析现代西方三大法学流派并存的意义

析现代西方三大法学流派对法治的意义

——兼论我国法学流派的创建

摘要：法学流派是一个历史的概念，是法学独立的产物。现代西方三大法学流派对法治的看法各不相同，自然法学从必要性的角度对法治进行了建构性论述；分析实证主义法学从技术层面关注法律的独立性、完善性、稳定性；社会法学对法治进行了解构性的研究，既看到了法治的理想成分，也看到了法治在现实中的命运。我国在追求法治目标的道路上，已具备了创建法学流派的必要性与可能性。

关键词：法学流派法治创建

一、法学流派的基本含义

流派，又称派别，《辞海》解释为：“流派，指学术、文艺方面的派别”。在最简单的意义上，亦可用此意于法学流派一词。

首先，从历史过程看，法学流派之产生，是法学独立其它学科之后的产物。人类法律史源远流长，但独立的法学史只是新近的产物。对法理学而言，从公认的奥斯丁的《法理学的范围》（１８３２年）算起，法理学的独立不过百年的历程，以往历史中虽有法理学，但很难说有法理学流派。在其之前所谓“法学流派”，实是哲学流派在法学领域中的反光，法学自身不独立，何谈流派！没有独立的法学，便不会有独立的法学流派。

其次，从判断标准看，法学流派必须有系统的观点与独特的方法两方面的判断标准。系统的法学观点，是构成法学流派之核，而独特的法学方法是法学流派形成的骨架。要实践中，对观点与方法在法学流派中的作用常有两种完全相反的看法，即要么唯观点论，要么唯方法论。其实，观点与方法的抽象只具有相对意义，严格说来，方法就是观点。在法学流派中，系统观点所揭示的是该流派对法律现象和本质具有定性意义的看法，而独特方法是指某一流派对法律进行探索、认识等。事实上，某种方法常被不同的流派所运用，在此意义讲，观点之于法学流派，比方法具有更重要的意义。尽管如此，不同研究方法毕竟是得出不同观点的重要基础，某一法学流派必须要有区别于其它法学流派的独特方法，从此意义上讲，则方法与观点对某一法学流派的形成具有同等的意义。可见，从法学流派之一般标准判断，法学流派的出现，既要有持论有据的观点，又要有独树一帜的方法。

最后，从外在影响看，建立在特定研究方法基础上的法学结论，能否成为法学流派，还要看其外在影响，主要标准有：其一，有无一批追随者；其次，有无对社会，尤其是对法学教育形成一定影响。一个学者的学术创造如果仅仅停留在个人学术思想领域，而未能对大众，对同时代或后来的学术家形成一定的影响，那么，其只能称为学术成果，很难说已经形成流派。只有当某种法学学术观点有了一批追随者时，才能证明其观点对学术家阶层发生了影响，即被学术家阶层所认同；同时，亦只有当该学术观点通过法学教育对社会产生影响时，才能表明该观点的社会意义和社会价值。法学流派发展的史实亦证明：任何一家法学流派的思想，无不有一批卓越的追随者并对社会产生巨大影响。

通过以上论述，我们可形成一个概括的结论：法学流派是指以某种独特的研究方法为基点而得出的对学术及社会产生较大影响的系统化的法学观点，

中华人民共和国４０余年法学发展史，还未有一个真正的法学流派，这不能不说是令人遗憾的事。当社会发展把法治推为中华民族所追求的目标时，法学流派的产生就成为必

然。

二、现代西方三大法学流派与法治的关系

他山之石，可以攻玉。构建中国社会主义法治模式，创建我国法学流派，改变法学特别是法理学只是政治的传声筒的地位，需要对西方三大法学流派与法治的关系进行探讨在西方法理学史上，１７－１８世纪时自然法学占主导地位。１９世纪时以历史法学、析实证主义法学和哲理法学三派为主，进入１９世纪末２０世纪初，派别逐渐增加；第二次世界大战结束后至今，更为增多。现代西方法理学虽然派别繁多，但主要是新自然法学、新分析实证主义法学和社会法学。本文仅就通常意义上关于法治的西方法学思想谈一些自己的看法。

１、自然法学与法治：法治的必要性及其价值

对法治的必要性及其原则，自然法学派给予了充分的论证，其观点大致是：第一，法治是与专制（或人治）相对立的。法治是理性的体现，在法治形式中，依理性的法律办事就能克服人治或专制的任意性和专横因素，因而能为人类带来更多的福祉。第二，法治是促进民主的重要手段。民主体制需要制度的保障。法律具有稳定性、明确性及效力的连续性，因而运用法律制度确定民主的范围和程序是一种必然选择，只有法治才能保障民主的安定与长久。第三，法治是保障自由的工具。自由被视为一种人性的解放，但自由不是任意或放任。法律一般被认为是对自由的限制和保障；但法律对自由的限制必须有目的性，这就是为了保障自由而不是限制自由。第四，法治是惩治腐败、维护社会长期稳定的手段。对于腐败现象，人类社会似乎没有祛除的灵丹妙药，但法治起码可以在一定程度上遏制、减少腐败，使权力的运行能大致在规则和程序范围内进行。第五，法治可以逐渐接近平等。世界原本没有绝对的平等，但由于法律的普遍性为人们提供了一般的行为规则，因而人们起码可以在法律上平等，同时法律也为每个人充分利用、享受社会资源提供平等的机会。第六，法治为权力的正常更迭提供了规则和程序。在专制社会中，权力的更迭是无规则的，一部分人往往采取一些不正当的手段谋取权力。但在法治条件下，政治行为的公开化、规则化和程序化可以在一定程度上减少无规则的行为，这样从表面形式上看虽增大了权力运行的成本，但由于国内战争频率和政变等活动减少，从而使权力更迭的成本减少最低限度。在自然法理论中，法治负载着许多的价值，像民主、自由、平等、秩序、效率、安全等等。但需要说明的是，由于思想家们在谈论法治时历史背景、政治经济文化等方面的要求不同，因而在不同的国家或同一国家的不同时期，法治所倡导的价值重点是不同的。如在专制因素较多、等级压迫比较明显的法国，思想家们论述较多的是平等；而在英国，由于工业经济发展较快，思想家对自由的要求则更加明显。当一个社会处在混乱状态时，思想家们则强调稳定与秩序。自然法学以各种形式的自然法为参照系，为人类行为指明应该向何处去。这里面隐含着人类思想的许多理想成分。所以，自然法学从本质上看是一种批判现实的理论，在启蒙时代，它甚至也可以说是一种革命的理论。它所提示的内容既是针对现实的，也包含有许多理想成分。

当今，法治的必要性虽已被我国官方接受，但呼唤法治的历史背景并没有完全消失，法治的启蒙任务远没有完成。而我们对法治的思考也不能仅限于呼唤法治，因为法治的实现不可能仅靠理性的呼唤，理想总得放置于社会才能变为现实。

２、分析实证主义法学与法治：实证与操作层面的法治

实证法学对法是什么、它以什么形式存在以及能否依法办事等问题作出了回答。在实证法学者眼中，法律就是国家制定的实在法，除立法机关创立的法律之外，法不能有另外的源泉。早期坚持这一原则的人甚至认为，法官也不能解释法律，更不能创制法律。这便给法律提出了相当高的要求。因为法治要求大家都依法办事，这就意味着法律中必须含有

办理各种事情和解决各种纠纷的方案。而成文法律中不可能包罗应有尽有，用之取之的各种现成的行为模式，尤其是在法律较少而且条文粗疏的时期。为满足依法办事者的要求，法律发展的趋势是越来越细，法律的框架越拉越大。即便如此，国家制定法仍难以满足依法办事的要求，这样就出现了多元的法律渊源。而行政机关的依法办事早已被理解为一个大的原则，在具体的行政行为中，大量的自由裁量已使依法办事成了纯粹的理想。针对这种情况，分析实证主义法学拿出了以下一套理论来支持依法办事的法治理论。

第一、法律是独立存在的，是由一系列的概念、规则、原则等构成的，这其中最主要的是法律规则体系。这一理论中规则体系在有些国家又被分成部门法律或者法典。在法律规则体系中存在有各种明确的规范和指令，这些规则对一般人来说是行为规则，而对判案人员来说又是办案裁判的标准。另外这有一些学者认为，法律的独立存在为意味着在法律存在着一系列独立存在于其他知识之外的知识体系。其中最极端的坚持者甚至认为，以法律规范作为大前提，事实作为小前提，判决（或行为结果合法与否）为结论的三段论推理模式是法治能够成立的典型标志。笔者认为，分析实证主义法学关于法律独立性的理论，对法治能否在理论上成立做了最好的论证，正是法律独立性理论支撑着法治理论上存在。自然法学为实在法设计了一个评判标准，即恶法非法，一切实在法应符合正义标准的自然法。这种在法律问题上的二元论，使人们难以清晰究竟什么是法律，也在理论上破坏了法律的独立性。从而使人们对法治能否贯彻于社会产生了怀疑。分析实证主义法学极力排除法律的这种不确定性因素，强调法律就是法律，法律与道德是两种规则系统。如果我们不认识到这一点，就很难理解实证法学对道德排斥的执著观点。当然，法律的独立存在只是从它是一个规则体系的角度讲的，而在社会学意义上法律不可能是独立存在的，因为法律毕竟是社会中的法律，它要受经济、政治、文化、道德等的影响是自不待言的。实证法学之所以坚持法律的独立性，实际上就是要为论证法治找到一个理论支撑点，以便在技术层面贯彻法治原则

第二、法律是有恒定意义的行为规范。自然法学的许多代表人物从理性的角度认识到，要想依法办事，没有明确的行为规范是不行的；而明确的规范若与自然（正义）相冲突，还应以正义的标准来修订实在法。但自然、正义只是个原则，其本身的模糊性、不确定性是很强的。所以，自然法学在法律意义的恒定性问题上留下了一个很大的缺口。实证法学坚持法律有确定的意义，其目的是想堵住法治的这一缺口，使法治起码在理论上能论证下去。实际上，在法治理论实践的早期人们已经发现，把法律规则作为大前提进行逻辑推理是行不通的。那种试图用严格的形式逻辑的推理代替法律解释的做法只是一种幻想。法治发展到今天，人们已认识到现代法律的动作是建立在一种对法律规则的理解、释义和推论的基础上的。法律既有其明确的意义，也存在许多含糊的地方（即有许多不确定因素）。那么，为什么实证法学还坚持法律意义的明确性和恒定性呢？笔者认为，这在于他们试图保持法治（依法办事意义上的）在理论上可能性。所以，在理论上、技术上支持法治的只有分析实证主义法学。直到２０世纪６０年代，其代表人物哈特仍在坚持法律的意义中心理论。他也吸收了现实主义法学的合理成分——法律是存在不确定性的，但是他对那种否认法律确定性的观点进行了深刻批判。哈特认为，法律是由语词构成的，如果法律语言没有较为确定的意义中心，那么法律人之间的交流对话是不可能的。

我国的法治建设明显地存在两种倾向：一种是流行于官方和大众心目中的规则情结，即认为只要法律规则完善了，许多社会问题就会迎刃而解。因而，这几年加强、加快立法的呼声不绝于耳。但对规则到底能在什么意义上解决问题以及规则能解决哪些问题并没有深究。另一种倾向是，理论界的许多同仁对规则倒不十分重视，而是热衷于自然法学式的法治呼唤和社会学式的法学研究（马克思主义法学对法律问题的研究在西方的有些法学著作中也被视为社会学式的法学研究）。社会法学也是一种对法律的实证研究，但这种实证

研究不是以分析规则的对象，而重在考察规则与社会的关系、规则在社会中的境遇等。在很大程度上，社会法学的研究忽略了规则推动社会的作用而片面强调了规则对社会的适应性。笔者认为，要想使法学推动法治，倡导和宣传逻辑实证主义法学是我们不可逾越的阶段，特别是在一个民族刚刚踏上法治之路的时候，培养一种信仰规则、恪守规则的群体是必要的，因此我们不能太冷落分析实证主义法学。法治社会需要我们从各个角度认真研究法律，在当今尤其要认真地对待规则。

３、社会法学与法治：观察理想与现实之间的法治

自然法学描述了法治原则，这些原则是由一系列的“应该”支撑着。对这些应该，哲学称其为应然，而应然与实然有很大区别。分析法学，尤其是新分析法学，以语言作为其哲学基础，从逻辑实证的角度研究法律，为我们勾画了一幅逻辑严密的规则体系，把人们对法律的认识从应然拉到实然层面。但他们所设想的规则体系只是相对自然法的应然而言的实在，如果把这些规则放到人们的经验范畴来思考的话，仍能发现许多规则体系在现实生活中是没有约束力或者说难以实现的。这样，在社会法学者看来，自然法学所描绘的原则，实证分析法学反主张的法治技术，统统可以归结为一种理想法治。

社会法学是一种强调以科学尤其是以自然科学方法研究法律的学派，它注重对法律与社会的互动、法律角色、法律文化、法律动作、法律实效的研究，以理论模型设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程、推动法治与法律现代化为其价值目标。对法律的社会学研究，注重法律的实际作用而不是抽象的规则，注重法律的目的而不是固定不变的规则模式。这样，社会法学者是从社会与规则的互动中观察法治的，对法治的看法明显缺乏浪漫的情调。这表现在许多方面：第一，对法治之法，社会法学很少把它看成是单一的制定法，而把它视为法律渊源。而对实证法学所津津乐道的法律规则体系（哈特的观点稍有出入，因为他的规则体系中，已明显地吸收了现实主义法学的成分），社会法学者则把它认为是一种渊源，是一种法官寻找、发现法律时的权威性资料之源。这样，作为法治核心的依法办事之法，已不仅是包含确定意义的规则，还是包含许多人为因素的多元的法律渊源。这就是说，社会法学主张在司法和执法过程中，在规则的意义不明确的地方或法律规则存在漏洞的地方，官员可以根据情势或社会学解释法律的方法引进哈特所讲的改变规则、重新阐释或用非正式法源来弥补成文法之不足。在这里，官员是指一批掌握法律知识又知道法律规则在社会中应处于何种地位的官员。这些官员所依之法，似乎比实证法学者眼中的法律更加宽泛，更加符合社会的要求。

第二、社会法学者眼中的法治是社会控制系统的组成部分。社会法学本身既是一个学派，也是一个命题。这一命题向我们展示了站在法律规则之外观察法律，会使我们更加清楚地认识法治。社会法学得出和结论虽然更加接近科学，但站在严格法治的角度来看，社会法学并没有对如何运用这些结论作出回答。因此笔者认为，在各种法学流派中，从技术层面上支持法治的只有分析实证主义法学，而社会法学只不过是从另外一个角度（不同于自然法）说出法律应该是什么，它除了给立法工作指出该创建哪些规则外，在法治技术中不占重要地位。

在我国，马克思主义法学占主导地位，对这一法学如若从其外在和特征上分析，也可归类为法社会学，因为马克思主义法学主张法律的本质不是规则而是统治阶级意志的体现，统治阶级意志归根到底是由该社会物质生活条件所决定的。马克思主义法学的一些观点被当今西方批判法学者的许多人所继承，用以批判西方法治的本质和弊端，但他们抛弃了马克思主义的暴力革命论，放弃了对资本主义社会的武器批判，只是刻意对西方法治进行改良。笔者认为，严格法治观念是对社会秩序的建构，而批判法学只是一种解剖，这种理论不是建设性的，不能从正面树立起人们对法治的信仰。另外，社会法学还说不清法治的一个重大目的，这就是人类实行法治究竟是用规则适应旧的习俗，还是用新的规则改造

社会。我们在运用法社会学理论的同时，一定得注意以人类改造社会的向往。当然规则如果严重脱离实际且背离人类追求幸福目的，就必须要改变，但任意地改变规则，使规则失去明确性和稳定性，法治就没有任何存在的必要。

三、我国法学流派的创建

法治的发展的倚重法学，而法学是法学流派和法学家组成的。当前中国法治国家的建设，必然需要并自然形成中国法学的各种流派。法学流派的创生，既有赖于社会的需要，也有赖于现实之，二十余年改革的发展及我国法学研究的长足进步，既对法学流派提出了现实要求，也使法学流派化有了可能。

１、法学流派在我国创建的必要性

首先，对法律现象及其本质加深认知的需要。一般地说，知识可分为一般的常识和高精尖的见识两类。从历史发展的看，这两类知识是随时代的变迁而变化的。现在看来系常识的某种知识，在历史上曾是见识；而现在被视为见识的知识，在未来的时日中会转化为常识，这是人类知识发展的必然规律。人类的认识活动相对于客观规律，只具有近似的真理性，任何一个流派，一种学说不能也不可能穷尽结规律的认识。这是马克思主义原理的常识。就法律现象而言，在时间上，从有文字创造以来甚至在人类有文字以前，就有大量法律现象之存在；在空间上，法律现象是涵盖任何一个国家之全方位社会关系的社会规范，尤其在现代，当法律被作为社会关系最权威的调节器时，法律的社会覆盖面越来越广，以至当今社会以“法治社会”而名之。如此复杂并对人类发挥巨大作用的社会现象当然需要人类认真探究。法学流派的创建无疑可以深化主体对法律现象及其本质的深入了解和透彻把握。那种“定于一尊”，以“定论”排斥一切新颖、深刻、富于创见的思想环境下，只能使法学学术呈一元化僵局并最终导致法学研究之衰落。

其次，法学流派的创建，亦是建立，健全我国法学教育体系和需要。法学是主体对法律的认知结晶，法学的建立和健全，必须要在多视角的研究方向下才有可能，任何个体的认识总是有限的，任何侧重于某一角度的认识结果总带有片面性，如果没有多视角探索的法学流派，而以单视角之片面结论和某些人的有限认识为法学建立的唯一根据，只能形成僵化的、停滞不前的法学结论呆板的固步自封的求学方法，其结果是由于法学自身的衰落，而不得不使其屈从于在政治之下的某种学科的庇荫，成为其它学科的婢女。这种格局，在我国法学发展史上屡有所示。

法学的体系直接影响法学教育的方法和体系。健全的法学体系其最深沉层的实用的意义在于通过健全的法学影响，造就为人类法治实践所需要的法学人才。如果说法学流派的出现可直接导致法学的健全与完善的话，那么其也必然会间接地带动起法学教育更加的健全与完善。法学的多流派并存及其所致的法学体系的完善必然是法学教育欣欣向荣的前提，是法学人才不断涌现，主体法律意识不断增强的基础。

再次，我国社会的长足发展及其所蕴含的必然法治需求对法学流派有着迫切的需要。二十来年中国社会的进步和发展，它在社会各领域的前景是：民主政治、市场经济和精神文明，如上目标聚集到一点，则是国家的法治化。因此，法治化是中国各项事业的共同奋斗目标。今天中国所进行的各项改革事业，从本质上讲是法治化的改革，不论人们是否认识，改革的法律本质是不因人们认识到与否而能改变的。这表明：中国的发展首当其冲的是法治的发展，社会各领域的体制化其实质是法治化过程。

２、法学流派在我国创建的可能性

社会对法学流派的需求是创建法学流派的最大可能，但在法学流派创建的具体条件上，还有更具体的可能性。

首先，中国法学的长足进步和国外法学的大量引入为我国法学流派的创建积淀了知识

基础和方法参照。二十余年来，通过中国法学界的不懈努力已经动摇了“定于一尊”的法学教条，法学研究不论从质的深度上还是量广度上都在日益加深、拓宽。就西南政法大学的法理学而言，近十余年来法理学教材不断的编定、修改，不仅加入了大量新的内容如人权问题、权力及其制约问题、法的本质属性问题、法的价值问题、法学方法及法学教育问题等已得到广泛而深入的阐述，已渐渐成为充实大脑“容积”的宝藏。今天，法理学多元化的格局已初露端倪，随着中国法学进一步的发展，必然会使知识的积累和观点和发展化为尉为大观的不同法学流派。

与此同时，我国法学界在这二十多年来，译介了大量国外法学资料，尤其在理论法学领域译介材料更多。同时，这些译介活动总是伴随着一系列的研究活动而展开的，尤其比较法学的研究和国外法学的专门研究，使我们在译介时逐渐摆脱了囫囵吞枣的不良倾向，同时也正在设法摆脱政治或经济实用主义的对国外法学译介活动的左右，使学者们能公正地揭示公理、阐发灼见。特别是国外法学研究及其流派的介绍，不但使我国法学研究吸取了更多的新颖见解和知识，而且使其有了诸多的方法论参照，从而使我国法学流派的创建有了一定方法论基础。

其次，中国法学家群体素质的逐渐提高为法学流派的创建提供了主体基础。虽然我国法学家的整体素质还亟待提高，但公允的说，随着社会的发展和进步以及因对外开放带来的眼界的扩展，中国法学家群体在知识素质和创新能力上均有很大提高，这不仅表现于表层的学历层次上，而且更表现在其学识上。目前，这一群体虽因现实经济利益的冲击而面临严峻的挑战，但他们必将成为未来中国法学流派创建过程的中坚力量。

最后，我国社会在发展进步中速成的相对宽松的政治环境为法学流派的创建提供了政治社会条件。法学是独立的，但倘离开一定的政治社会条件，法学非但难以独立，而且存在都成问题。良好的政治社会条件之于法学流派的形成和发展具有前提性意义。改革开放以来，随着生产力的发展，我国社会主义民主政治建设日益加强，虽然其法治化程度远远不足，但这一迹象已为学术的繁荣创造了一定的政治条件，尤其重要的是我国政治结构已从那种单纯的意识形态政治转向规则化的法治政治，虽然其路途尚十分遥远，但使法学流派的创建有了较为宽松的文化条件。近年来，法理学界进行的纯粹法学的创造，没有前述政治、社会与文化条件，这些成绩是很难取得的，随着中国民主政治建设的发展，社会走向的更加下开放化和文化多元化，法学流派创建的外部条件会更成熟。