2019法硕联考考试分析四六

人按照发包方的要求完成工作并交付建设工程，由发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计合同和施工合同。在建设工程合同中，勘察、设计、施工单位一方为承包方,建设单位一方为发包方。

建设工程合同的主要特征是:（1）主体具有限定性。承包人必须是经过批准的具有相应资质的单位。（2）标的具有特殊性，为基本建设工程，并非一般的加工定作物。（3）合同管理具有严格性。建设工程合同的订立与履行受到国家的严格管理和监督。（4）形式具有要式性。建设工程合同必须采用书面形式，这是国家对该合同进行监管的需要。（5）是双务合同、有偿合同和诺成合同。

建设工程合同的订立必须遵守国家规定的程序，原则上应采取招标投标的方式。建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

■建设工程合同的效力

【分析】在勘察、设计合同中，发包人的主要义务是：（1）按照合同约定，全面、准确、及时地提供开展勘察、设计工作所需要的基础资料、技术要求，按照合同约定提供必要的协作条件。（ 2）按照合同约定向勘察、设计人支付勘察、设计费。（3）维护勘察、设计成果。承包人的主要义务是：（1）按照合同约定按期完成勘察、设计工作，向发包人提交勘察、设计成果，并对勘察、设计成果负瑕疵担保责任。（2）按照合同约定完成协作事项。

在施工合同中,发包人的主要义务是：（1）做好施工前的准备工作，按照合同约定提供材料、设备、施工场地、建设资金、技术资料等。（2）为承包人提供必要的条件，保证工程建设顺利进行。（3）组织工程验收。（4）接收建设工程并依约定支付工程价款。承包人的主要义务是：（1）按时开工和按要求施工。（2）接受发包人的必要监督。（3）按期按质完工并交付建设工程。（4）对建设工程合理使用期限内的质量安全负担保责任。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

■建设工程承包人的优先受偿权

【分析】在建设工程合同中,如果发包人未按照约定向承包人支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，就该工程折价或拍卖的价款，承包人有优先受偿的权利。.

因为建设工程承包人的优先受偿权在司法适用中存在较大争议，最高人民法院明确指出：（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人;（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；（4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

第三节提供劳务的合同

一、运输合同■运输合同的

概念和特征

【分析】运输合同，又称运送合同，是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同。在运输合同中，承担运送旅客及其行李或货物的当事人一方为承运人或运送人，与承运人订立运输合同的当事人一方为旅客或托运人，承运人所运输的货物为运送物。其中，承运人必须经申请取得道路运输经营许可证,并持有车辆营运证。

运输合同的特征是：（1）标的是承运人的运输行为。承运人的工作是运送旅客或货物至目的地。（2）是双务合同和有偿合同。运输合同的双方当事人承担的义务互为条件，故运输合同为双务合同。同时，承运人从事运输业务的目的是为了获得收益，旅客或托运人、收货人应向承运人支付对价,故运输

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合同为有偿合同。（3）—般为诺成合同。在通常情形下，双方当事人意思表示一致，运输合同即可成立。（4）通常是格式合同。由于承运人要与不特定的人随时订立，为了快捷方便,事先拟定格式合同成为通例，合同形式多采用票证式和表格式。

■运输合同的效力

【分析】在客运合同中，承运人的义务包括:（1）对重要事项向旅客予以告知。（2）按照约定的时间、班次、运输工具运送旅客。（3）尽力救助旅客。（4）保证旅客人身安全。在运输过程中旅客伤亡的，无论是持正常客票的旅客，还是按规定免票、持优待票或经承运人许可搭乘的无票旅客，除伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的以外，承运人均应承担损害赔偿责任。（5）保证旅客行李安全。在运输过程中旅客自带行李毁损灭失的，承运人有过错的，应当承担赔偿责任。如毁损灭失的是旅客托运的行李，承运人应当按照货物运输的有关规定，就行李的毁损灭失承担责任。旅客的主要义务是:（1）支付票款。（2）持有效客票按客票记载的时间乘运。（3）遵守安全事项，按限量携带行李，不得携带危险或违禁物品。

在货运合同中，托运人的主要义务包括：（1）如实申报托运的货物。（2）按照约定交付托运的货物。（3）按照规定支付包括运费在内的相关费用。承运人的主要义务包括：（1）按照合同的约定接受托运人托运的货物并交付运输单证。（2）遵从托运人中止运输、返还货物、变更到达地点的有关要求。（3）通知收货人或托运人并交付货物。（4）安全运送货物。若货物在运输途中毁损灭失，承运人应承担损害赔偿责任，除非承运人能够证明货物的毁损灭失是由于不可抗力、货物本身的自然属性或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的。

二、保管合同

■保管合同的概念和特征

【分析】保管合同，是指保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。保管合同中将物品交付他人保管的当事人为寄存人;保管寄托人交付的物品的当事人为保管人;保管人保管的物品，为保管合同的标的物,称为保管物。

保管合同的主要特征是:（1）原则上是实践性合同。除当事人有约定以外，保管合同自保管物交付时成立。（2）保管合同是否有偿由当事人约定，没有约定或者约定不明确，依照交易习惯也无法确定时,保管合同是无偿的。（3）以保管行为为标的。保管合同属于劳务合同的一种，保管合同的劳务为保管寄存物。（4）是不要式合同。保管合同的成立，口头形式或书面形式均可。

■保管合同的效力

【分析】在保管合同中，保管人的义务主要有：（1）给付保管凭证。寄存人向保管人交付保管物的，除另有交易习惯外，保管人应当给付保管凭证。（2）妥善保管保管物。当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管场所或者方法。在保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担赔偿责任。（3）亲自履行保管义务。除当事人另有约定外，保管人不得将保管物转交第三人保管，保管人将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（4）在笫三人对保管物主张权利时有通知义务。第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。（5）返还保管物，包括原物和孳息。保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币;保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。 '

寄存人的主要义务有：（1）负担必要费用和支付保管费。若双方当事人未另行约定，寄存人应偿付保管人为保管寄存物支出的必要费用，该必要费用以能维持寄存物原状为准。在有偿的保管合同中，寄存人应当向保管人支付保管费。除当事人另有约定外，寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权。（2）告知义务。寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管

民法学

人不承担损害赔偿责任;保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以夕卜,寄存人应当承担损害赔偿责任。

三、仓储合同

■仓储合同的概念和特征

【分析】仓储合同，又称仓储保管合同，是指双方当事人约定由仓储营业人为存货人储存、保管货物，存货人为此支付仓储费的协议。仓储合同中将货物交付他方储存并支付仓储费的当事人为存货人; 为他人堆藏保管货物的当事人为保管人、仓管人;用以堆藏和保管物品的工作物称为仓库;仓管人堆藏和保管的货物称为仓储物。仓储合同源于保管合同，对于仓储合同，在合同法没有规定明确的内容，可准用保管合同的有关规定。

仓储合同的主要特征是：（1）保管人须为专门从事仓储保管业务的人。（2）标的是保管行为。（3）为双务、有偿、诺成性的不要式合同。

■仓储合同的效力

【分析】保管人应当按照合同约定的储存条件和保管要求，妥善保管仓储物。储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，除非仓储物的变质、损坏是因仓储物的性质、包装不符合约定，或者超过有效储存期造成的，或者证明其存在免责事由方可免责。

四、委托合同

■委托合同的概念和特征

［分析】委托合同，又称委任合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

委托合同的主要特征是：（1）受托人既可以委托人的名义，也可以自己的名义对外进行活动。（2）通常建立在彼此信任的基础之上,故委托人和受托人均享有单方解除合同的权利。（3）标的为受托人提供的劳务。（4）是双务、诺成、不要式合同。（5）可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

■委托合同的效力

【分析】在委托合同中，委托人的义务是:（1）偿付费用及支付报酬。（2）清偿受托人处理委托事务产生的债务。（3）赔偿损失。受托人在处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，委托人应当向受托人赔偿损失。受托人的义务是:（1）亲自处理委托事务。（2）报告的义务。（3）忠诚与勤勉的义务。（4）交付财产、转移权利给委托人。

■间接代理制度

［分析】间接代理,是指代理人以自己的名义从事代理活动,该代理活动的法律效果间接归属于本人的代理制度。我国《民法总则》对直接代理制度作出了规定，合同法则承认了间接代理制度。

1.委托人的自动介入。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，即此时委托人自动介入受托人与第三人订立的合同关系中，取代受托人的合同当事人地位。当然，在有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人时，不发生委托人自动介入受托人和第三人之间的合同关系的后果。

2.委托人的介入权。委托人的介入权，是指当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，受托人应当向委托人披露第三人，以便委托人介入受托人与第三人之间的合同关系而直接向第三人主张权利。确认委托人的介入权制度的目的是为了提高权利救济效率,维护委托人的利益。委托人的介入权的行使需要具备的条件包括:（1）受托人以自己的名义与第三人订立合同；（2）第三人在订立合同时, 不知道受托人和委托人之间存在代理关系；（3）受托人因第三人的原因对委托人不履行义务；（4）受托人在因第三人的原因对委托人不履行义务时，向委托人披露了第三人；（5）不存在“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”的情形。在委托人行使介入权时，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。

3.第三人的选择权。第三人的选择权，是指当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人向第三人披露委托人,第三人因此可以选择委托人或者受托人作为相对人主张权利。第三人的选择

第二部，2 0 1 9年今—法律硕士（”令亨）.分析

权的行使需要具备的条件包括：（1）受托人以自己的名义与第三人订立合同;（2）第三人在订立合同时，不知道受托人和委托人之间存在代理关系；（3）受托人因委托人的原因对第三人不履行义务；（4）受托人向第三人披露了委托人。第三人可以在受托人和委托人中选择一方作为相对人主张权利，但不能同时选择受托人和委托人为共同相对人，且第三人在作出选择后不得变更选定的相对人。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

五、行纪合同

■行纪合同的概念和特征

【分析】行纪合同,是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。

行纪合同的主要特征是：（1）行纪人是以自己的名义办理行纪事务的，并且行纪人仅限于经过审查、登记可从事贸易活动的主体。（2）行纪人为委托人办理的事务仅限于商品的寄售、购销等贸易活动。（3）是双务、有偿、诺成性的不要式合同。

■行纪合同的效力

【分析】在行纪合同中，行纪人的义务包括:（1）依委托人的指示从事贸易活动。（2）负担交易费用。（3）直接履行与第三人签订的合同。（4）保管并合理处分委托物。（5）报告和移交交易所得。行纪人的权利包括:请求支付报酬，特定情况下享有介入权、提存权、处分权及留置权。

六、居间合同

_居间合同的概念和特征

【分析】居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

居间合同的主要特征是：（1）居间人所提供的服务是为他方报告订约机会或为订约媒介，但居间人只是委托人与第三人之间交易的中介人，既不是任何一方的代理人，也不是当事人。（2）委托人给付义务的履行具有不确定性。（3）为有偿、诺成性的不要式合同。

_居间合同的效力

【分析】在居间合同中，居间人的义务主要包括:（1）向委托人如实报告。（2）保密义务。（3）促成合同成立时负担费用。委托人的义务主要包括:（1）支付报酬。在居间人促成合同成立后，委托人应向居间人支付报酬。（2）支付费用。在居间人未促成合同成立的情况下，居间人虽不得要求支付报酬，但有权要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

第四节技朮合同

一、技术开发合同

【分析】技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，包括委托开发合同和合作开发合同。其客体是尚不存在的有待开发的技术成果。其风险由当事人共同承担。

技术开发合同可以分为委托开发合同和合作开发合同。在委托开发合同中，委托方的义务是按照合同约定支付研究开发费用和报酬，完成协作事项并按期接受研究开发成果。受托方即研究开发方的义务是合理使用研究开发费用，按期完成研究开发工作并交付成果，同时接受委托方必要的检查。在合作开发合同中，合作各方应当依合同约定参与研究开发工作并进行投资，并保守有关技术秘密。

二、技术转让合同

【分析】技术转让合同是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让及专利实施许可所订立的合同。其特征是：（1）技术转让合同的标的是已有的技术成果。（2）依技术转让合同转移的是技术成果的所有权或使用权。（3）技术转让合同是双务、有偿、诺成、不要式合同。

在专利权转让合同中，转让方的主要义务是依合同的约定将专利权以及与该专利权有关的技术资料移交给受让方并向受让方提供必要的技术指导;受让方的主要义务是依合同约定支付价款。

民法学

在专利申请权转让合同中,转让方的基本义务是依约定将申请专利的权利移交给受让方，同时提供申请专利和实施发明创造所需要的技术情报和资料;受让方的基本义务是依合同约定支付价款。

在专利实施许可合同中，许可方应依合同约定许可被许可方在约定的范围、期间内实施专利技术并在合同的有效期内维持专利的有效性;被许可方应依合同约定的范围、方式使用专利并按合同约定支付使用费。此外，双方当事人对在合同履行过程中知晓的对方的技术秘密和商业秘密，负有保密的义务。

在非专利技术转让合同中，转让方应依合同约定提供使用非专利技术的技术资料^^进行技术指导；受让方应在合同约定的范围内使用技术并按约定支付使用费。同时，双方当事人均应遵守合同约定的保密义务。

三、技术咨询合同和技术服务合同

【分析】技术咨询合同是指受托人为委托人就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告所订立的合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决技术问题所订立的合同，但不包括建设工程合同和承揽合同。

在技术咨询合同中，委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据;接受受托人的工作成果，支付报酬。受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题，提供的咨询报告应当达到约定的要求。

在技术服务合同中，委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项;接受工作成果并支付报酬。受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题,保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。

在技术咨询合同和技术服务合同的履行过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。

第十九章婚姻家庭法

第一节婚胭家庭法概述

一、婚姻家庭法的概念及调整对象

【分析】婚姻家庭法,是调整婚姻家庭关系的法律规范的总称。婚姻家庭法的调整对象可概括为婚姻家庭关系。对此,应从两方面来理解：

1.从调整对象的范围来看,婚姻家庭法既调整婚姻关系，又调整家庭关系。婚姻关系因结婚而成立，因离婚或一方死亡而终止。关于结婚的条件和程序、夫妻间的权利和义务、离婚的条件和程序、离婚时财产的分割以及离婚后未成年子女的抚养等问题，都属于婚姻关系的范畴。家庭关系是基于结婚、岀生、法律拟制等原因而发生，又可基于离婚、亲属死亡、拟制血亲关系解除等原因而消灭。父母子女之间、兄弟姐妹之间、祖孙之间等亲属身份关系以及彼此之间的权利与义务，都属于家庭关系的范畴。上述婚姻关系和家庭关系均由婚姻家庭法来规范。

2.从调整对象的性质来看，婚姻家庭法既调整基于婚姻家庭而产生的人身关系，又调整基于婚姻家庭而产生的财产关系。其中,人身关系占主导地位，财产关系依附于人身关系，居于从属地位。由此，婚姻家庭法的性质应认定为身份法而非财产法。婚姻家庭中的人身关系，是指存在于具有特定的亲属身份的主体之间、本身并无直接财产内容的社会关系,如夫妻之间因姓名、人身自由而发生的权利义务关系，父母对未成年子女因监护而发生的权利义务关系等;婚姻家庭中的财产关系，是指以人身关系为前提、直接具有财产内容的社会关系，这种财产关系只能随着人身关系的发生而发生、终止而终止，如夫妻之间因扶养、继承而发生的权利义务关系均以夫妻这一特定身份为前提，这也是婚姻家庭法上的财产关系区别于物权法、债权法上的财产关系的重要标志。

二、我国婚姻家庭法的基本原则，

【分析】我国婚姻家庭法的基本原则包括婚姻自由原则，一夫一妻原则，男女平等原则，保护妇女、

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