合同履行过程法律风险

合同履行过程法律风险

随着人们法律意识的增强，很多公司已经重视合同的签订，在合同的谈判及签订过程中，请律师参与，这很重要，但并不足够。虽然说很多合同法律风险是在合同签订时留下的隐患，但绝大多数合同法律风险都在合同履行过程发生，或者演变为显性法律风险。

对于很多项目而言，签订一个好的合同只是一个良好的开端，合同的履行才是真正重要的环节。一个合同的履行往往存在一个过程，期间需要合同双方或者多方的配合，这固然需要在合同中详细约定相关细节，但更需要合同当事人根据实际情况以及合同的约定及时、恰当地作出补充或者修改。同时合同履行过程中双方的来往函件、备忘录、会议纪要、传真，甚至交通票据、运输单、电话记录、电子邮件等都需要甄别、管理，一旦发生纠纷，这些都可能发挥证据效力。

第一、企业内部合同履行流程

企业与其他经营者签订合同后，需要全面履行合同义务，企业内部各部门在合同履行时，存在相互协调，共同完成内部流程的过程。企业法人被法律拟制为民事主体，在法律上将其看做一个整体，即法律不考虑企业内部能否进行正常的信息流动，只要该信息到达企业，则视为企业所有相关人员都已经有了解有关内容。研究企业内部合同履行流程对正确履行合同，避免合同履行法律风险具有重要意义。

合同履行过程的法律风险，同样存在外化的企业行为的法律风险，如不当变更合同、未按合同履行义务等，但这些外化行为本身只有实际发生才能够识别，任何人都不可能预见企业会不按合同约定从事活动。而且从外化行为看，企业不按合同履行义务具有极强的主观性，企业已经充分认识到不利后果而选择从事的行为即使可能导致损害结果，也不能认为是法律风险，或者说企业的自甘冒险行为不属于法律风险评估调整的范畴。

一般而言，企业内部合同履行流程应当实现以下职能：

1、信息传递、整理职能

该职能是为了保障企业内部正确履行合同义务所必需的，一份合同所包含的信息很多，在企业中各部门需要了解的信息各不相同。在法律服务实践中，我们发现一个规范的企业，由于存在着部门分工，部门信息协调就成为管理环节的重要问题，当信息流通不畅，就可能给企业带来一些违背初衷的决策。

2、合同履行监督检查职能

为确保相关部门准确理解合同信息，具体地实施符合合同约定，还必须在合同履行中不时进行监督检查。履行监督有利于及时发现和解决合同履行中存在的问题，防范法律风险。这种监督检查，不同于企业的生产监督、行政监督等，主要是从法律角度看待合同履行事项的监督检查。

3、合同资料的保管职能

合同资料保管，是企业合同管理的一个重要环节。通过对合同资料的管理，可以保存与合同有关的证据材料，一旦发生纠纷，可以及时运用档案记录的内容，依法维护公司的权益。

在合同资料收集、整理、归档过程中，必然存在对资料信息的及时掌握和分析，若信息本身对合同履行有影响，则能够保障企业及时作出反应。

4、部门协调职能

企业内部各部门履行合同不同部分的义务，这些义务共同构成合同约定的企业行为，若部门之间行为存在冲突或相互影响，则必然需要从合同整体行为角度考虑如何解决冲突和协调行为。

企业内部的合同履行流程并非越紧密越完善，太过细致可能导致反应速度降低。一套有效的流程，必须满足企业能快速作出反应，并且能够完成各种信息传递和收集工作。信息的甄别多数时候还涉及法律问题，比如某项履约困难是否属于不可抗力，合同中是否约定有相

应的补救途径，是否需要与对方洽谈补充协议等。不少企业在自己的主管业务上都存在这样的流程，但对于其他不常用合同的履行，则比较欠缺。

第二、合同管理制度

合同是企业从事民事法律行为的书面凭证，合同管理的好坏，决定了企业在其可控范围内能否有效保障其自身合法权益。合同管理制度是企业重要的规章制度，通过制度形式将企业的合同管理活动流程化、规范化。合同管理制度是企业为其所签署的合同得到顺利履行，其合法权益得到有效保障而设计的，明确了管理部门、合同的签订、履行、纠纷处理、合同责任追究等内容。

制定合同管理制度的基本要求是要结合本企业的实际情况，符合合同法的有关规定。好的合同管理制度能有效地堵塞合同在签订和履行过程中各种漏洞，保证合同在签订后得到预期而有效的履行，降低各种法律风险。

合同要经过签订、履行、文本归档等阶段（见下图），合同管理制度应当涵盖整个过程的管理。签订阶段是合同管理的第一阶段。这个阶段尤为重要，是合同防范法律风险最关键的阶段，我们在前面已经就合同条款安排，合同主体审查等内容的具体操作进行了说明。在合同管理制度中，更多的是考虑如何通过规范的管理活动，将有关的操作要求在企业中形成制度化流程。这需要建立以下具体规范：

实行客户资信管理制度，就是要对客户的资信信息、资信档案、信用状况、信用等级进行严格的制度化管理，最大限度地控制客户信用和违约风险。

实行严格的合同审查制度，就是要将交易的每一要素和细节尽可能地反映在合同中，合同应当公平、有效。

实行内部授权授信管理制度，就是对企业内部人员对外签订合同的权限的范围、取得程序等，避免因企业人员任意签约行为给企业造成损害。

履行阶段是合同管理的第二阶段。这个阶段也很重要，需要做好内部交接工作，对合同履行中出现的问题采取措施，来降低对方违约风险。在本阶段，要建立合同履行的监控机制，督促企业内部各相关部门和对方按合同约定全面适当履行，使合同履行中的各种信息和问题能得到有效的搜集和反馈，进一步预防纠纷的发生，并能在纠纷发生前有效预测和报警，使我们在纠纷发生时能及时、有效、从容地予以应对。

最后合同履行完毕，对合同文本进行归档，对合同整个过程中存在的问题进行总结，为下一次合同签订提供完善依据。

第三、内部流程与合同法律风险

绝大多数的法律风险都与企业行为的不规范有着联系，企业行为并不像自然人行为那样只能外化进行衡量和评判，企业内部流程决定着行为如何形成并作出。不规范的内部流程必然导致企业行为产生不符合规范，其结果是外化的企业行为导致了法律风险。

若法律或合同已经明确企业应当如何行动，而企业外化的法律行为却没有按照规定或约定，从外部观察只能认为企业自甘承担法律的不利后果，因此履行过程的法律风险无法从企业外化的法律行为进行衡量，应当从这些外化行为产生的过程和方式进行衡量。

一般而言，企业内部流程越随意，法律风险越大。我们很难想象一个缺乏合同管理制度，又没有约定俗成的习惯流程的企业能够有效防范法律风险。但是，若企业合同管理制度设置的流程本身存在严重的错误或法律风险，其结果必然使特定的法律风险在企业内部更为严重。

第四、合同救济的法律风险

合同履行并非总能一帆风顺，如果发生纠纷或者出现不能正常履行的情况，面临着如何进行合同救济。合同救济行为不当，同样可能在这个阶段发生法律风险。该阶段的法律风险往往是诉讼边缘，一旦产生更容易转化为实质性的损害结果。

一、对方违约的合同救济法律风险

在合同履行时，最无法避免的情况就是对方违约，企业几乎没有任何途径避免对方行为不当。当出现对方违约的情况时，企业能够做的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大。同时积极行使法定或约定的权利，固定相关证据，以便将来追究对方相应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭，或者没有取得有利证据，或者因自己不慎导致承认对方的行为，都将给企业带来难以弥补的法律风险。

1、抗辩权的行使及法律风险

合同分为双务合同和单务合同。绝大部分合同都是双务合同，合同各方当事人既享有权利，也负有义务。所谓抗辩权，是指在双方合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。

合同法规定了先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权三种。法律为防止抗辩权滥用，针对不同的抗辩权规定了不同的行使条件，例如不安抗辩权必须对方具有法定情况时才能够终止履行，这些情况包括：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

若企业不当行使抗辩权，则可能因行为不当而构成违约行为，给自身造成法律风险。同时在他人行使抗辩权时，也需要准确衡量其抗辩权是否符合法定条、程序，以有效维护自身权益。在对方按照规定要求行使不安抗辩权时，若企业希望继续履行合同，也可以通过向对方提供适当担保要求恢复履行。

2、保全措施及法律风险

保全措施是指，为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。

保全措施是债权人维护自身权益的有效策略，企业在自身权益受到侵害时，若没有及时采用相应的保全措施，同样将给自己带来法律风险。如保全措施的采纳必须通过人民法院，若企业自行向第三人主张债务人的债权，则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限，超过法定期限则将丧失撤销权，将给企业造成严重的损害。

实践中，不少企业不懂得运用保全措施维护自身权益，这样的法律风险较保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况，但并不了解自身享有代位权或撤销权，这种法律风险一旦识别较容易更正。

二、己方违约的合同救济法律风险

社会经济活动总是瞬息万变，合同签订后，企业可能由于有更好的交易条件或特殊的经营恶化，导致不愿继续履行合同。应该说己方违约本身已经构成企业法律风险，其救济措施本身就是对法律风险的消除，必须注意这种消除必须有效且不能给企业带来新的法律风险。但毕竟这种救济是被动的，原则上公司还是应当尽量履行签订的合同。

当有第三方介入的合同，某些义务的履行不仅依赖当事人，同时也依赖第三方正常履行合同。违约责任不以当事人具有过错为要件，因此第三方造成的违约同样应当视为己方违约。

1、为对方提供违约证据的法律风险

企业主动违约时，通常都会寻找一些合理的理由，说明按照原合同继续履行的困难，以期望与对方协议解除合同。若企业采用书面形式要求与对方协商解除，一旦协商不成，则对方将利用函件作为证明企业违约的证据。这种行为直接造成企业的法律风险。而且即使企业事后期望继续履行合同，对方仍然可能根据企业提供的书面证据拒绝履行合同，认定企业已经构成根本违约，对方根据法定要求解除合同，同时追究企业的违约责任。

2、不当成就解除条件的法律风险

一些合同当事人会事先约定可解除合同的情况，在己方违约时，企业为利用有关的约定，

故意成就解除条件，然后向对方发出解除合同的通知。根据《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

因此企业采用这样的方式解决已方违约同样面临法律风险，一旦认定“视为条件不成就”，企业解除合同的通知仍然属于违约行为。该法律风险属于阶段性法律风险，一般情况下双方就解除合同的后续事项处理完毕，则该法律风险消失。但若对方认为企业行为不当，纠纷发生概率极大。因此该法律风险属于持续时间短的高风险。

3、违约责任约定不对称的法律风险

在履行活动涉及第三方的合同中，企业与第三方之间合同约定的违约责任小于企业与对方订立的合同，则一旦因第三方行为导致企业违约行为，企业将承担两份合同之间需要承担责任的差额。如在运输合同中约定运送货物应当到达的日期，若迟延按照原合同的责任大小承担赔偿义务。这种违约责任约定不对称的法律风险，在法律风险评估活动中，通过对相关的两份合同对比，才能够发现。

三、不可抗力的合同救济法律风险

在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。

一旦出现了不可抗力事件，按照法律规定或合同约定，当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务，否则可能导致不可抗力不被认可。目前法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有过错，只要客观事实构成违约，当事人不能证明具有免责事由，就应当承担违约责任。

1、通知义务及法律风险

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”由于不可抗力通常会给双方造成一定损害，而“及时”作为抽象语言，若双方未在合同中明确为具体的期限，则该法律风险容易引发双方发生诉讼。

不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要，但若在履行通知义务时方式不当，同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急，采用电话或传真方式履行通知义务，这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行，企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通知。否则因此产生的法律风险应当予以评估。

判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动，企业怀疑不可抗力事件发生，而又不能得到确切的信息，此时若不予通知可能等到信息明确时就丧失了最好的减少损失的时机；但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对此是否约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时，采用提示性信息方式通知对方，至关重要。

2、减损措施及法律风险

按照法律规定，不可抗力导致的损失由当事人自行承担，因此当事人应当采用必要的减损措施。然而，在合同中一方损失的降低，并不一定是该当事人自己可以做到的，可能需要对方协助，甚至需要主要依靠对方。这个时候就面临着费用的承担和减损获利之间的矛盾，当事人很难愿意承担费用为他方减少损失。这就需要双方另外进行约定，以实现自己利益的最大化。

可惜的是，这种约定在多数合同中都没有引起当事人的注意，由于缺乏事先原则性的确定，不可抗力事件发生后情况紧急时双方很难时及达成一致。大量的减损措施就只能是自己

行为可以避免的一点效果。

在长期合同或复杂交易中，不可抗力条款缺乏减损措施采纳的相关约定，应当给予适当的法律风险衡量。若合同中约定了减损措施费用承担、措施采纳机制等事项，不仅可以降低不可抗力条款本身约定不足的法律风险，同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少损失。

四、合同解除的合同救济法律风险

合同解除是指已经依法成立而且生效的合同，经过解除后不再具有法律效力，而使合同向将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。合同解除有两种情况，一是协议解除，一是法定解除。

1、长效合同缺乏解除条件约定

一些履行期限很长的合同，在合同履行期内则可能发生各种不同情况，一些情况将使合同订立基础改变。我国合同法并没有规定“情事变更原则”，因此在出现相应事件时，缺乏法定的变更或解除合同的规定，则必然损害当事人利益。因此，长效合同缺乏解除条件的约定，应当作为法律风险予以重视。

《合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成熟时失效。”《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据有关规定，当事人在长效合同中应当将一些合同订立的基础因素改变约定为合同解除条件，如当事人一方资产状况严重恶化、一方企业性质发生重大变化。

2、合同解除通知义务履行不当

在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时，解除与否仍然是当事人的权利，行使解除权必须通知对方。这种通知自达到对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。

采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段，若企业通过口头通知解除合同，则可能出现对方不予理会，继续要求履地合同，同时企业没有及时行使解除权，对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险，应当采用书面形式通知，对方能够签收的尽量取得对方的签收。

3、合同解除后续事项约定不明

合同解除并不像有些企业经营者想象的那样，合同已经解除就万事大吉了。通常合同解除后还有很多善后事项需要约定明确，在协议解除时，由于解除的情况千差万别，所以就更需要特别注意。完全未进入属行的合同较为简单，若已经作出了准备活动或者合同已经部分履行时，双方关于合同之前履行情况的处置就必须与解除合同一并解决。若解除条件或解除权为事先约定，则此时应当积极对后续事项进行协商，达成解决方案。如果是事后协商解除合同，必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议，此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。

实践中，合同解除后因一些后续事项约定不明产生的纠纷占有一定比例，该法律风险并非个别现象。