侵权责任法第3讲

（二）损害

（1）大陆法系：

损害是侵权责任的前提，无损害即无侵权。

A．“损害”与“权利侵害”的区分

比利时最高法院判决：“权利上遭受的不利并不必然导致损害”；法国法谚：“权利侵害既非证明不利结果的必要条件，亦非充分条件”。

B．区分的意义

一是限制侵权责任的滥用及滥诉；二是理论上的体系化。

第一，“损害”概念证明了侵权行为的社会危害性，以此限制侵权责任的滥用。例如：只有双方当事人在场的互相辱骂，并不认为构成损害；此外，利用“可赔偿性损害”概念对损害数量、性质作出规定。例如：一个一生都钟爱某种鸟类的人，现在因为环境污染这种鸟不再飞回原生活地了，他无疑遭受了实在的和可感知的不利，但没有可赔偿性损害。

第二，“损害”概念使得“侵权行为”区别于“物上请求权”、“无因管理”和“不当得利”。可见，“损害”概念是大陆法系体系化的基础。例如：将汽车非法停留在营利性停车场的车主并不一定承担侵权责任法上的赔偿责任，而是依据不当得利规则返回相关利益。

C. 评议

传统大陆法系损害概念的问题及发展：不利于“人格权”（肖像权）的保护。

（2）英美法系：侵权责任不以损害为要件。

英美法系区分“自身可诉性侵权行为”（诉因侵权行为）和“须证明实际损失的侵权行为”。

就“自身可诉性侵权行为”而言，并不须要证明“损害”的存在，而是“当你的权利受到干涉时，法律就推定你有损害”。典型如“非法侵入”（TRESPASS）。“非法侵入”是英美侵权法中最为古老的侵权行为，被称为“舰队中的舰队”，主要指“直接的侵权干扰”，包括：“对人的干扰”（胁迫、攻击、体罚等）、“对物品的侵入”（偶尔秘密使用他人物品）、“对土地的侵入”。

就“须证明实际损失的侵权行为”而言，只有当原告能够证明实际损害时才能提起诉讼。（3）我国《侵权责任法》

《侵权责任法》第2条、第6条的规定，均不以“损害”为要件。

第1、2、3次审议稿均将“侵害权益”区别于“损害”，第4次审议稿取消“损害”要件，认为“权益侵害即是损害”，值得商榷。

（三）侵权行为是依法应当承当民事责任的行为

（1）依法：“过错”或“法律规定”。

《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。

《侵权责任法》第7条：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。

依法？“过错”或“危险”。

评：《二次审议稿》第2条：“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。《侵权责任法》第2条改为：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。

“结果主义”倾向。

（2）侵权行为的法律后果是侵权损害赔偿之债。

三、分类：

（一）一般侵权行为和特殊侵权行为

——一般侵权行为是指行为人因过错实施了某种行为致人损害时，应该适用民法上的一般责任构成要件的侵权行为。

主要指适用《侵权责任法》第6条第1款的过错侵权行为：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”。

——特殊侵权行为是指在责任构成要件方面有特殊性的侵权行为。

主要指适用《侵权责任法》第6条第2款的过错推定侵权行为：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，以及《侵权责任法》第7条无过错侵权行为：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

（二）作为侵权行为和不作为侵权行为

——作为侵权行为又称积极侵权行为，是指违反对他人的不作为义务而实施的侵权行为。例如，殴打他人等。

——不作为侵权行为是指违反作为义务而造成他人损害的行为。例如，游泳池的救生员不救助落水儿童。

（三）自己加害行为和准侵权行为

——自己加害行为即狭义的侵权行为，是指责任人自己亲自实施的侵害他人权益的侵权行为。

——准侵权行为是指责任人对自己的物件或者他人的行为承担责任的侵权行为。例如，监护人责任，使用人责任，动物的责任等。

三、侵权行为的性质：侵权违法行为抑或法律事实？

（一）传统分析

状态

自然事实（不具备人的精神作用，是人无意识的活动）

事件

法律事实：

事实行为无须表示内心意思（无因管理）

法律行为

适法行为表示行为准法律行为

行为

违法行为：侵权行为、违约行为

侵权行为从性质上讲属于：违法行为

（二）侵权违法行为抑或侵权事实？

首先，某些侵权责任并非源于所谓的“行为”：行为是指“人的有意识的活动”；建筑物管理责任等并不一定存在“人的有意识的活动”。

其次，侵权责任的产生往往源于多个法律事实，而非单一行为。例如，使用人责任：雇佣关系，使用人积极侵权行为等。

最后，《法国债法改革草案》（2005年）：债的发生原因之一在于民事责任之债（包括侵权责任和违约责任）；侵权责任的发生原因区分为“个人事实”（le fait personnel）、“物的事实”（le fait de chose）、“他人事实”(le fait d’autrui)、“邻地侵扰”(les trouble de voisinage)、“危险活动”（les activités dangereuse）。

于敏《日本侵权责任法》中提及：侵权行为的性质可能是违法行为，也可能是事件，比如，建筑物及其他地上物致人损害时，由于所有人本身并无行为可言，因此认为是事件——事实上是不作为的违法行为。

张新宝《侵权责任法》将侵权行为定义为：“引起侵权责任关系发生的法律事实，既包括加害人自己侵害他人受到侵权责任法保护的民事权益的行为，也包括雇员、被监护人等致人损害或物件致人损害的事实状况”。

第二节侵权责任的概念

一、方式

——所谓侵权民事责任是指民事主体因实施侵权行为而应承当的民事法律后果。

术语：“侵权责任”？“非合同责任”？

（一）方式

1、传统大陆法系国家

损害赔偿

恢复原状（回复原状）

此外，承认自愿协商的民事责任（比如，离开村庄1年不得回来）

传统大陆法系国家（例如德国），主张“恢复原状为主，损害赔偿为辅”；英美法系国家则强调“金钱损害赔偿”。

2、我国规定

（1）《民法通则》第134条（9种）

包括：赔偿损失；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉；停止侵害；排除妨碍；消除危险。

此外，训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得。

（2）《侵权责任法》第15条（8种）

停止侵害

排除妨碍基于物权或占有的“停止行为请求权”

消除危险

返还财产——物上请求权

恢复原状

赔偿损失

消除影响，恢复名誉

赔礼道歉

取消了“修理、重作、更换”。本质：恢复原状或合同责任。

03年司考(AC)1：某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某一个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案如何处理：A.广告公司应恢复原状；B. 广告公司应赔偿其精神损害；C. 广告公司应向金某支付使用院墙一个月的费用；D.广告公司应为金某恢复名誉

07年司考（D）2：文某在倒车时操作失误，撞上了冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此吵架分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？A. 文某应当赔偿冯某一部新车； B. 文某应向冯某支付精神损害赔偿金；C. 文某应向冯某赔礼道歉；D.法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求。3. 思考

是否存在其他责任方式？

大规模侵权损害赔偿基金？康菲石油公司案、三鹿奶粉案。

鞭刑？

（二）评论

1．返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险

（1）性质：

传统民法中，上述四种方式属于“物权请求权”，不属于“侵权责任形式”，不以“过错”、“损害”为要件。

（2）与《物权法》第3章“物权保护”相关条款的关系？3

第一，“侵权责任请求权吸收物权请求权”（魏振瀛）

主张继承《民法通则》的结构模式（所有权规范之后未设立物权请求权规范），以侵权责任请求权（民事责任）统一取代物权请求权，将《物权法》相关规定认定为“引致条款”。4

1《物权法》第35、36条、《民通》第134条、《侵权责任法》第17条、《民通意见》第140条、《最高法关于精神损害赔偿的解释》第8条“造成严重后果”。

2《民通》第134条、《最高法关于精神损害赔偿的解释》。

3《物权法》第34-35条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”；“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”；第36条涉及“恢复原状”：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”。第37条涉及“损害赔偿”。

4魏振瀛：《物权的民法保护方式——是侵权责任，还是物权请求权？》，中国民商法网，2005-11-20；《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较》，《中国法学》2010年第2期。

第二，“侵权赔偿请求权与物权请求权并立”（崔建远）

主张回归“传统民法”，认为侵权责任法就是损害赔偿法，属于债法的一部分；在侵权责任之外，应确立独立的物权请求权，二者构成要件、归责原则、诉讼时效不同，不能混为一谈。因此，上述四种方式规定在《侵权责任法》中不合理。5

第三，“侵权赔偿请求权与物权请求权竞合”（张新宝）

2、消除影响、恢复名誉

是否是独立的侵权责任方式？与“恢复原状”（回复原状）的关系？

传统民法国家（法国、德国），均可通过公布部分或全部判决书的方式以恢复受害人名誉。本质上就是“回复原状”。

3、赔礼道歉

（1）与“消除影响、恢复名誉”的区别

所谓赔礼道歉，是指在社会交往过程中侵害他人权益后，体认到自己行为的不当，向对方表示歉意进而请求对方原谅的一种情感表达行为。

这种情感来源于人在道德上的内疚感或者说负罪感，最终源自人的良心。

（2）我国立法、司法实践

《民法通则》第120条限定为：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。司法实践中，侵害身体权、健康权、著作人身权等权利时，法院有时也处以“赔礼道歉”。理论和实践均认为财产领域不适用赔礼道歉。

实践中赔礼道歉的方式主要有：第一，被告应向原告口头道歉。第二，被告应向原告在特定的人士面前或者在特定场合下口头道歉。第三，被告应向原告书面道歉。第四，被告应在特定的媒体上、在特定的时段内刊登对原告的道歉声明，其内容须经法院审查。很多法院还会在判决书中直接说明，如果被告逾期不履行, 法院将在特定媒体上刊登判决书的主要内容, 其费用由被告负担。有个别法院以被执行人名义撰写道歉声明,，以此来强制执行。6（3）违宪之争

属于伦理范畴还是法律范畴？能否强制执行？是否有违反宪法自由原则（言论自由、良

5崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》2010年第2期。

6在一起侵害名誉权案件的执行中，某法院以被告的名义拟定了一封《道歉函》, 以电子邮件的形式向曾经接收侵权邮件的人群发送, 并强制要求这封《道歉函》在网络中保留15 天。法院则在此期限内定期派出技术人员进行检查。

心自由原则）？

第一，否定说（姚辉、张红）。7

西方国家均不认可“赔礼道歉”，认为有违于“良心自由”。日本、韩国、台湾曾有类似的“道歉广告”规定（限于名誉权），但韩国最终认定为违宪，8日本、台湾虽然认定合宪，9但须符合“比例原则”。10

对赔礼道歉持否定意见的学者认为，将赔礼道歉规定为侵权责任方式“是将道义上的赔礼道歉升格为国家强制力威胁下实施的赔礼道歉，是将道德责任法律化。这种做法是对人的尊严的羞辱，违反了思想自由和良心自由，违背了基本人权，混淆了法律与道德的界限。

第二，肯定说（葛云松、黄忠）。

支持赔礼道歉的观点则认为，作为非财产性责任方式赔礼道歉能够弥补金钱赔偿的不足，并且有些情况下是财产性责任无法代替的。同时其切合我国国情，已被我国群众所广泛接受。

黄忠认为，11“赔礼道歉”即“道德入法”；葛云松采折中方法，主张“以受害人发表谴责声明而由被告负担其费用的方式替代执行, 则不失为一种妥当的方式”。12

二、性质

（一）性质之争：

争论的焦点在于：侵权责任是债？还是民事责任？是否应将民事责任（主要是侵权责任）作为一个独立的部分列于民法典中。

1．魏振瀛：侵权责任是民事责任，不是债。主张继承《民法通则》的体例，在“基本原则”、“民事主体”（第2、3章）、“法律行为”（第4章）、“民事权利”（第5章：所有权、

7姚辉、段睿：《‘赔礼道歉’的异化与回归》，《中国人民大学学报》2012年第2期。

8原告以某报社的报道侵害了其名誉权为由，向民事地方法院提起诉讼，要求赔偿损失并根据《韩国民法

典》第764条刊登“道歉广告”。1992年4月1日韩国宪法法院认定该条所涉“道歉广告”内容违宪。

9日本相关案例：众议院选举期间，被告在其发表的政见广播中攻击原告任职期间有受贿行为，法院命令被告做出“上述广播及报道与事实不符，伤害了贵方的名誉，给贵方添了麻烦。在此表示歉意”的谢罪广告。最高法院1956年裁定为“合宪”，但争议很大。

10台湾“吕某诉台湾某周报”案中，最高法院支持刊登“道歉声明”后，某周报向司法院提出“释宪申请”，以确认《台湾民法》第195条“恢复名誉之适当处分”是否合宪。认定为“合宪”，但须斟酌考虑“比例原则”。

11黄忠：《认真对待“赔礼道歉”》，《法律科学》2008年第5期；《赔礼道歉的法律化：如何可能以及如何实践》，《法制与社会发展》2009年第2期。

12葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，《法学研究》2011年第2期。

债权、知识产权、人身权）之后规定“民事责任”（第6章），独立成篇。

2．梁慧星：侵权责任是民事责任，民事责任是特殊的债。主张将“侵权行为”作为债的发生原因之一，列于债篇中，不单独成篇。

3．王利明：既是损害赔偿之债又是民事责任——损害赔偿也是民事责任之一种？

我们的观点：特殊的债。理由是：

第一，从整个民法典的结构来看，不将民事责任独立，更科学。

第二，将侵权责任作为债来处理，更有利于受害人的救济（比如，可适用关于代位权、撤销权的规定、因而具有移转性）。

第三，从法制史上看，最早民事责任仅指侵权损害赔偿责任，违约损害赔偿属于债不履行的法律后果；后来，违约责任并列于侵权责任，属民事责任形式之一。

第四，2005年法国债法改革草案，债的发生原因之一：民事责任

（二）侵权责任的限制或排除

作为一种特殊的债，适用于意思自治原则

1、一般原则：侵权损害赔偿责任可以预先合意排除或限定

（1）合意方式：明示或默示

（2）限制：深夜雇计程车到深山，约定非重大过失对车祸概不负责；

排除：甲明知乙无驾驶经验，硬行搭便车，在之前约定不承担侵权责任；

2、例外：

（1）不得违反公序良俗：如，故意或重大过失不得预先免除；

（2）不得违反法律规定：如，企业经营者对消费者或第三人的损害赔偿责任，不得预先约定限制或排除。又如依据台湾民法，刊登或报导广告的媒体经营者明知或可得而知广告内容与事实不符者，就消费者因信赖该广告所受的损害负连带赔偿责任，也不得预先约定限制或排除。

三、侵权责任与相关界定

与其他法律部门的界定

1、侵权责任与行政责任（行政罚款）

2、侵权责任与刑事责任

（一）与物权请求权

1、物权请求权

（1）返还请求权：所有权人对于无权占有或侵夺其所有物的人享有返还请求权。

（2）排除妨碍请求权：所有权人对于以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配性的人享有排除妨碍请求权。如：无权占有他人土地修建房屋、丢弃垃圾在他人庭院（限于可量物）、在他人墙壁上悬挂广告牌、土地登记错误等。

（3）消除危险请求权：所有权人对于有妨害其所有物危险的人，可以请求防止危险的发生。如：邻居房屋年老失修，有倒塌危险等。

我国立法：

《物权法》第3章第33、34、35条规定了物权请求权；第36、37规定了恢复原状、损害赔偿的侵权责任。

《侵权责任法》第15条既规定了物权请求权又规定了侵权损害赔偿请求权。

2、两大法系之区别

（1）英美法系

第一，不存在“绝对性”的“所有权”或“物权”概念，因此，“普通法……从来不知道有动产的返还请求权之说”，不成立“返还请求权”，而构成所谓“移物侵权之诉”；

第二，在此基础之上，侵权责任不以“损害”为要件，不成立“排除妨碍请求权”，而构成所谓的“非法侵扰”（trespass）。

（2）大陆法系

自法国民法典开始形成“绝对性”的所有权概念，因此形成了与侵权责任分离的“返还原物之诉”：一般认为，“绝对权益之概念与所有者的返还请求权是密不可分的”。此后，德国民法典发展出以所有权为核心的一系列的绝对权益，形成“物权行为”理论，构建了庞大的物权法体系，在此基础上发展出了独立的物权请求权体系。

第一，形成了独立的“返还原物请求权”；

第二，由此，大陆法系以“损害”为基础，区别侵权责任和物权请求权。

第二，原则上，物权请求权不以“过错”为要件，但侵权责任则以“过错”为要件。3. 区别

（1）归责原则不同：过错或无过错——无过错

（2）构成要件不同：

第一，过错？

第二，损害？

例如：一棵树被暴风雨刮倒在他人的土地上，并砸坏了他人的屋顶，问：请求搬走树木以过错为要件吗？能否以放弃所有权（如车）为由拒绝搬走？能否请求房屋的损害赔偿？（3）诉讼时效

人身伤害（1年），其他（2年）；通说，物权请求权不涉及时效问题。

4、不可量物侵扰问题

（1）德国法系（瑞典、丹麦、荷兰）：

第一，属相邻关系问题：基于相邻土地而发生，并延伸至相邻土地的占有人之间；

第二，区别于排除妨碍请求权：可量物——不可量物；

第三，容忍义务宽泛：《德国民法典》第906条，一般侵扰，不得禁止（荷兰1995年农艺工诉农业学校“蜜蜂案”）；重大侵扰，如系土地之惯性利用方式，或者采合理措施不能避免，也不得禁止，但可请求补偿。

第四，如果造成人身伤害或其它损害，适用侵权法（主要是环境责任法或一般侵权责任）：1984年2月相邻关系案，双方当事人拥有的土地在一面斜坡上，被告的在上面，原告的在下面。原告在其土地上进行绿色蔬菜种植，被告在其土地上进行有机化肥种植，大雨后，被告的化学肥料污染了原告的绿色蔬菜。

荷兰民法典在相邻关系中仅规定了行为模式，法律后果（保护令状救济、损害赔偿）规定于侵权责任中。

（2）法国法系（西班牙、意大利、比利时）：

法国民法典在相邻关系中无可量物、不可量物侵扰问题的规定；

判例中往往通过认定“重大侵扰”或“过多侵扰”构成“过错”，构成一般侵权责任；

判例发展出“异常侵扰”理论，1988年颁行了关于噪音侵扰的法令，理论界主张统一无形侵扰和有形侵扰。

法国《债法改革草案》认定属侵权责任（非合同责任）。

西班牙民法典确立了相邻关系的规则，关于法律责任也确立为侵权责任。

（3）我国：

《物权法》第7章相邻关系第90条规定了“不得排放有害物质”的规定，但无法律效果的规定。