitutional and Administrative Aspects of the Anisminic Case(1969)L aw Quarterl y Re2 view198.

W.Wade,ibid.Also see De Smith,J udicial Review in Administrative Law:The Ever2Open Door? (1969)Cambri d ge L aw J ournal161.

三、欧盟法和人权公约:制定法授权的司法审查

加入欧洲联盟、实施《欧洲人权公约》,意味着英国的立法、行政和司法接受欧盟法院和欧洲人权法院等“超国家机构”的审查,国家主权不同程度地受到限制。在另一方面,英国国内法院根据议会授权,也审查议会立法是否符合欧盟法和《欧洲人权公约》,由此产生另一种独特的“违宪审查”。本文集中关注国内法院的审查,前者只是作为背景叙述。由于法院在两个问题上对议会立法的审查方式和实际确立审查权限的历程不尽相同,下面分别叙述。

1973年英国加入欧洲经济共同体(后成欧洲共同体,现为欧洲联盟)。作为共同体基础的《罗马条约》要求各成员国“保证履行共同体义务”。欧洲法院通过一系列判例,确立了共同体法律“直接适用”和“优先适用”两大原则。①1972年英国议会制定的《欧洲共同体法》,原则上赋予相关条约在英国法上直接、优先的适用力。该法第2条规定,不但相关条约本身,甚至今后根据该条约创设的所有规定,都将在英国具有直接法律效力;“议会以前的法律和今后制定的法律”,都将受其约束。欧洲法院对相关条约以及实施条例的解释,对英国法院也具有约束力。但是,《欧洲共同体法》没有明确回答一个问题:英国法院是否有权审查议会立法,拒绝适用与欧盟法相抵触的法律?对此问题,英国法院的态度在情势的波涛中经历了显著的变化。

在制定《欧洲共同体法》时,英国的法官们表示,他们将忠于议会的立法。迪普洛克法官在一篇文章里说,如果议会后来制定的法律与条约有抵触,根据议会主权原则,“英国法院必定适用议会立法”。②在一个初期的案件中,当事人提出一个即将生效的法律违背共同体条约的规定。上诉法院丹宁法官很轻松地甩开了这个问题:“议会立法一旦制定,涉及条约的讨论就此结束。法院受议会立法拘束,根本不考虑欧共体条约。”③

但是,形势很快推动法院转变态度。在1979年,上诉法院的丹宁法官在判决中声称,欧共体条约不但可以在解释议会立法时做参考,还应当予以优先适用;除非有一天议会存心退出条约或者背弃其中某个条款,并在法律中明确表达这个意图。④遗憾的是,他的意见似乎没有被上议院接受。几年后,在另一个案件中,上议院采取了一个稍微保守的立场。迪普洛克法官把1972年的《欧洲共同体法》看成确立了一条新的法律解释规则:英国加入共同体后,承担了履行条约的义务;“只要议会立法有可能包容那样的意思”,就应当依此解释。⑤迪普洛克试图调和议会主权原则与“共同体法直接、优先适用”原则,但法院很快发现,在有些案件中,要把该法解释为跟欧盟法一致,必然扭曲议会立法的含义。⑥由于在这些案件中,议会立法与欧盟法还不构成正面冲突,法院仍然可能回避审查议会立法。

真正的考验和突破出现在范特泰姆案件中。范特泰姆是一家在英国登记的渔业公司,其股中国社会科学　2005年第2期

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⑤⑥关于直接适用原则,参见Van G end en Loos v.Nederlandse Administratie der Belastingen[1963]ECR 1,26/62。关于优先适用原则,参见Costa v.EN EL[1964]CML R425,6/64;Amministrazione delle Finanze dello Stato v.Simmenthal Spa(no.2)[1978]3CML R263,106/77。

Lord Diplock,The Common Market and the Common Law(1972)Law Teacher8.

Felixstowe Dock and Railway Co.v.British Transport and Docks Board[1976]2CML R655,at659. Macarthys Ltd.v.Smith[1981]QB180.相关评论参见,T.Allan,Parliamentary Sovereignty:Lord Denningπs Dexterous Revolution(1983)O x f ord J ournal of L egal S tudies22。

G arland v.British Rail Engineering Ltd.[1983]2AC751,at771.

Duke v.GEC Reliance Ltd.[1988]AC618;Webb v.EMO[1992]2All ER43.

东和董事多数是西班牙人。英国1894年的《商船法》允许外国船只在英国登记,从而有权在英国海域捕捞。为限制这些“外国”船只在英国海域捕捞,新制定的1988年《商船法》要求全部船只重新登记,并改变登记条件,要求股东和管理层具备高得多的英国身份。结果,这些西班牙船只无一符合条件。几位西班牙的船主控告说,新《商船法》从根本上违背了欧盟法。这是一次面对面的冲突。高等法院向部长发出阻止令,要求部长不要实施新《商船法》。上诉法院撤销了阻止令,上议院则把这个问题交给欧洲法院。欧洲法院裁决,成员国法院有义务保证欧盟法的直接适用;如果现有国内法阻碍相应的司法救济,成员国法院应当废弃那个规则。①1990年6月,上议院作出了有利于范特泰姆的判决,并宣布“不适用”1988年《商船法》。②范特泰姆案件无疑是英国法律史上的重大革命。英国法院第一次宣布“不适用”一部议会立法,甚至第一次使用“不适用(disapply)”这个英国法律所陌生的词汇。在范特泰姆案件后续的诉讼中,英国政府第一次因为执行议会立法而被英国法院判决赔偿。③撒切尔夫人,这位对欧洲化进程越来越疑虑的首相,激烈地指责上议院的判决“丧失国家主权”。④传统主权理论的信奉者威廉?韦德评论说,就“前届议会不能拘束后届议会”这一信条而言,议会主权理论在此发生了革命性的变化。⑤不管在政治上和理论上如何评说,至少在欧盟法范围内,英国法院开始取得审查议会立法的权力。汹涌而至的欧盟法从此取得一种高级法的地位,英国议会立法将在英国的法庭上接受欧盟法的检验。

这一案件仍有个问题悬而未决:谁有权宣布不适用议会立法,仅仅上议院,还是所有法院?在一个后来的案件中,上议院采纳了后一种立场。⑥几个月之内,连一个行政裁判所也适用范特泰姆案件的原则了。⑦这种情况是议会在制定1972年《欧洲共同体法》时所始料未及的。“议会猛然跃入一个未知的世界,等它发现受骗上当,想改弦易辙已经太晚了。”⑧在理论上,议会可以废止《欧洲共同体法》,退出欧盟,从而恢复它的至上地位;或者,议会在涉及特定事项的立法中毫不含糊地宣布,它决意违背英国在欧盟中的义务,并要求法院无条件地贯彻该项立法的意图。但是在可预见的将来,这种设想在政治上是不可能的。只要英国仍然是欧盟的一员,欧盟法就优越于议会立法,英国法院就继续行使审查议会立法是否符合欧盟法的权力。

在欧盟法之外,《欧洲人权公约》(以下有的地方简称《人权公约》)现在也是英国法院审查议会立法的一个根据。法院根据人权公约审查议会立法这一制度的确立经历了一个漫长的过程,直到1998年《人权法》最终把《人权公约》并入国内法。如果说英国法院根据欧盟法审查议会立法是在1972年《欧洲共同体法》实施近20年后才得以实现,那么,英国法院根据《人权公约》审查议会立法这一权力的确立过程主要在于推动《人权法》的制定。

“二战”后,有感于防止独裁、专制政府的出现,并受联合国《世界人权宣言》的激励,欧洲各国在1950年代初制定了《欧洲人权公约》。英国是该公约的积极推动者,也是最早批准公

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⑥⑦⑧EC Commission v.U K,C2246/89R[1989]ECR3125.

R.v.Secretary of State for Transports,ex parte Factortame Ltd.(no.2)[1991]1AC603.

R.v.Secretary of State for Transports,ex parte Factortame Ltd.(no.5)[2000]1AC524.

Ian Loveland,Constitutional L aw:A Critical I nt roduction(2nd,Butterworths,2000),p.387.

W.Wade,What has Happened to the Sovereignty of Parliament?(1991)L aw Quarterl y Review1,and Sovereignty:Revolution or Evolution?(1996)L aw Quarterl y Review568.Also see,John EEkelaar, The Death of Parliamentary Sovereignty:A Comment(1997)L aw Quarterl y Review185.

R.v.Secretary of State for Employment,ex parte Equal Opportunities Commission[1995]1AC1. D.Nicol,Disapplying with Relish?The Industrial T ribunals and Acts of Parliament(1996)Public L aw579. W.Wade,Sovereignty:Revolution or Evolution?(1996)L aw Quarterl y Review568,at574.

约的国家。但根据英国法律,该公约在英国不能直接适用,而必须通过议会立法并入国内法。当大部分成员国把《欧洲人权公约》并入国内法,甚至当英国把《人权公约》前后引入20多个英联邦国家,英国自己却一直没有把它并入国内法。尽管英国从1966年开始允许受害人在穷尽国内救济后向欧洲人权委员会申诉(从1998年起直接向欧洲人权法院起诉),但是英国法院仍然不能直接根据《人权公约》判案,更谈不上根据公约审查议会立法。虽然律师们在法庭上频繁援引人权公约,法官们也尽可能地在议会立法意思不确定或者普通法不够发达的地方寻求人权公约的指引①,但人权公约没有并入国内法是一个不可逾越的障碍。布林德案件显示了在议会尚未立法并入国内法的情况下,司法所能达到的限度。在该案中,上议院一方面宣称在议会立法模棱两可的时候,应当假定议会愿意实施人权公约,为此法院应当选取其中与人权公约相一致的含义;另一方面,人权公约在并入国内法之前不能作为权利义务的渊源,法院也不能根据人权公约的标准来审查行政行为,否则,法院将是篡夺议会的立法职能。②

有多种多样的理由阻碍英国把《欧洲人权公约》并入国内法。首先,英国人长期以来对自由的保护很满意。从1215年的《大宪章》、1688年的《权利法案》,英国法律对公民自由的保护有着悠久的传统;英国的思想家们,如洛克、潘恩、伯克和密尔,为自由理想贡献了光辉的篇章。可以说,英国当初是带着公民自由的优越感推动制定并签署了《欧洲人权公约》。但是,在议会主权之下,英国公民的自由只能是“做法律不禁止的事情”的自由———那种优越于议会立法的基本权利概念,与议会主权是不相容的。随着英国公民向欧洲人权委员会申诉的增多,英国人很快发现,他们所自豪的法律在保护公民权利方面远远没有自己原先想象得那么好。欧洲人权法院前后在几十个判决中,认为英国违反《欧洲人权公约》。③尤其让人感到荒谬的是,受害人在英国自己法院不能获得充分的救济,非得跑到法国斯特拉斯堡(欧洲人权法院所在地)去打漫长而昂贵的官司。英国国内关于制定人权法的呼声日益高涨。

从1968年安东尼?莱斯特的小册子《民主和个人权利》首开辩论④,到1998年《人权法》制定,期间是一条漫长的道路。⑤虽然通过人权法保护公民基本权利获得越来越广泛的共识,但关于法律的内容、效力却充满分歧。曾有几个人权法草案被递交议会,但都没有被接受。在各种争论背后的一个症结是:谁来实施和保障那些基本权利?虽然英国有悠久的司法传统,人们对于法院援引笼统的公约条款判案充满疑虑。有人担心这会使这个非经选举产生的机构获得过多的权力,并陷入政治的纷争中去。有人认为,人权保护从根本上讲是一个政治问题,应当通过政治途径解决。⑥这种对司法的忧虑或者不信任直到1990年代才得以根本改变。30多年来司法审查的迅速发展,使法官们获得了更多的自信;他们在一系列案件中对政府当局的责难,也中国社会科学　2005年第2期

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③

④⑤

⑥Murray Hunt,Using H uman Ri ghts L aw in English Courts(Hart Publishing,1997),especially chap2 ters4—6.

R.v.Secretary of State for the Home Department,ex parte Brind[1991]AC696.该案中,内政部长根据1981年广播法和英国广播公司(BBC)章程,指令BBC不得播放北爱尔兰分裂组织代表的讲话。数名记者起诉,认为内政部长的指令侵犯了《欧洲人权公约》保护的言论自由。英国法院驳回了原告的诉讼请求。

例如,East Af rican Asians v.The United K ingdom[1973]3EHRR76;G older v.The United K ingdom [1975]1EHRR524;The Sunday Times v.The United K ingdom[1979]2EHRR245。

Anthony Lester,Democracy and Individual Rights(Fabian Tract,no.390,1968).

关于人权法制定过程,参见Robert Blackburn,Tow ards a Constitutional B ill of Ri ghts f or the United King dom:Commentary and Documents(Printer Publisher Ltd.,1999)。

John Griffith,The Political Constitution(1979)Modern L aw Review1.

使人们相信他们的独立和正直。正如在人权法案的辩论中,一位政府官员所说的:“我们总得信任些什么人。为什么不信任法官呢?”①随着工党领袖转而支持人权法,以及工党在1996年的大选中获胜,把《欧洲人权公约》并入国内法已势在必行。

接下来的问题是如何处理司法审查与议会立法的关系。在这个问题上,1998年《人权法》努力调和议会主权与人权公约的关系,在激进和保守之间采取了折中立场。《人权法》设立了两个关键的机制:法律解释和宣告抵触。该法第3条规定,只要有可能,议会立法以及次级立法必须按照《人权公约》的精神解释,赋予其与《人权公约》相一致的含义。第4条规定,法院在必要时,可以宣告议会立法“抵触人权公约”。这是一把“杀手锏”。但这一条的运用受审级、程序和效力等多方面限制。首先,这一权力仅仅属于高等法院、上诉法院、上议院以及其他相当级别的法院。郡法院以及各种行政裁判所无权宣告议会立法违反《人权公约》。其次,法院一旦考虑宣告议会立法抵触《人权公约》,应当通知政府主管部长参加诉讼,以便政府陈述意见和知晓结果。最后,法院关于议会立法抵触《人权公约》的宣告并不影响议会立法继续实施,根据议会立法作出的行政决定也不构成违法。宣告抵触的实际意义在于敦促议会和政府修正法律。在这方面,《人权法》规定了比较灵活的措施。一旦法院宣告议会立法抵触《人权公约》,政府可以通过枢密院令修正议会立法,以便使议会立法与《人权公约》保持一致。另一方面,《人权法》也容许议会立法故意违反《人权公约》的规定,以及在法院宣告抵触后不作修改。

《人权法》出台后,许多人立刻把它与《大宪章》和《权利法案》相提并论,它的立法技巧也获得广泛赞誉。但是该法设立的机制是否有效,很大程度上取决于法院、政府和议会的互动。一方面,法院将会如何行使它的法律解释和宣告抵触的权力?另一方面,政府和议会对法院关于议会法律抵触公约的宣告将如何反应?从既有的司法实践来看,法院运用法律解释使国内立法与《人权公约》保持一致的事例较多。有两个案子也许能够说明法院运用权力的程度。1999年《刑事证据法》规定,在强奸案件的审理中,原则上禁止涉及受害人过去的性关系。上议院认为,这一规定可能导致侵犯被告人获得公平审判的权利,于是依照《人权法》赋予的权力,把它解释为允许盘问和接受相关证据。②这一大胆的解释已经让许多人感到惊讶③,而在接下来的案件中法院走得更远。1977年《房屋租赁法》规定政府福利房的租赁者死亡后,“其配偶”有权继续租赁该房。该法没有考虑同性恋者。为了与《人权公约》第8条有关“尊重家庭生活”和第14条“禁止歧视”的规定保持一致,法院把与房屋租赁者同居的同性恋者解释为“配偶”。④尼克斯法官代表多数意见认为,法院行使《人权法》第3条赋予的解释权时,可以修改议会立法的原意,而不限于澄清法律条文不清楚的含义。⑤在这个意义上,《人权法》设置的解释机制实际上演变为法院对议会立法的审查机制。

与解释机制的经常性运用相比,法院宣告议会立法抵触《欧洲人权公约》的事例不多,但足以证明这一机制的活力。截至2003年7月,法院在不到3年的时间里宣告了10个法律条款抵

没有宪法的违宪审查

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④⑤Michael OπBrien,HC Deb,vol.306,col.855(16February1998).

R.v.A(no.2)[2002]1AC45.

Lord Irvine,The Impact of the Human Rights Act:Parliament,the Courts and the Executive(2003) Public L aw308,at320.

Ghaidan v.G odin2Mendoza[2004]U KHL30.

Ibid.,para32(per Lord Nicholls).

触《人权公约》。①到目前为止,议会和政府都遵循法院的意见修正了法律。上诉法院在一个案件中宣告,1983年《精神健康法》关于精神病人出院条件的规定抵触《人权公约》第5条保护的人身自由。政府运用枢密院令及时地改变了举证责任,要求由医院来证明精神病人必须继续留院治疗。②1999年《移民与避难法》规定,不论是否故意,对他人偷渡英国负有责任的人,都给以惩罚。上诉法院在一个案件中宣告这一规定违反文明国家公认的原则,从而抵触《人权公约》第6条。③随后,议会在2002年《国籍、移民和避难法》中解决了这个问题。

《人权法》使得英国法院能够名正言顺地审查议会立法。它对于司法审查短期内的实际影响也许不是很大,但对英国宪政的影响极为深远。④有人评论,它代表了英国宪法的一次重新构造:政治权力从立法和行政部门向司法部门转移,法院在重大的政治争论中掌握方向盘。⑤有人甚至暗示《人权法》象征了“司法主权”的来临。⑥当然,这些预言性质的评论不应遮蔽一个基本事实:迄今为止,议会主权仍是这个国家的普遍共识。⑦议会可以听取法院意见,修正与人权公约相抵触的立法,也可以我行我素,公然制定和维持与之抵触的法律;甚至,议会有权制定《人权法》,也有权废止《人权法》,从而限制乃至取消法院的既有权力。但是,从现实的观点看,议会(特别是政府)惘顾法院的抵触宣告而坚持既有法律,必然承担道义谴责,甚至要冒相当的政治风险。而议会废止《人权法》,更因受内在和外在的限制,几无可能。在这意义上,正如在起草人权法之前,议会特别委员会报告所说:“在任何国家,不管宪法如何规定、权利法案是否存在,它们在保护人权方面只能发挥非常有限的作用。从根本上讲,这个国家的政治气候和传统对于人权保护更加重要。”⑧

四、重新解释英国宪法:通向真正的宪法性审查

英国可能是世界上仅有的没有成文宪法的宪政国家。制定成文宪法的呼声在学术界一直此起彼伏。但巨大的宪法变迁往往需要一个巨大的事件作为契机,而从“光荣革命”至今,英国一直没有出现这样的事件。近来的一系列宪法改革,包括《人权法》、几个地方自治法以及最近的宪法改革法案,也显示他们不打算触动议会主权这一宪政基石。制定成文宪法的设想在可预见的将来恐怕不会实现。另一方面,由于英国没有一部成文宪法,宪政制度只是历史经验的总结,这就为重新解释宪法———从它涉及的主题到包含的内容———提供了巨大的空间。伴随着一系列的宪法变迁,英国的学术界在不断地重新解释宪法,这种趋势在1990年代尤其明显。

英国宪法的重新解释很大程度上是对议会主权理论的反思和探讨。早在1937年,澳大利亚中国社会科学　2005年第2期

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⑤⑥⑦⑧参见英国政府宪法事务部网站https://www.360docs.net/doc/8111211023.html,/decihm.htm。另有几个宣告抵触的判决被上级法院推翻。

R.(H)v.Mental Health Review Tribunal(North and East London Region)[2001]3WL R512;The Mental Health Act(Remedial)Order2001,SI2001/3712.

International Transport Roth Gmbh v.Secretary of State for the Home Department[2002]3WL R344. M.Elliot,Parliamentary Sovereignty and the New Constitutional Order(2002)L egal S tud y340;Lord Irvine,The Impact of the Human Rights Act:Parliament,the Courts and the Executive(2003)Public L aw308.

K. D.Ewing,The Human Rights Act and Parliamentary Democracy(1999)Modern L aw Review79. Alison L.Y oung,J udicial S overeignty and the Human Rights Act1998(2002)Cambri dge L aw J ournal53.

J effery G oldsworthy,The Sovereignty of Parliament:History and Philosophy(Clarendon Press,1999). Report of the Select Committee on a Bill of Rights(HL176,1978).

学者拉特姆提出,议会主权不是法律的终极渊源。议会的权力必须来自一个更基本的规则,包括如何看待议会立法的效力、如何识别议会意图;这些规则在逻辑上先于议会立法。①这一观点在哈特的“认知规则”理论中得到更清晰地表达。②它阐明议会主权不是无条件的,而依赖于包括法官和政府官员在内的共同体的承认。韦德进一步指出,“认知规则”本身是一个政治事实;当事态的发展要求法官们改变认知规则时,法官们可以改变它。③正是在这个意义上,戴雪关于“英国宪法是普通法长期发展的产物的观点”④,被人们重新解读。一些普通法原则的倡导者认为,普通法才是宪法的“终极基础”⑤;“议会主权本身是普通法创造的,它的具体内容和界限也应当由法官来决定……说议会是主权者,是因为法官们承认它在法律和政治上的至高地位”⑥;“是法官们创造了议会主权这个原则,他们同样有权修改他们创造的原则”⑦。这些带有普通法至上主义色彩的观点,还远没有成为普遍共识。但是,这些言论表明,议会主权不再是不言自明的事实、不容触犯的戒律。今天的质疑预示着它可能有一天被修正。

对议会主权理论的质疑首先来自学术界。艾伦教授是议会主权理论激烈的批评者。他主张,法院有权拒绝适用那些违背民主和法治的议会立法;有些源于普通法上的权利已经成为基本权利,足以抵制议会立法的侵夺。⑧来自苏格兰的麦考密克教授试图从根本上否定议会主权。他提出,在欧盟法背景下,英国的国家主权已经不可回复地让度给欧盟这一超国家的组织。⑨相对于学术界的激越声音,司法实践要平和得多。迄今为止,英国法院还从未在判决中公开质疑议会主权。但是,几个近来的司法判决也透露了一些新的气息,其中最令人瞩目的是“宪法权利”和“宪法性法律”概念的确立。在维特姆案件中,高等法院宣布枢密大臣1996年根据议会立法制定的《法院收费规则》第3条无效。虽然议会法律授权枢密大臣“自由决定”,朗斯法官认为,收费规则没有考虑诉讼费的减免,将导致一部分公民因为交不起诉讼费而无法提起诉讼,该规则从而侵犯了公民上法院打官司的“宪法权利”。 λυ朗斯法官引用近一个世纪以

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⑦⑧

⑨ λυRichard T. https://www.360docs.net/doc/8111211023.html,tham,T he L aw and the Commonwealth(Oxford University Press,1949),especially p. 523.他的文章在1937年首次发表。

H.L. A.Hart,T he Conce pt of L aw(Clarendon Press,1961),pp.97—111.

William Wade,Sovereignty:Revolution or Evolution?(1996)L aw Quarterl y Review568,at574.关于韦德对主权理论的阐述,还可参见W.Wade,The Legal Basis of Legal Sovereignty(1955)Cambri d ge L aw J ournal172;W.Wade,Constitutional Fundamentals(revised ed.,Stevens&Sons,1989),part3 Legislation:The Problem of Entrenchment;W.Wade&C.Forsyth,A dminist rative L aw(8th,Oxford University Press,2000),pp.25—31。

A.V.Dicey,I nt roduction to the S tud y of the L aw of the Constitution(10th,Macmillan,1959),pp. 195—203.“简而言之,我们的宪法是一部法官创制的宪法,它具备法官立法所有好的和坏的特征。”Ibid.,p.196。

M.J.Detmold,T he A ust ralian Commonwealth:A Fundamental A nal ysis of Its Constitution(Law Book Company,1985),p.97.Detmold是澳大利亚学者,也是澳大利亚学者中批评议会主权的领头人物。T.R.S.Allan,L aw,L ibert y and J ustice:T he L egal Foundations of B ritish Constitutionalism(Clar2 endon Press,1993),p.10.

R.Brazier,Constitutional Ref orm:Reshaping the B ritish Political S ystem(2nd,Oxford,1998),p.155.

T.R.S.Allan,Legislative Supremacy and the Rule of Law(1985)Cambri dge L aw J ournal111,Constitutional Rights and Common Law(1991)Ox f ord J ournal of L egal Studies453,collected in his L aw,L iberty and J ustice:The L egal Foundations of B ritish Constitutionalism(Clarendon Press,1993).

Neil MacCormick,Questioning S overei gnty:L aw,S tate and N ation in the European Commonwealth (Oxford University Press,1999).

R.v.Lord Chancellor,ex parte Witham[1998]QB575.

来的大量判例努力证明,上法院打官司是普通法所确认的宪法权利。“宪法权利”的说法没有任何成文宪法甚至制定法的依据,普通法实际上也很少讲宪法权利,但朗斯敏锐地抓住这个正在英国迅速普及的概念。在他之后,特别是在《人权法》的影响下,不断有权利被法院宣布为宪法权利。朗斯法官认为,普通法上的宪法权利只能通过议会立法专门的、明白的条款加以限制,而不能根据笼统的议会立法就予以剥夺。维特姆案件的意义在于,法院不是依靠议会立法,而是凭借法律界集体观念的支持,在普通法的旧瓶中酿制出宪法权利的新武器。虽然法院在该案中仍然承认议会权力的至上性,但宪法权利意识的觉醒显然对议会权力构成潜在的巨大限制。在另一个案件中,朗斯法官提出了“宪法性法律”的概念。他说,像《大宪章》、《权利法案》、《欧洲共同体法》和《人权法》等等宪法性法律,不能简单地根据“后法优于前法”的原则,通过笼统的立法予以撤销或者修改,而必须用专门条款不容置疑地表达出议会撤销或者修改的意图,法院才会服从。①这两个案例不是最权威的渊源,但在法律界激起广泛的反响。

依照前述观点,只要议会明白无疑地表明它的意图,法官们仍然愿意遵从。但是,法官们的态度正在发生微妙的变化。变化的征兆首先出现在几个英联邦国家。在新西兰,法官多次在司法判决中质疑议会是否有权限制那些已经根深蒂固的权利。②在澳大利亚,最高法院在一个案件中宣布,1942年《广播法》中的一个1991年加入的条款完全无效,因为这个条款严重侵犯了宪法所默许的公民讨论政治事务和批评联邦政府的自由。③如果说美国的违宪审查制度由于与英国宪政制度差距太大而不能移植,这些英联邦国家的宪政制度与英国接近,它们的实践给英国的法官们一个更直接的鼓舞。受其影响,英国一些资深法官开始在法庭以外的场合暗示,必要时,法官们有可能大胆地挑战议会主权。沃尔夫法官在1994年的一个讲座中声称:“议会主权不是没有限制的,识别和捍卫这些限制正是法官们不可放弃的职责”;“如果有一天议会做出不可思议的事情(取销司法审查),法官们也将做出前所未有的举动(拒绝议会法律)。”④朗斯法官认为,这个国家的最高权力不属于议会,而属于不成文宪法:它包含若干基本原则,例如民主和言论自由;为捍卫这些原则,在必要的时候,法院将不惜宣布议会法律无效。⑤同一年,塞德利法官也发表文章论证双重主权的观点。他认为,这个国家有两个主权:政治主权属于议会,它有权制定法律;法律主权属于法院,它有权解释和适用法律;两者应当相互尊重。⑥这些对宪法的重新解释,超越了传统主权理论,并为今后可能出现的违宪审查铺路奠基。

从安尼斯米尼克案件以后,除了涉及欧盟法和人权法,还没有一个案件需要法院正面回答它是否有权审查议会法律。但在法庭以外,围绕排除司法审查的法案的斗争,一种广泛的共识正在形成。安尼斯米尼克案件后,政府迅速地向议会提交了新的国外赔偿法案。该法案以明确的语言排除法院的司法审查。法案在下院顺利通过。但在上院二读前夕,韦德教授以及当时的中国社会科学　2005年第2期

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③④⑤

⑥Thoburn v.Sunderland City Council[2003]QB151.

New Zealand Drivers Assn.v.New Zealand Road Carriers[1982]1NZL R374,at490;Fraser v.State Service Commission[1984]1NZL R116,at121;Taylor v.New Zealand Poultry Board[1984]1NZL R 394,at398.

Australia Capital Television Pty Ltd.v.The Commonwealth(no.2)[1992]ALJ R695.

Lord Woolf,“Droit Public?English Style”(1995)Public Law57,at69.

Sir John Laws,Law and Democracy(1995)Public L aw72,at87,92.Also see,The Constitution,Mor2 als and Rights(1996)Public L aw622,at635.

Human Rights:A Twenty2first Century Agenda(1995)Public L aw386,at389;and The Common Law and the Constitution,in Lord B.Nolan&Sir S.Sedley,The Making and Remaking of the British Consti2 tution(Blackstone,1997),p.26.

律师协会和法学会的会长分别致信《泰晤士报》,谴责政府的法案“破坏法治”。①后者还指出,相关条款是在下院三读前夕匆忙塞入、草率通过的。他们认为,排除司法审查这样重大的立法,必须经过议会“充分而彻底的辩论”。在上议院,一些资深法官里应外合,批评政府的法案旨在推翻上议院的判决精神。丹宁法官警告说,该法案一旦通过,赔偿委员会将自授法律;即使它的决定错了,也没有人能够纠正。②上院特别委员会提出一项修正案,允许当事人就赔偿委员会的初步决定向上诉法院起诉(上诉法院的判决为终审判决),法院还可以审查赔偿委员会的最终决定是否违反自然正义原则。修正后的法案获得通过,政府排除审查的企图终未得逞。

类似冲突三十多年后再次发生。政府为排除法院在移民审查中的“干扰”,向议会提出移民和避难法案,明确规定法院不得审查此类案件。虽然议会两个委员会的报告批评政府排除司法审查的企图③,该法案仍于2004年3月在下院通过,并提交上院。此事立即引起法律界的广泛关切。公法学者乔维尔致信《卫报》,批评议会立法侵犯基本权利和宪法原则。他预言,政府的举动“极有可能激起法院质疑议会权力的至上性”。④紧接着,几位资深法官公开批评政府的法案从根本上“违背法治”。高等法院王座法庭庭长沃尔夫法官在演讲中警告说,该法案一旦通过,“将破坏不同部门之间的相互尊重,给司法、行政和立法部门带来严重冲突”,并将在英国催促制定成文宪法的运动。⑤同一天,上议院上诉议员斯坦恩勋爵也在讲演中说,法院提供法律救济(包括向外国人)、对行政行为进行司法审查,是一个基本的宪政制度,“连主权者议会也不能取销”。他呼吁政府三思而行,不要破坏这个不成文宪法。⑥一时间,法官的讲话占据了所有主流媒体的头版。⑦著名的人权活动家莱斯特勋爵更直白地指出,假如该法案被强行通过,必将引发一场宪政危机;400年来,英国法院将头一次不得不否定议会的绝对权力。他还引述了柯克法官在博汉姆案件中的论断。⑧这些声音汇合起来,形成强大的政治压力。政府方面虽然以议会主权进行辩护,但他们最终还是认识到,在这个新的时代里,人权、法治和分权的观念如此流行,他们不能冒天下之大不韪。最后,在上院二读时,政府明智地撤回原有法案。

上述故事几乎是30年前故事的翻版。但与30年前相比,对议会权力的限制在法律界形成了更广泛的共识,法院也获得了更多的独立和自信。如果说当初法律界呼吁议会在排除司法审查

没有宪法的违宪审查

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⑥⑦

⑧W.Wade,Foreign Compensation,T he Times,1February1969;D.Ackner&H. E.Sargant,Foreign Compensation Bill:Threat to the Rule of Law,T he Times,4February1969.

Lords Attack Foreign Compensation Bill,T he Times,4February1969;Master of the Rolls Dislikes Com2 pensation Commission Being Law onto Themselves,T he Times,4February1969.

Joint Committee on Human Rights Report on the Asylum and Immigration(Treatment of Claimants,etc.) Bill,HL35/HC304(2004—2—10),New system for handling appeals;House of Commons Constitu2 tional Affairs Committee Second Report,HC2112I(2004—2—26),Chapter6and Conclusions/Recom2 mendations(paras10—12).

Immigration Wars,T he Guardian,2March2004.学界的批评还可参见Andrew Le Sueur,Three Strikes and Itπs Out?The U K G overnmentπs Strategy to Ouster J udicial Review f rom Immigration and A2 sylum Decision2Making(2004)Public L aw225。

The Rule of Law and a Change in the Constitution,http://www.dca.go https://www.360docs.net/doc/8111211023.html,/judicial/speeches/ lcj030304.htm.

Lord Steynπs Comments f rom the Lester and Pannick Book Launch(2004)J udicial Review107. Ministers are Breaking the Law,Say J udges,T he Times,4March2004;Woolf Leads J udgesπAttack on Ministers,T he Guardian,4March2004;Woolf Fury at Asylum Curb on Courts,Dail y Tele g raph,4 March2004.

Anthony Lester,Beyond the Powers of Parliament(2004)J udicial Review95.

问题上需要“充分地辩论”,那么今天越来越多的人干脆认为议会没有这样的权力。如果说在安尼斯米尼克案件中法院借助普通法的幌子绕过议会立法,今天它可能大胆地宣布:议会法律违背这个国家的不成文宪法,因而无效。那一刻如果到来,无疑是英国宪政史上的一次重大革命。由于政府撤回法案,我们没有机会见证英国法院作出这一历史性的举动。但透过这起事件,我们已经看到,随着英国宪政的演变,一种完全意义上的违宪审查已经显露出它的曙光。

五、结 语

一位政治史家评论说,英国宪法是一个历史过程,它是通过对历史经验的整理而赋予政治现实规范意义。①公法学者格里菲斯更夸张地说:“宪法每天都在变迁,任何发生的事件都构成宪法的一部分。”②

英国违宪审查实践中表现出形式多样性,其中包括通过法律解释限定乃至修改议会立法的含义,“不适用”议会立法,或者宣告其抵触人权公约。这些经验不但丰富了我们对违宪审查方式的理解,也许还能够为中国未来建立违宪审查制度或者实施某些国际公约提供借鉴。特别是英国法院宣告议会立法抵触《人权公约》,既维护了议会的至上性,又为《人权公约》的实施和法律的完善提供了一个有效的启动机制。这种做法为中国法院在人民代表大会制度下审查最高权力机关立法的合宪性提供了理论上的可能。

英国违宪审查的实践深深地扎根在法治传统这一肥沃土壤之上,并随着法律共同体共识的浇灌不断成长。丰厚的历史传统、独立而权威的司法,无疑为法院抵制议会“恶法”提供了保障。试想,如果法院在安尼斯米尼克案件中的“造反”,或者在范特泰姆案件中的“篡权”,会给司法审查乃至法官本人带来灾难性后果,法官们还敢迈出那勇敢的一步吗?但是,法治传统只是违宪审查的部分原因,违宪审查的进展很大程度上是法律共同体集体观念发展的产物。柯克在博汉姆案件中的论断,在不同的时代背景下被赋予非常不同的意义,就反映了传统的顽强与共识的流变。英国司法审查经历了漫长的沉寂后,终于在1960年代开始勃兴,应当归因于新的政治气候下对司法功能的重新认识。法院根据欧盟法审查议会立法,不是《欧洲共同体法》的授权(虽然法院以后把这个权力说成是议会立法授予的),而是近20年“欧洲化”进程推动的结果。对英国宪法的重新解释,宪法性违宪审查的逐步形成,更是建立在法律共同体对不成文宪法的普遍共识之上。这一事实提醒我们,一个国家要建立违宪审查,不是在纸面上确立一套制度就行了,而必须在更大范围内取得人们对其意义的认识。

在没有成文宪法的保障,奉行议会主权的英国,法院在事实上发展出了违宪审查。从根本上,这靠的是对法治、分权、保护人权等基本价值的广泛共识的支撑。在围绕排除司法审查法案的两起斗争中,这种共识充分展示了它的力量。相反,在一个缺乏这种基本共识的社会里,即使用白纸黑字写下公民的基本权利,宪法文本仍然只是一个摆设。在这个意义上,不管是成文宪法还是不成文宪法,都适用这样一句格言:“宪法不存在于条文中,而存在于人民的心中。”

〔本文责任编辑:王好立〕

①②M.Foley,The Silence of Constitution:Ga ps,“A bey ances”and Political Tem perament in the M ainte2 nance of Government(Routledge,1989),p.87.

J.Griffith,The Political Constitution(1979)Modern L aw Review1,at19.

is faced wit h a similar dilemma to t hat of generalization,since t he two play a similar role in epis2 temology.Technical reliability and comp rehensiveness is a necessary yet not sufficient condition in verifying a logic system.One must also take into consideration whet her it is epistemologically correct or p roper;in ot her words,whet her t he formal argumentation of t he logic system suffi2 ciently and p roperly reflect s and demonst rates it s non2formal argumentation.A logic system is related to t he empirical experience of daily language and t hinking in a very indirect way,by means of t he explanation of logical constant s wit hin t he system.There is never absolute verification of a deduction and logic system.Rat her,t here is only relative verification.Logic is open to revision in p rinciple,yet it is always a reasonable st rategy to avoid injuring it.Logicians are not legislators in t he domain of rationality,and are not privileged in any sense in epistemology.

(7)The T ragedy of Dou E:The Problem of Evidence in T raditional Chinese Justice S u L i?96?

This paper analyzes several important jurisprudential questions implied in Dou E Yuan(In2 justice to Dou E),a traditio nal Chinese drama of t he Yuan dynasty.According to t he aut hor of t his article,t he script of t he drama does not seem point to corrupt officials as t he cause of t he t ragedy.Rat her,t he tragedy was a result of t he judgeπs limited ability to find t he t rut h and t he low level of develop ment of technology and society in China at t he time,rat her t han of corrupted judicial morality.Based on t his,t he aut hor discusses t he meanings of some currently prevailing concept s,such as“cast iron evidence,”t he assumption of innocence,”and“extorting confes2 sions by tort ure”in t heir historical context s.Analyses are also made about t he characters and st ruct ure of t he drama,accompanied wit h new insight s into so me of t he gho st plays in t raditional China.

(8)Constitutional R eview without a Constitution:The B ritish Story He H aibo?109?

It is commonly believed t hat,given it s t radition of t he sovereignty of parliament,t here is no constit utional review in Great Britain.However,according to t he aut hor,if constit utio nal review is considered as a means to minimize t he effect s of t he implementation of“bad law”passed by parliament,Britain has formed it s own de f acto constit utional review.Such review includes cov2 ert resistance against parliamentary legislation by t he court disguised under t he common law,t he right of judicial review of t he court granted by parliamentary legislation,and constit utional re2 view t hat is constit utionalized by re2interp reting t he unwritten constit utions.The British experi2 ence contains special lessons for China in building up it s constit utional review under t he Peopleπs Congress system.

(9)Citation Seen from the Perspective of Competition:A Survey of Citation of Other B ranches of

Science in Legal Studies in Contemporary China Cheng Fan?123?

Analyses may be made of t he changing t rends of citations in bot h quantitative and qualitative terms f rom t he perspective of choice behavior and academic p roduct s.A survey of citations and external citations in legal st udies p ublished in S oci al S ciences i n Chi na(Chinese edition)and t he Peki ng Uni versit y L aw J ournal during1993—2002verifies t he hypot hesis of citation competi2 tion,and reveals t he extent and characteristics of influences of ot her branches of science on legal