国际商法(4.1.4)--第四部分习题作业详解

第四章

第一节

1.与合伙相比，公司有哪些法律特征?

首先，公司拥有独资法人人格，合伙不具备法人人格。第二，公司享有独立财产权，合伙则不享有独立财产权。第三，公司实行统一（法定）的集中管理制，而不能采用合伙企业的合伙人分别管理的管理方式。第四，理论上公司具有永久存在性，而合伙则可能因为合伙人死亡或丧失民事行为能力而消失。第五，公司的股东以出资额为限对公司债务承担有限责任，合伙人则对合伙债务承担无限连带责任。

2.美国公司法“揭开公司面纱”的法律原则产生的背景及其主要内容什么？

背景：在现实的商业活动中，处在公司身后的股东（主要是控制股东，包括母公司）以及同样承担有限责任的公司管理层（包括董事会成员及高级管理人员）在其自身利益的驱动下，有可能利用公司的法人地位进行各种规避法律甚至违法的行为。对公司承担有限责任的上述行为人，有可能以法人的外壳来从事其违反公平、公正和正义的原则，乃至违法的行为为其私利服务。为了防止上述情况的发生，损害其他股东或者债权人的利益，美国公司法发展出了“揭开公司面纱”原则。

主要内容：如果法庭认为成立公司的目的是利用公司作为手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避个人责任的活动，法院将不考虑公司的法人资格，直接追究股东或其他行为人的民事责任。

3. 当前世界各国的公司法的法律形式有什么不同？各有什么利弊？

目前世界各国的公司法，主要采用两种法律形式：一种为单行法规；另一种是包含在民法或商法之中，作为民商法的一个组成部分。在多数大陆法系国家，公司法原先是作为民商法的一部分而存在的，但由于公司在整个社会经济生活中发挥了越来越大的作用，因此，公司法逐渐从民商法中分离出来而独树一帜，成为单行法规。公司法从民商法中分离出来自成一体的做法是一种历史趋势。当前，采取单行法规的国家已占绝大多数。

在美国，每个州都有各自的公司法，因此，整个美国共有50个公司法。英国也属于采取单行法规形式的国家。法国、日本、德国、比利时、丹麦、爱尔兰、卢森堡以及英联邦国家，如加拿大、澳大利亚、新西兰和印度等国都采取单行法规。仍有少数国家的公司法是被包含在民法或商法之中的。如意大利公司法是包含在民法典中的；瑞士公司法被包括在契约法之中；瑞典公司法则仍包括在商法典中。

单行法规的优势在于单独规范，专业性强，但系统性较差。包含在民法或商法中则体系性更强，但专业性稍有欠缺。

第二节

4. 如果决定在国内以公司形式进行直接投资，你愿意采取有限责任公司形式还是股份有限公司形式？为什么？

更倾向于选择有限责任公司，有限责任公司的财务报告不予公开，只须按照公司章程规定的期限送交给各股东审阅即可。有限责任公司股东之间的关系密切，在经营管理及重大问题的决策中，股东作为个人的作用还是比较明显的。

5. 如果你代表国内某公司去境外投资，在该公司征求你应选择子公司还是分公司形式时，你应如何向公司分析其利弊？

子公司是一个独立的公司，它的设立、经营及解散全部由公司法规定，不再另作特殊的规

定或说明。分公司是总公司或者母公司的一种分支机构或者仅仅是母公司的一个附属机构，它本身在法律上和经济上没有独立性。

相比较而言，子公司更有利于分散风险，因为子公司独立经营，其债务不需要母公司承担，而总公司则需要承担分公司的债务。从管理控制上来说，分公司更有利，这一点体现在总公司可以直接控制分公司。

第三节

6. 中美两国公司法对公司章程内容的规定有什么不同？为什么？

中美两国公司法中都有对公司章程必须记载事项的规定，而中国公司法中公司章程必须记载的事项更多，其原因在于中国公司法秉承了大陆法系公司法的传统，规定了较多的必要记载事项，而美国公司法则秉承英美公司法传统，在记载事项方面更为灵活。

7. 公司的基本权力在公司法中予以列举有什么利弊？

在公司法中规定公司基本权利的优点在于确定了公司的基本权利，保障了公司基本权利不受到限制。然而，规定公司基本权利也有其弊端，比如公司基本权利之外的权力可能难以得到保障。

第四节

8. 公司的基本财务报表各自的作用是什么？

资产负债表又称财务状况表，它规定了公司在某一个时间点上（通常是每个财务年度末，比如12月31日或7月31日）的资产、负债和股东权益的基本状况。损益表或称为利润表，或称为营业结果表，它表述的是公司某个时期（通常是某个年度）收益或亏损的主要组成部分。股东权益表综合了与损益表同一时期内股东权益的变化状况。现金流量表是指在与损益表相同的时期内关于公司现金平衡的详细变化的一个报表。

9. 股东权益共由哪几部分组成？

由四部分组成，分别是股本、资本公积、盈余公积和未分配利润。

10. 授权资本制与法定资本制有什么不同？各有什么利弊？

授权资本制的优点是有利于成立公司，缺点是公司资本的落实缺乏足够的保障，不利于保护公司债权人的利益。法定资本制的优点在于能够保证公司拥有充足的资本，有效的防止公司设立中的欺诈投机行为的发生，但由于其对资本充足的要求过严，限制了公司的成立。

11. 作为公司的股东或董事你认为用什么办法可限制公司向外借债？

首先，可以通过增加出资的方式使公司资本充实，借债动力降低。其次是在公司章程中对借债条件做出限定，比如一定金额以上的公司债务需要经由股东会或董事会审查。

12. 根据你对股票分类原则的理解，你能否设计出一种新型的股票类别（或系列）？

可以，可以根据控制权、决策权的不同，以及转让条件，分红条件的不同设计出不同种类的股票。

13. 我国公司法与西方国家公司法在股息分配的规定上有什么异同点？

西方国家公司法对公司能否分配股利，一般都有较为严格的限制，综合起来，主要的限制有：（1）在公司无力偿付到期应付债务，或者支付股利后会引起公司无力偿付债务时，不得分配股利。即使一个公司的总资产超过了其负债部分，而当时公司的流动资产不足以抵

偿到期应付债务时，公司也不得分配股利。（2）公司董事会分配股利的决定不得与公司章程中包含的任何限制相抵触。（3）必须留足储备金。德国、法国和意大利等国公司法都规定：在宣布分配股利前，每年至少要有5%的净利润纳入法定的储备金，一直到该基金达到公司总资产的10%才停止将5%的净利润投入基金。我国《公司法》第167条也作了类似的规定。（4）公司董事会分配股利的决定，不得违反该公司签订的有关自动约束分配股利的合同的规定。（5）分配股利必须不影响公司资产的构成以及公司来年的发展。

我国公司法对公司分红也有诸多限制，但是在限制的方面和西方公司法不同。比如。我国需要确保在法定公积金、盈余公积金都得到投入的情况下才允许企业分红。

14. 对于一个投资者来说，股票投资和债券投资各有什么利弊？

股票投资可以确保投资者获得公司经营决策的权力，而债券投资无法令投资者获得公司经营决策的权力。债券投资可以保证投资者的年收益，而股票投资则不能保证，因为公司分红并不能由投资者决定。此外，在公司破产时，债券优先于股票受偿。综上，（1）债券一般没有潜在的发展可能，但有非常稳定的收入，因而风险少、安全；（2）优先股有各种潜在的发展余地，而且有合理、稳定的收入和相对的安全感；（3）普通股潜在的发展余地最大，其收入是各种各样的，但承担的风险最大。

第五节

15. 股东有哪些权利？其权利源于何处？

股东的基本权利来源于其所持有的股份（票），即股东具有其股票所示的下述权利：

1.利润分享权，利润分享权包括股息分配权、股份（票）转让权及公司剩余资产分配权。

2.表决权，股东就选举董事、填补董事空额（fi ll i ng vacanc i es），修改公司章程或章程细则，公司的合并、清算以及出售公司的重大资产等重大问题具有表决权。

3.表述权，股东有权在股东大会上表述其要表述的意见和主张，当然股东在哪类问题上有权表述其意见在公司章程尤其是章程细则中都有所约定。

4.知情权，西方国家的公司法和证券法一般都规定，股东就下述问题具有知情权：（1）事先知道股东大会将要讨论的议题；（2）上市公司披露财务报表和其他重要信息；（3）查阅公司账簿、股东会议记录以及公司股东名册。

股东的上述权利都是股东享有的民主权利的具体体现，它们都源于公司法、证券法的规定，以及股东们在公司章程及章程细则中的约定。

16. 股东大会共有几种表决形式？哪几种形式可以保护中小股东的权益，为什么？

1.直接投票，在直接投票中，每股对公司的每项决议有一个投票权，包括在选择董事时，也是每股对每个董事只有一个投票权。

2.累积投票，累积投票是指股东在决定董事人选时，每一股拥有与将当选的董事总人数相等的投票权并可以把所有这些票数集中投到其中意的人名下。

3.分类投票，是指公司发行在外的表决股为了达到其特定目的而由各类别股作为独立单位进行投票的一种方式。

4.偶尔投票，是指公司股票在分成两个以上类别的条件下，当发生公司章程规定的偶尔事件时，上述股票具有特定的投票权利，在公司偶发事件解决之后，这类股票又回复到原有状况的一种表决方式。

5.不按比例的投票，是指在公司发行在外的股票分成两个以上类别的条件下，某一类别的股票具有比其他类别的股票更多或更少的表决权。

累积投票制有利于保护中小股东的权益，中小股东在累积投票制下可以获得更多的投票权选出自己中意的董事会成员。

17. 英美法上独立董事制度在规范公司经营中能发挥什么样的作用？

独立董事与公司利益没有直接关系，独立与管理层，具有丰富的商业经验，他们经验丰富，与公司的经营决策没有直接的利害冲突，处理问题比较客观，对内部董事能起一定的监督和平衡作用。

18. 董事应尽的诚信责任主要包括哪些内容？

（1）董事必须履行忠诚义务

董事必须履行忠诚义务是指董事必须忠实地、合理地以符合公司最高利益的方式为公司服务。所谓“忠实”，是指董事在任何时候代表公司行动时，随时将公司利益置于首位。简言之，就是无论何时何地为公司服务时，都应把公司最高利益始终置于第一位。从这点出发，董事必须承担如下责任：

①不得进行欺骗，董事进行欺诈性的或暗中进行的交易活动而使公司蒙受损失时，应由董事承担责任。②不得接受贿赂，董事像代理人一样，被禁止接受贿赂和其他不义之财，不得为此私下作出任何许诺。③不得越权，在西方国家公司法中，越权是一个专门概念。它是指超出国家的法令与公司章程所规定的权利之外的行为。④不使自己处于与公司的利益冲突之中，董事对公司必须保持忠诚和信用，不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位来谋取私人利益。

（2）董事必须履行谨慎义务

构成董事对公司应尽信托责任的第二个内容，就是董事必须履行谨慎义务，即董事必须以其合理的谨慎和技能来为公司服务。所谓合理的谨慎和技能，是指普通人的谨慎和才能，具体包含如下几层意思：第一，董事应以一位处于与其同样地位和类似环境的普通智者处事的谨慎态度来履行其职责。第二，董事无需显示出比其本身的知识和经验更高的技巧和才能来履行其职责。第三，西方国家公认的习惯是在公司遇到紧急业务要处理，或者当内部细则规定的某些事务可以留给一些公司职员去处理时，董事在没有理由怀疑上述职员不忠诚的情况下，应该相信这些职员是在忠诚地履行其职务，职员失职给公司造成损失的，应由职员负责。

第六节

19. 公司的治理机制是在什么背景下产生的？其旨在解决的主要问题是什么？

提出公司治理问题是有其必然性的，它是西方国家公司法中两权（即公司所有权与经营权）分离的法律原则的一种异化。所有权和经营权的分离，给公司的股东带来了另一个问题，即股东在失去了对公司直接控制权和经营权之后，如何使拥有经营权的管理者们能为实现股东的利润最大化而尽职尽力地工作，亦即产生了公司制度上的新问题，即股东应如何在这种情况下动员、制约和监督公司经理层依法、依德经营的问题，者是公司治理机制旨在解决的问题。

20. 请指出公司治理行为守则的法律性质和地位。

公司治理行为守则本身不是由立法机构制定的，因此不以法律形式出现的，但它为公司立法提供了丰富的背景资料。但在事实上，此类规范往往会成为公司能否取得上市资格的前提条件（如在英国），从而使其又具有准法规的性质。

21. 我国实施公司治理的当前目标是什么？与西方国家公司治理有何不同？

中国公司治理面临的任务首先要解决通过金融市场向社会圈钱的问题，解决如何能使上市公司在市场上真正独立，管理人员如何能独立于大股东而为广大的中小股东利益服务。西

方国家提出公司治理的主要目的是，如何使管理人员真正自觉地为广大股东利益最大化服务，其主要任务是要解决所谓的“管理中心主义”问题。

22. 西方国家，尤其是美国公司治理的具体措施共有哪些？

包括公司面纱原则，独立董事制度，发挥诚信原则在公司治理中的作用，通过并购将管理人员置于公司控制权市场之中，股东的派生诉讼，股份评估补偿权，（委托）代理投票

第七节

23. 公司并购有哪几种形式？从收购者利益出发各有什么利弊？

依据收购采用的形式，收购可以分为协议收购和要约收购。协议收购，是收购人通过私下订立合同的方式购买目标公司的股份，通常是通过与目标公司个别股东或者大股东通过协商达成股份转让协议，并按照协议约定的收购条件、收购价格、收购期限及其他规定事宜，收购目标公司的行为。要约收购，是指通过公开的方式向目标公司的全体股东发出要约，以高出市价的价格，在较短的时间内，用现金或者证券作为对价收购或交换其手中持有的目标公司的股票，从而达到控制或兼并目标公司的目的，在英国被称为“Takeover B i d”，在美国则被称为“Tender O ff er”。

协议收购保密性更强，但是耗时更长。要约收购速度更快但是往往引起目标公司的股东，尤其是董事会的反对，从而造成社会波及面很大的收购战。

24. 公司的合法解散原因主要有哪几种？

（1）公司存续期满（2）公司据以设立的宗旨业已完成，或根本无法实现其宗旨（3）公司合并，由于公司与其他公司合并，尤其是新设合并，合并双方的法人资格都归于消失，公司应予以解散。（4）公司宣告破产，因公司破产而必须解散公司，是西方国家公司法的普遍规定。（5）经法院命令解散，对于这一条的解释，《日本公司法》第824条第1款的规定具有一定的典型性。其规定，法院在下列情形下，为维护公共利益，认为这种公司不允许存在时，因法务大臣或股东、债权人及其他利害关系人的请求，可以命令解散公司：1）以进行违法活动为目的而设立公司；2）公司无正当理由，在其成立后一年之内不开始其事业，或连续一年以上停止营业；3）执行业务的董事、执行官或股东，虽经法务大臣发出了书面警告，但仍继续或反复进行有超越或滥用法令或章程所规定的公司权限的行为，或者触犯法令的行为。（6）为了保护中小股东的利益，公司法也允许股东请求法院解散公司。比如，《日本公司法》第833条第1款规定，当股份公司在执行公司业务上遇到显著的困难局面，该公司发生不能恢复的损害或有发生损害之虞时；或股份公司的财产管理或处分明显失当，危及公司的存续时，拥有全体股东表决权的1/10以上表决权的股东或有已发行股份的1/10以上股份的股东可以诉讼请求解散该股份公司。我国《公司法》第183条也有类似规定。

25. 公司非法解散股东是否应该负责？为什么？

公司非法解散是指公司因违反法律、行政法规的规定，被行政机关或法院撤销或裁定解散。根据股东有限责任原则，股东对公司的非法解散不承担其出资范围以外的其他责任，除非股东未在法定期限内成立清算组，或因怠于履行义务，导致公司资产流失、清算活动受阻，在此情况下股东应就公司债务对债权人承担连带责任。

第八节

26. 在我国，境外公司和外国公司有什么异同？

境外公司是指主要营业地在中国境外的公司。外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。境外公司和外国公司在一定程度上有重合，但是两者也有不同，比如主要营业地在中国但注册登记地在外国的公司是外国公司却不是境外企业。