法理学第二节

第一章法理学

第二节

一．法的渊源

法律渊源是指法律的来源和表现形式。

我国法的渊源主要由各种成文法构成，即由宪法、法律、行政法规等各种规范性法律文件所构成，由国家认可的习惯、判例以及法理学说可以作为非正式的渊源。随着香港和澳门的回归，我国出现了“一国两制三法系四法域”的法制局面，在“一国两制”的格局下，香港地区沿用以前的普通法系，澳门地区和台湾地区沿用以前的大陆法系，我国大陆地区坚持社会主义法系。

1、法的形式

法的形式可以分为成文法和不成文法两大类别。

中国以成文法为主，包括：宪法、法律、法规、规章、特别行政区法、国际条约，以不成文法为补充，包括：政策、习惯、判例。

（1）宪法

1908年的《钦定宪法大纲》是中国历史上第一个宪法性文件；1912年的《中华民国临时约法》是中国历史上唯一的一部资产阶级性质的宪法性文件。

宪法的修改应由全国人大常委会提议或者1/5以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的2/3以上多数通过。

《中华人民共和国宪法》是中华人民共和国的根本大法，规定拥有最高法律效力。中华人民共和国共制定过四部宪法（分别是1954年宪法，1975年宪法，1978年宪法和1982年宪法），现行的第四部宪法是在1982年由第五届全国人民代表大会通过，并历经1988年、1993年、1999年、2004年、2018年五次修订。现行宪法由序言、第一章总纲、第二章公民的基本权利和义务、第三章国家机构、第四章国旗国歌国徽首都构成。

（2）法律

法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律由全国人大制定和修改，在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，基本法律规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题，如民法、刑法、行政法等。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改，规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的基本问题，其调整面相对较窄，内容较具体，如物权法、商标法等。两种法律具有同等效力。法律由全国人大及其常委会制定和修改。

（3）法规

1）行政法规。国务院有权制定行政法规、决定和命令。行政法规低于宪法和法律，而高于地方性法规，地方性法规不得与行政法规相抵触。

2）地方性法规。地方性法规由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人大及其常委会制定。

地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触。

3）自治法规。各级民族自治地方的人大都有权制定自治条例和单行条例，但是下级不能与上级冲突，比如，自治州、自治县的自治条例和单行条例不能和自治区的相抵触。其中，自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件；单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治法规是自治条例和单行条例的总称。

4）军事法规。军事法规由中央军事委员会制定。

（4）规章

1）部门规章。部门规章由国务院各部委、中国人民银行、审计署（部委行署）和具有行政管理职能的直属机构制定。不得于宪法、法律、行政法规相抵触。

2）政府规章。政府规章由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府制定。不得于宪法、法律、行政法规、同级和上级地方性法规相抵触。

3）军事规章。军事规章由军内有关方面制定。

（5）特别行政区基本法

全国人民代表大会有权制定和修改特别行政区基本法；有权决定特别行政区的设立及其制度。

特别行政区是指在我国版图内，拥有特殊的法律地位，特别的政治、经济制度，是中央政府领导的一级地方行政单位。特别行政区享有的高度自治权：

1）行政管理权

2）立法权

3）独立的司法权和终审权，但对国防、外交等国家行为无管辖权

4）自行立法禁止叛国、颠覆国家等行为，自行禁止反国家组织或行政法与行政诉讼法（6）国际条约

所谓国际条约，就是指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互关系中权利和义务的各种协议。

二．法的效力

所谓法的效力，就是指法的适用范围，即法在什么时间、什么地方、对什么人适用，即法的时间效力、空间效力和对人的效力。

1）法的时间效力：生效、失效，以及法的溯及力。

生效方式：一是自公布之日起开始生效；二是公布后经过一段时间或具备一定条件生效。

所谓法的溯及力，就是指新法对它生效前所发生的行为和事件加以适用的效力。

中国现时期主要采取从旧兼从轻的原则，在特殊情况下法可以溯及既往。按照《立法法》的规定，中国法的溯及力现行制度为：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

2）法的空间效力：有的法在全国范围内有效，如宪法；有的法在一定区域内有效，如地方性法规；有的法具有域外效力，如中国《刑法》第7条规定，中国公民在中国领域外犯中国刑法规定之罪的，其最高刑为3年以上有期徒刑的适用中国刑法。

3）法对人的效力：包括自然人、法人和其他组织。

法对人的效力所实行的原则大体有四种：

三、法律体系

所谓法律体系，就是指一国内现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈现体系化的有机联系的统一整体。

所谓法律部门，就是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总称。

2011年3月10日上午，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。

所谓中国特色社会主义法律体系，就是指以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，包括七个主要的法律部门：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、

1、法律权利

所谓法律权利，就是指规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

2、法律义务

所谓法律义务，就是指规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

3、法律行为

所谓法律行为，就是指人们所实施的，能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。纯粹无意识的行为，如完全精神病人的行为，不能看作为法律行为。

4、法律关系

所谓法律关系，就是指在调整人的行为过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

法律关系由法律关系主体、法律关系内容与法律关系客体构成。

其中，法律关系主体必须同时具有法律上所说的权利能力和行为能力。

所谓权利能力，又称权利义务能力，就是指法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

法律责任

所谓法律责任，就是指由违法行为或违约行为所引起的不利法律后果。法律责任的一般构成包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四个方面。

法律责任大致可分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任四种。

法律责任的承担方式包括惩罚、补偿、强制三种。

（1）惩罚。惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。惩罚（法律制裁）包括以下四种：

1）民事制裁。主要内容包括在国家的强制下进行赔偿或支付违约金等。

2）行政制裁。包括行政处罚和行政处分。劳动教养是行政制裁的一种，但2013年党的

4）违宪制裁。主要包括撤销同宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规等；罢免国家机关的领导人员。

（2）补偿。在我国，主要分为民事补偿和国家赔偿两类。

（3）强制。包括对人身的强制和对财产的强制。

五、法与社会

一、法与经济

经济基础决定法，法服务于经济基础。

二、法与政治

法直接受政治的制约，并为政治服务；法确认和调整政治关系，直接影响政治并促进政治发展。

三、法与国家

国家是法存在和发展的政治基础和强制保障；法是实现国家职能、完善国家机制、巩固与发展国家政权的重要手段和工具，二者相辅相成、无法脱离。

四、法与道德

六、法的运行

1、法的制定

（一）法的制定的概念

法的制定，通常是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改和废止法律和其他规范、法律文件的一种专门活动，一般也简称为法律的立、改、废活动。这种活动是将一定的阶级（阶层或阶级联盟）的主张上升为国家的意志，成为规范性法律文件。

（二）法的制定的特征

（三）当代中国立法的指导思想和基本原则

我国现阶段立法的指导思想，是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务。

立法的基本原则包括：

1）宪法原则

2）法治原则

3）民主原则

4）科学原则

2、法的实施

守法

所谓守法，就是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。从法的运行来看，守法的主体最为广泛。

执法

所谓执法，就是指以国家的名义对社会进行全面的管理，具有权威性。

执法的基本原则包括：

1）合法原则

2）合理原则

3）效率原则

4）程序正当原则

司法

所谓司法，就是指司法机关依据法定职权和法定程序，应用法律处理案件的专门活动。

人民法院和人民检察院是我国的司法机关，分别行使审判权和检察权。

司法的基本原则包括：

1）司法法治原则

2）司法平等原则

3）司法独立原则

4）司法责任原则

5）司法公正原则

二者均属社会规范，具有规范性；二者互为促进，但法律由国家强制力保障实施，道德依靠社会舆论和内心自律调整人的行为。（四）法律监督

法律监督是指由国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性进行的监察和督促。法律监督可以分为：

1.国家法律监督体系，即国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。是我国法律监督体系的核心。

2.社会法律监督体系，即非国家机关的监督，包括执政党、社会组织、公民、法律职业群体和新闻舆论的监督。