劳动合同法对外商投资企业的影响-李云海

劳动合同法对外商投资企业的影响

摘要：劳动合同法实施近三年来，体现了其积极作用，随着国际经济模式的复杂化，亦反映出劳动合同法在某些方面的不足。劳动合同法实行之初，曾经在一定范围内引起外商投资企业的关注和恐慌，一些外商投资企业撤离中国，一些外商投资企业则针对劳动合同法的特点制定了相应的公司人事制度和调整了公司的用工制度并继续在中国发展。本文主要通过介绍我国劳动相关法律法规，对劳动合同法新增加与修改的内容的特点进行简要分析，从书面合同、试用期与试用期工资、终止合同经济补偿、无固定期限合同、派遣人员、违约金及培训费用、用人单位未建立职工名册的法律责任等方面介绍劳动法的新变化对外资企业产生的影响。同时，本文亦对劳动仲裁相关法律程序，以及其与诉讼关系做了简要分析，以使非从事法律领域工作的读者可以概览中国劳动争议的解决程序与如何应对外商投资企业的用工制度。本文采用了应用性案例分析方式，针对目前中国出现的外资企业劳动纠纷与解决方式，阐述了外资企业如何从法律上适应劳动法规定与如何应对劳动纠纷。作者认为，外商投资企业应当正面应对这部体现基本人权的法律，应当承担基本的社会责任，在追求商业利益的同时，亦能考虑到雇员的基本利益。

关键词: 劳动合同法、劳动仲裁、违约金、应用性案例

目录

第一章现行劳动法及相关法规介绍 (3)

第二章劳动法新增加与修改的内容的特点及立法评论 (3)

第三章劳动法的新变化及其对外资企业影响 (6)

3.1 工会对外商投资企业的影响 (6)

3.2 劳动关系的成立时间 (7)

3.3 劳动关系的书面性 (7)

3.4 劳动者的福利保障 (8)

3.5 劳动合同试用期的规定 (10)

3.6 关于经济补偿的规定 (10)

3.7 关于无固定期限劳动合同 (12)

3.8 关于劳务派遣 (13)

3.9 关于限制劳动者承担违约金的规定 (14)

3.10 关于劳动合同终止的规定 (15)

3.11 关于职工名册的规定 (16)

第四章劳动仲裁与诉讼的法律关系 (17)

第五章外资企业劳动纠纷与解决 (17)

第一章现行劳动法及相关法规介绍

中国目前调整劳动关系的法律与行政法规主要有《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）、《劳动合同法实施条例》、《劳动保障监察条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《劳动人事争议仲裁组织规则》、《劳动人事争议仲裁办案规则》、《关于实施＜劳动保障监察条例＞若干规定》、劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见（劳社部函[2004]256号）、《女职工劳动保护规定》、《关于进一步落实外商投资企业用人自主权的意见》、《中华人民共和国劳动保险条例》、《中外合资经营企业劳动管理规定》以及地方性劳动法规。其中对外国投资者的影响较大的为自2008年1月1日起施行的由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过的《中华人民共和国劳动合同法》。《劳动合同法》一共八章九十八条，这部法律在《劳动法》的基础上不仅对劳动合同的主体、合同订立和实施等方面做了更为具体和详细的规定，而且在用人单位的劳动人事制度和管理方面，用法律的形式做出了诸多强制性规定和硬性要求。这部法律相对于现行的劳动法以及地方政策，在很多方面都有了重大的改进和突破，对该法的准确解读对于外国投资者了解中国的劳动政策和避免法律风险及降低管理成本是很有必要的。本文将结合《劳动合同法》实施以来的一些劳动纠纷和案例，重点介绍对外国投资者影响较大的《劳动合同法》与此前法律或法规的区别，以使外国投资者能够正确的了解中国的劳动法律法规，以建立符合企业发展规划的人事管理制度。

第二章劳动法新增加与修改的内容的特点及立法评论

劳动合同法相对于我国已经存在的劳动法律法规，在很多方面发生了变化。劳动合同法中劳动管理机制有所扩大、要求企业建立企业劳动制度、对企业裁员做出严格限制、增加了试用期、试用期工资及解聘时劳动补偿等规定，并对知识产权保护与竞业禁止等相关事项做出细化规定。具体来说劳动合同法首次推出了集中协商机制和三方劳动机制，在劳动管理事项的决定上，更多的引入员工的意见和政府的协调，并增加了工会的协调；要求企业建立企业劳动制度，不仅

定义了无固定期限合同,还扩大了无固定期限合同的适用范围，对解除固定期限合同增加条件和成本，以及合同签署的条件作了细化；增加了对劳动合同中重要条款的规定，例如：企业裁员条件更加严格、增加对裁员的限制性条件、严格裁员的程序、引入第三方监督；为提升企业劳动者招募的谨慎性，对员工补偿做出细化和增加,增加了适用经济补偿的情况，明确了经济补偿的数额，取消了经济补偿的有关限制；规范了企业并购中的劳动管理，如对企业的合并、分立等经济行为中的劳动合同承接性，做了具体规定；严格管理招聘和试用期,表现在对招聘的形式和内容进行了较严格限定，对试用期间及试用期相关待遇等作了强制性规定。对特别劳动关系作了具体规定,专章对集体合同作了进一步规定，对劳务派遣、非全日制用工第一次用法律形式作了详细的规定；在知识产权保护和竞业禁止的范围明确了员工的知识产权保密责任，对劳资双方的竞业禁止法律关系的建立和实施作了限定。

毫无疑问，劳动合同法的颁布具有进步性。规范化的用工制度在某种程度上增加了外商投资企业的成本，然而这些属于基本人权保障的成本并不会对外商投资企业产生实质影响。我国在制定这部法律上，在兼顾雇主利益的同时，亦扩大了对劳动者利益的保护。然而，这部法律并非没有瑕疵，作者认为，劳动合同法的适用范围等方面还有待完善。劳动合同法第二条规定了该法适用范围，是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称“用人单位”）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。根据该条规定，只要在中国境内注册成立的公司，不管中资还是外资企业，都受到劳动合同法的约束。该种对劳动合同法适用主体的规定坚持了属地主义原则，但由于国际分工的细化和不同商业模式的创新，劳动合同法的管辖应当采取最密切联系原则，并且应当适用于在中国境内形成劳动关系的所有法律主体，而非仅限于中国境内的用人单位。有些境外的规模较小的外国公司，或者对中国持有观望态度或者出于市场调研阶段的公司，为了避免贸然投资的风险，往往派出市场人员定期在中国境内开展各类宣传活动，这些外国公司甚至通过个人旅行或者商务差旅的方式直接以境外公司的名义在中国境内与国内企业开展商务行为，有的境外公司为了节省差旅成本，甚至直接雇佣中国境内的个人代其为某种法律行为，这些不规范的境外企业往往通过口头或者邮件承诺的方式直接雇用境内的员工为其工作，由于网络的发展，这些境内的雇员在国外公司的指导和

监督下平时在家中即可以办公并顺畅的向境外公司汇报其劳动成果。这些中国雇员持有该国外公司授权的名片在境内为其开展业务，由境外公司直接将一定数额的外币定期支付至境内员工的指定账户上，尽管这些境外企业聘用的员工仅负责市场推广或者客户维护等业务，由于其不直接与境内企业发生资金往来，合同签署和资金收入都是通过境外公司直接完成，因此工商行政机关、税务机关和外汇监管部门也无从对其监管和约束，这使得境外企业可以便捷的雇佣一些中国的留学生回到中国为其服务或者通过各种渠道直接聘用中国雇员，境内雇员的工作方式灵活，在境外公司的指导下开展工作并且完成既定目标，在此种情况下，视乎对劳资各方都极其有利，然而在这种灵活性的商业模式背后却潜伏着一定危机，为我们重新思考劳动合同法对适用主体范围的界定是否合理。此种商业模式下，境外公司不会为中国境内的雇员支付任何社会保险与提供福利，另一方面由于境外公司是境外法人，中国境内机构无从对其监管，其可以随时解聘任何中国境内的雇员而无需承担任何法律风险。根据中国劳动争议的处理规则，发生劳动争议时应先申请劳动仲裁机构处理，处理不服的方可以提起诉讼。由于雇主为境外法人，境内的劳动仲裁机构对该等案件不予受理，如果发生劳动争议的境内员工请求，劳动仲裁机构会出具不予受理通知单，作为提起民事诉讼的依据。在提起诉讼时，法院会根据原告就被告的原则，认为被告在境外进而不予受理。中国目前的法律制度造成这种商业模式下的雇佣关系不受法律保护，进而造成该等雇员利益受到损害时而权利却得不到保护。随着国际分工的进一步细化，经济环境和经营模式变得愈加复杂，中国的立法者应当重新思考劳动合同法的适用范围，根据最紧密联系原则，如果境内劳动者与境外公司存在事实上雇佣关系，并且可以提供通以电子邮件方式确定的聘用协议、或者境外公司（有时是外国人）向境内雇员定期支付费用的银行记录、或者可以提供双方形成雇佣关系工作邮件、工作汇报记录等证据，应当认为劳动关系存在，如果劳动关系存在争议，应当可以通过法律程序使权利得到救济。《民事诉讼法》第十九条规定，重大涉外民事案件由中级人民法院管辖。由于雇主为外国法人，而且证据认定相对复杂，劳动仲裁机构作为劳动争议的前置受理机构不适合这种被申请人不在中国境内的案例审理，劳动仲裁庭对该类被申请人为国外法人的案件不应该行使管辖权。签于被告是外国人或者外国公司，而且案件在审理时外国法人一般不会到庭或者不会委托中国律师代为参加案件审理，因此，建议该等劳动争议的受理机关为原告住所地或者

经常住所地的基层人民法院或者劳动关系发生地的基层人民法院。当然，法院可以通过公告送达或者缺席判决的方式审理该类案件。根据对法院的了解，目前法院不受理该等案件的原因还在于生效判决无法执行的问题。作者认为，为了体现法律恩泽于一般人，法院不能因为诉讼文书不易送达、被告缺席判决增加了证据采信的难度、判决难以执行等原因就对该等案件不予受理。该等案件生效后，如果应当承担责任的境外公司或境外自然人没有履行生效判决书确定的义务，对其申请强制执行的期限可以从该等境外公司或者境外自然人在中国正式设立法律主体之日起算。

第三章劳动法的新变化及其对外资企业影响

劳动合同法对于书面劳动合同、试用期与试用期工资、终止合同经济补偿、无固定期限合同、劳动派遣人员、违约金及培训费用、用人单位未建立职工名册的法律责任等方面做了新的规定。“水因地而制流，兵因敌而制胜”[1]，一些唯利是图的外商投资企业在社会责任面前撤离中国市场，将资本转移至劳动力更加低廉的国家，一些看好中国并意图在中国长期发展的外商投资企业则应当承担基本的社会责任，并正确理解该等变化的内涵，制定完善的人事制度，在尊重人权的基础上，减少劳动纠纷，创造出中国特色的具有基本人权的企业文化，外商投资企业可以重点从以下方面了解劳动合同法的内涵。

3.1 工会对外商投资企业的影响

劳动合同法第四条规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”从本条规定可以看出，立法者对工会在保护劳动者合法权益中的角色赋予了极高的期望。许多外商投资企业曾经极为重视该条规定，因此，有必要对工会的职能做简要介绍。

工会是劳动者自愿结合的工人阶级的群众组织，2001年l0月全国人大常委会通过了关于《修改(中国人民共和国工会法)的决定》，重申了工会这一本质属

性，突出了工会的维权职能和相对独立的法律地位。《中华人民共和国工会法》第二十一条规定：“企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会。”根据本条规定，工会可以在处理劳动纠纷的过程中掌握由用人单位提供的书面证据，进而成为劳动者的有力证据，然而，根据作者的了解，工会为劳动者收集证据和提供支持的案件是非常少见的。依据我国的法律规定，全国只有一个工会，所有的工会组织都是隶属于中华全国总工会。企业并非组建工会的主体，也不承担组建工会的义务，政府也不能强行要求企业组建工会，组建工会的主体只能是劳动者。由于我国的工会都从属于中华全国总工会，所以，劳动者没有选择参加其他的工会组织的机会，而且，我国实行的是上级工会领导下级工会的原则，工会在某种程度上有可能失去了为劳动者服务的宗旨。在美国等工会发展较早的国家，工会可以向企业抗议并参加司法程序，迫使企业接受工会的合理建议，而我国的工会组织尚无法起到同等作用。由此可见，导致工会在维权方面处于弱势地位的原因在于，外商投资企业中的工会组织在劳动关系中存在着对企业的依附性，加之我国工会组织模式的制约，工会难以在保护劳动者的过程中发挥作用。因此，对于外商企业而言，尽管在法律层面上工会已成为劳动者利益的代表者和维护者，但在实际的劳动关系中，如果工会不能成为摆脱依附于企业的独立组织，不能在中国的法律体制下依法自由行使权力，工会不会对外商投资企业产生重大影响。

3.2 劳动关系的成立时间

《劳动法》第16条和第19条仅规定了建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。而《劳动合同法》不再把是否签署书面形式的合同视为劳动关系建立的标志，其强调“用工之日”在劳动关系建立中的作用。《劳动合同法》第10条和11条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。企业与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

3.3 劳动关系的书面性

作为国外投资者应该注意的是，企业自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立

无固定期限劳动合同。如果企业不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，则企业自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。另外，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不论合同的订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。作为用人单位，应当遵守法律规定，建立先订合同后用工的用工模式，最迟必须在一个月内与劳动者订立书面劳动合同；而且，在劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同。在实践中我们经常遇到企业为了达到随时解除与员工劳动关系的目的，雇佣所谓的“临时工”，不签订劳动合同。但是，一旦劳动者向企业主张权利，提起仲裁，只要证明存在事实劳动关系，不单要依法支付劳动者经济补偿金和其他损失，还要耗费大量人力财力去应付仲裁和诉讼，得不偿失。相反，如签订劳动合同，双方的权利义务关系确定，企业完全可以按照合同约定和规章制度来约束劳动者，能够更加有效的维护企业利益。为了避免劳动期限终止后用工单位未与雇员签订书面劳动合同带来的风险，作者建议，外商投资企业可以在劳动合同中增加以下条款，如：“劳动合同终止后，如果用人单位未提出终止劳动合同的，视为劳动合同自动延续1年，双方可以不另行签署劳动合同”。对于劳动关系的书面性，不仅仅体现在签署劳动合同方面，也体现在聘用关系存在的其他方面，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。对于外商投资企业，在证明劳动关系方面存在着一定的责任。对于劳动者而言，应当形成保留加班、工作记录等书面证据的习惯尤其重要，作者从事法律的工作中曾遇到某外资企业的部门负责人被解聘而要求补偿加班工资的案例，其主张加班工资时，竟然能够提供其任职2年内的所有加班打卡记录和加班发送邮件和完成工作成果的记录文件。当然，这种注意保留证据的精神，无论是外商投资企业还是雇员，都为在适用法律时得到公平公正的审理结果具有关键性意义。

3.4 劳动者的福利保障

劳动合同法第十七条第七款规定劳动合同应当具备社会保险，同时根据《劳动法》第七十三条，劳动者依法享受养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险待遇。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。按劳动法律法规的要求，

与劳动者签署有正式的书面劳动合同，按时向劳动者支付工资，为劳动者缴纳养老、医疗、失业、生育等社会保险以及住房公积金等是用人单位的法定义务。该法第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。同时，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条，缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。根据《住房公积金管理条例》，公司不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下罚款。

根据对企业的调查，这些外商投资企业解释说，由于员工的流动性较大，如果给员工提供福利待遇，如“五险一金”，员工还要承担一部分成本，是员工不愿意企业为员工提供福利待遇，而且，有些外商投资企业在签署劳动合同的同时，要求员工与公司签署一份补充协议，该补充协议约定，员工要求公司不为其提供各种社会福利，并放弃所有的法律索赔权利。对于专业技能不强的工作岗位或劳动密集型的产业，雇员处于弱势地位，为了获得工作，只能接受企业提出的无理要求，如果产生劳动纠纷，这种不平等的补充协议应当视为无效。随着中国农村剩余劳动人口转向城市发展，各级地方政府部分，包括乡、镇、村等地方基层单位都应当普及劳动合同法，这些人在签署劳动合同时，应当对自己的权利有基本了解。有些外商投资企业为了避免承担这些基本义务，开始将投资目光转向经济发展更为原始的泰国、柬埔寨等国家。为了世界的和平与稳定，外商投资企业应当尊重人权，承担更多的社会责任，而不应该变相的剥削经济落后的国家。尽管劳动合同法已经颁布近三年，然而很多企业仍未与所有雇员签署书面劳动合同，而仅与公司管理人员签署书面劳动合同，有些企业尽管签署劳动合同，但却为给所有员工提供法律规定福利待遇。许多日本、台湾和韩国企业在中国沿海设立的代工工厂中，这种问题尤为严重，这些企业享受中国政府提供的税收优惠政策，却通过其BVI等海外公司，利用关联交易的方式将利润留在境外，例如，这些外商投资企业与境外贸易方签署买卖合同时，一般签署三方或者四方协议，这种跨

境交易合同中卖方一般为外资企业的BVI公司，买方一般是其他境外公司，而中国境内的外商投资企业仅处于代工工厂的地位，买方直接将合同价款支付给海外BVI公司，而外商投资企业仅能获得维持公司运营的微薄费用，这些外商投资企业利用中国廉价的劳动力创造了巨额财富，而且财务状况显示永远处于亏损状态，这些企业既没有给中国带来先进技术，又没有给中国政府带来税收收入，更甚者还没有给中国雇员带来福利保障，给中国政府和劳动力带来沉重的负担，对于这种不负责任的企业，我们的政府应当加大监管力度，对于处于亏损状况或者盈利甚微的企业应当重点监管，如每年的年检、财务审计等。

3.5 劳动合同试用期的规定

《劳动合同法》规定了最长六个月的试用期规定，但根据不同劳动合同期限规定了不同的最长试用期。该法第19条规定，劳动合同期限不满三个月或者以完成一定工作任务为期限的，没有试用期。对于三个月以上不满一年、一年以上不满三年、三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，《劳动合同法》分别规定了一个月、二个月和六个月的最长试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。为了防止用人单位滥用试用期限，劳动合同法规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。《劳动合同法》对签订短期合同期限的劳动者，给予更多的保护。曾经滥用试用期规定，给劳动者较低待遇的企业，将受到本条款的限制。

3.6 关于经济补偿的规定

企业向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，要向劳动者支付经济补偿。劳动者因为企业的某种原因，而解除劳动合同的，如果符合“被迫解除劳动合同”标准，用人单位也要支付经济补偿。《劳动合同法》第四十条对无过失性辞退作了规定。有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履

行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议等。企业对裁减人员亦需要支付经济补偿。在竞业限制期限内，企业要按月给予劳动者经济补偿。此外，企业还可能要支付赔偿金，如果企业违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿两倍的标准支付赔偿金。有些技术支持型的外商投资企业，知识产权及后续的研究对外资企业的持续发展起着重要作用，如果外资公司的技术被泄露或被复制会对公司的发展造成重大损失。因此，外资企业一般都与其高级管理人员及核心员工签署完善的《保密协议》及《竞业禁止协议》。但是，有些外商投资企业在竞业限制期限内，却没有按月给予劳动者经济补偿，致使《竞业禁止协议》无法履行。

企业与员工签订的劳动合同到期终止后不再续订的，企业也需向员工支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除非用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依据本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十四条第一项就是劳动合同期满，劳动合同终止。根据此前的法律规定，劳动合同期满，用人单位或劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》对此条规定做了重大修改，更大幅度的保护了劳动者的利益。在作者的调查中，发现有些外商投资企业往往采取欺骗的形式解除与劳动者解除劳动合同，当员工请长假时，企业会建议员工先于企业签署一份解约协议，并承诺员工假期之后继续录用该员工，而当员工长假过后与企业联系时，企业便以各种借口将该等员工拒之门外。在作者的实践中，企业以调薪为由让员工签署一份离职、调职函，当员工在空白的函件上签字后，公司便在离职和调职函中选择了离职选项，进而员工与企业脱离了合同关系。这些企业在承担基本的社会义务面前丧失了原则，并采用各种方式规避对员工的基本义务。如果发生纠纷，这些没有法律意识并且轻信雇主的劳动者无法提供必要的证据证明其是在受欺骗的情况下签署的文件，无论劳动仲裁机构或者人民法院都只对证据进行论证，在证据和高效的司法制度面前，使法律在一定程度了丧失了其应该有的作用。有些外资企业采用办公自动化系统管理员工，由于外资企业的员工手册规定，员工的任何请假等行为皆需通过登录公司的OA系统完成，公司

在做裁员决定时，会利用员工由于疏忽忘记登录公司办公系统，进而以员工违反公司管理制度为由，解除劳动合同。当然，关于经济补充还有许多潜在的风险，如劳动合同法第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”关于奖金、津贴，由于外商投资企业员工的工资较高，应缴纳的个人所得税也较多，出于避税的考虑，一般都通过交通费或餐费等通过报销的途径领取。一旦员工与雇主发生劳动纠纷在计算工资时，劳动者的工资数额无法得到法律保证。对于大多数劳动者而言，其缴纳个人所得税的数额与作为劳动者感受到的实惠实在不成比例，我国如果能够降低个人所得税的税赋，这种因为避税产生的法律风险会大大降低。

3.7 关于无固定期限劳动合同

《劳动合同法》规定，有下列情况之一的，劳动者提出签订或同意续订劳动合同的，用人单位应当续订无固定期限的劳动合同：（1）劳动者连续工作满十年的；（2）企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立两次固定期限劳动合同后再次续订劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外，法律还规定了如果用人单位自用工之日起一年不与劳动者签订书面劳动合同的视为双方建立无固定期限的劳动合同关系。该法还对用人单位拒不签订无固定期限劳动合同的，也规定了相应的法律责任，即用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。可以看出，劳动合同法对无固定期限劳动合同的签订作了重大改动，其立法目的就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。可预见的是，企业将面对更多无固定期限合同的劳动者，劳动者的结构将发生重大变化。用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，用人单位可以行使的终止权仅在第一次合同到期之时，当签订第二次固定期限劳动合同时，实际上已经等同于订立了无固定期限劳动合同，因为第二次合同到期后，如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立。所以，实践中用人单位在第一次劳动合同到期时，终止劳动合同还是续订劳动合同，用人单位必须做出选择。根据作者的了

解，外商投资企业对于在本单位工作时间较长的员工，如果公司对这些员工的工作表现不满意，一般不会让该员工在该单位工作年限跨越十年，否则一旦超过十年，员工提出订立无固定期限劳动合同单位就必须签订之。一般而言，外商投资企业为了避免与劳动者签订无固定期限劳动合同，在已经与劳动者已经续签过劳动合同的情况下，在劳动合同到期前，外资企业一般都会提前一个月书面通知员工合同期限届满时劳动合同终止，这样如果以后另行签署聘用协议，仍不符合签署无固定期限劳动合同的构成要件。劳动合同到期前，外资企业应及时办理终止或续约手续。如不及时办理合同终止手续，则一旦形成事实劳动关系，用人单位在通知解聘劳动者时，就容易发生纠纷。此时，对用人单位不及时办理终止劳动合同手续而导致事实劳动关系存在的，用人单位将承担更多的举证责任。《北京市劳动合同规定》中规定：“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为延续劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年；劳动者在用人单位连续工作十年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。”

根据作者的了解，外资企业为了避免与劳动者签订无固定期限劳动合同，会采取措施中断劳动者在外资企业中的工作年限，将劳动者在其全资、控股或参股的公司之间进行调动，由于签署劳动合同的是不同的法人，进而劳动者不会再一个公司持续工作十年以上。为了限制外资企业的该等行为，《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但原用人单位已经按照劳动者的工作年限向劳动者支付了经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

3.8 关于劳务派遣

《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务。劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的

事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

有些外商投资企业利用用人单位与用工单位的区别，利用劳务派遣方式雇佣员工以增加员工主张权利的难度。一般外资企业会通过单独聘用、面试的方式选择雇员，在确定雇员后，后让雇员与外商服务机构签署劳动合同，然后，外商服务机构通过劳务派遣的方式将该雇员委派只用工单位，一般用工单位与用人单位位于两个不同的城市，协议都是雇员签署后邮递至用人单位。然而2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”进而弥补了用工单位不与劳动者直接签订劳动合同造成的空白。《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的岗位实施。在规避用工风险方面，使用劳务派遣方式也未必有效。《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，在劳务派遣单位未依法履行劳动合同义务，给被派遣劳动者造成损害的情况下，用工单位也不能完全置身事外，依然面临向劳动者赔偿的法律风险。尽管法律有上述规定，许多由于劳务派遣产生纠纷雇员在被用工单位解聘后，很难依法得到基本的赔偿，一般仅仅得到一个月的工资便作为被解除劳动关系的条件，主要原因是劳动者的弱势地位和中国复杂的人事管理制度造成的，存在劳动派遣关系的劳动者的人事档案一般存放在外商服务机构，一旦正式诉诸法律程序，不但将来的档案存放地要从新考虑，而且外商服务机构也不会再为劳动者推荐工作，而且，普通劳动者也没有专业的法律知识维护自己的权利，更没有时间、精力和金钱维持其在漫长劳动仲裁、诉讼期间的基本生活，同时用人单位和用工单位会通过其影响迫使劳动者接受他们提出的不合理条件。作者认为，如果能有专门的劳动维权公益组织为中国的劳动者提供援助，则中国的劳动法律环境将有质的改变。

3.9 关于限制劳动者承担违约金的规定

《劳动合同法》对劳动者承担违约金的情形进行了一定的限制。一般情况下，企业不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。作为例外，第一是专业培训的违约规定，如果企业为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训并订立协议

和约定了服务期限，劳动者违反服务期约定的，应当向企业支付违约金，但违约金的数额不得超过企业提供的培训费用，且企业要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。也就是说，企业所支付的专项培训费用是违约金的最高限。第二是劳动者违反竞业限制的规定，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法第二十三条第二款中规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但具体违约金的数额，法律没有明确限制性规定，需要双方事先约定。作者认为，该等违约金数额不应超过劳动者因违反竞业限制约定而获得的利益。除上述两种情况外，用人单位一般不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。对于用人单位来讲，用约定违约金的方式作为限制员工跳槽的已经没有法律依据。外商企业为了留住人才，应当考虑建立完善的薪金制度、股权激励计划等长远方案，并应在管理方式和管理理念上做出相应调整。

3.10 关于劳动合同终止的规定

《劳动合同法》第四十四条对劳动合同终止的情形进行了规定，其中包括劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同终止。根据我国有关规定，劳动者只有在累计缴纳养老保险费15年以上的，才可能享受基本养老保险待遇。但在现实情况中，有一部分用人单位没有为劳动者办理社会保险，导致一部分劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而导致劳动合同无法终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条解决了这一问题，规定劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止，即当劳动者达到法定退休年龄时即使其未能依法享受基本养老保险待遇，用人单位仍可以终止劳动合同。《劳动合同法》第四十六条对用人单位向劳动者支付经济补偿的情形进行了规定，其中包括劳动合同因期满而终止的情形，但仅限于固定期限劳动合同。根据上述规定，当以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满终止时，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。上述规定没有公平地保护签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的劳动者的权益，同时，有的用人单位为了避免向劳动者支付经济补偿，也大量地签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《劳动合同法实施条例》第二十二条对上述规定进行了完善，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位仍应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于用人单位在向劳动者支付了赔偿金后是否还需要向劳动者支付经济补偿，在法条阐释上存在分歧。《劳动合同法实施条例》第二十五条明确规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿；赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

3.11 关于职工名册的规定

《劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》第八条对职工名册应包含的内容进行了明确。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。同时，《劳动合同法实施条例》第三十三条对用人单位不依法建立职工名册的法律责任进行了明确。如果用人单位不依法建立职工名册，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上20000元以下的罚款。《劳动合同实施条例》并未完全解决《劳动合同法》的操作性问题，如《劳动合同实施条例》未对适用劳务派遣的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”的具体标准进行规定。因此，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》尚需要进一步进行完善。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见，只要外商投资企业的规章制度或员工手册满足上述三个要件，并不与劳动合同、集体合同相冲突，就可以作为人民法院的审理依据。劳动法和劳动合同法对于企业解除劳动合同都给予严格限制，在大多数情况下，企业解除劳动合同必须支付给劳动者经济补偿金，但这两部法律都规定了企业解除劳动合同而不支付经济补偿金的情况，其中最重要的一条就是严重违反用人单位规章制度的情形。但如何界定违反规章制度何种程度算严重，法律并无明文规定，这就需要用人单位在规章制度中予以明确，只要劳动者出现规章制度中规定的严重情形，用人单位就可以解除劳动合同并不支付经济补偿金。根据作者的调查，有些外商投资企业在与员工

签署劳动合同时，会要求雇员同时签署员工手册，一些对工作目标、奖惩机制等约定都写在员工手册中，在不考虑雇员弱势地位的前提下，普通员工是很难阅读员工手册的，这些都成为员工在未来的争议处理过程中争取合法利益的障碍。当然，如果外商投资企业也可以通过更为民主和人性化的方式，保留公示规章制度的证据，比如可采取制定员工手册发放的办法，保留签收记录等。

劳动合同法对保护劳动者的合法权利作了必要的约定，保护劳动者权益，强调书面劳动合同，试用期和试用期工资的限制，正常终止劳动合同要给予经济补偿，签订无固定期限合同的条件，派遣人员受损害双方赔偿，企业一般情况下不得约定劳动者承担违约金等约定，体现了对劳动者的保护。尽管劳动合同法还应当根据社会变化的经济现象进一步完善，但对于劳动者和外商投资企业而言，都更加明确了具体的权利和义务。

第四章劳动仲裁与诉讼的法律关系

劳动合同法第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”我国家实行“仲裁前置”程序，也就是说如果因为劳动关系而发生的争议，如欲通过司法程序解决，必须先申请劳动仲裁。国家立法的初衷是为了节约诉讼成本及诉讼效率，然而，根据作者的工作实践，这种仲裁前置的规定与立法初衷大相径庭。劳动争议仲裁委员会的仲裁无强制力。而且，多数用人单位在收到裁决书后，往往会起诉至人民法院进入诉讼程序，劳动者只有继续应诉，这样不仅增加当事人的诉累，更增加了诉讼成本，造成大量司法资源的浪费。劳动者往往没有足够的时间和精力与企业打持久战，进而放弃基本权利而使劳动者的合法权益得不到保障。

第五章外资企业劳动纠纷与解决

一些明智的外商投资企业，会重新建立公司人事制度等方面应对劳动合同法，有些外商投资企业会基于市场的判断，适当调整自己投资经营策略，在维持竞争优势的同时调整产品价格。从劳动合同法实施取得的成效来看，劳动合同法

的实施促使企业经营转型，并且重视保护普通劳动者权利，一些江浙企业开始布局西部，优先占领劳动力市场。从本质上说，外商投资企业应适应劳动合同法的规定并处理好于劳动者的关系，在降低劳资纠纷的同时，树立了更好的声誉与建立了良好的企业文化。作者认为，外商投资企业应当正面应对这部体现基本人权的法律，“用法律手段规范企业行为”[2]，企业应当承担基本的社会责任，在追求商业利益的同时，亦能考虑到雇员的基本利益。

参考文献：

[1] 孙武：《孙子兵法》虚实篇。

[2] 徐中起：《云南大学学报(法学版)》 1994年04期