7经济法之土地法和房地产法(09年司考三大本分段学习)

第七章土地法和房地产法

第一节概述

一、土地和房地产

(一)概念

土地是指包括地上空间和地下空间的地表，地表和地上及地下空间中存在的尚未与土地分享的自然物(如水流、岩石、矿藏、树林等)、人造物(如建筑物、构筑物、埋藏物等)在观念上均可归属于土地。

房屋是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。所谓构筑物是指除房屋以外的人工建造的工程建筑物，如桥梁、道路、隧道、水井、水塔、水坝、烟囱等。换言之，凡土地上人工建造的不可移动的物质均属广义上的房屋的范畴。

“房地产”一词有狭义和广义两种解释。狭义的房地产是指房屋，屋基地以及附属土地。所谓附属地坛是指房屋的院落占地、楼间空地、道路占地等空间上与房屋和屋基地紧密结合的土地。广义的房地产是指全部土地和房屋及固着于土地和房屋上不可分享的部分。本大纲是从狭义上来使用“房地产”一词的。

(二)基本关系

土地与房屋的基本关系是：

1．房地不可分割。

2．土地为主、房屋为辅。

(三)特征

1．固定性。在法律上土地与房屋可合称为不动产。这一特征决定了，在法律上土地与房屋转让的实质是权利主体的更迭，而不是权利客体的转移。因此，转让须办理产权过户登记手续。

2．永久性或持久性。土地的使用价值具有永久性，房屋的使用价值具有持久性。由于具有这一特征，土地与房屋的所有权和使用权可以分离，在一项不动产上可同时设定多项权利。

3．个别性。这一特征决定了，在法律上土地与房屋交易的客体具有特定性，不可替代性，对交易价格应进行具体评估。

(四)分类

1．对土地一般按以下方法分类：按开发利用的程度，可分为生地各熟地；按是否具有建筑功能用途，可分为非建筑用地和建筑用地；按是否与城市经济紧密相连可分为农村土地和城市土地；按所有制的不同，可分为国有土地、公有土地和私有土地。

2．对房屋一般按以下方法分类：按建筑结构的不同，可分为钢结构房屋、钢筋混凝土结构房屋、砖混结构房屋、砖木结构房屋和其他结构房屋；按功能用途的不同，可分为住宅与非住宅；按是否已建成，可分为待建房产、在建房产和建成房产，在房地产交易中，待建房产和在建房产称“期房”或俗称“楼花”，建成房产称“现房”；按调节机制与供应对象的不同，可将住房分为商品房、经济适用房和廉租房。

二、土地法和房地产法

(一)概念与地位

土地法即土地管理法，是指为实现土地公共政策目标，由国家对土地拥有、开发、利用、交易加以管制与调控的一系列法律规范的总称。

房地产管理管理法，是指为实现房地产公共政策目标目标，由国家对房地产拥有、开发、利用、交易、维护等加以管制与调控的一系列法律规范的总称。

土地管理法和房地产管理法分别立法，与我国现行分设土地和房屋行政管理机构相关，两者在内容上有一定交叉重合。

土地管理法和房地产管理法基本隶属于经济法。其具体内容与民商法中的相关规定有显

著区别，但也有交叉联系。

(二)立法现状

1．全国人大常委会审议并通过的法律。主要包括：1986年《中华人民共和国土地管理法》(1988年、1998年、2004年三次修订)，1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》，2002年《中华人民共和国农村土地承包法》。

2．国务院公布的行政法规。主要包括：1983年《城市私有房屋管理条例》，1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，1990年《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，1991年《城市房屋拆迁管理条例》(2001年修订)，1999年《住房公积金管理条例》(2001年修订)，1998年《城市房地产开发经营管理条例》，1999年《中华人民共和国土地管理法实施条例》(2004年修订)，2003年《物业管理条例》。

3．最高人民法院司法解释。主要包括：2003年《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2005年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，2005年《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。

第二节土地管理法

一、土地所有权

(一)概述

土地所有权是国家或者农民集体依法对归其所有的土地所享有的占有、使用、收益和处分的支配性权利。

我国的土地所有权有以下特征：

1．土地所有权人(土地所有者)及其代表由法律明确规定。我国实行土地公有制，两类土地所有权主体及其代表均为法定的特殊主体，即国家和农村集体经济组织。

2．土地所有权的取得与丧失依法律规定，不得约定。这是我国公有制下土地所有权的一大特征。如，集体土地所有权的取得需经县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权；集体土地所有权可因国家征用而丧失。

3．土地所有权禁止交易。我国宪法和土地管理法均规定禁止买卖土地。我国实行土地公有制，非公有主体不能通过市场交易取得土地所有权，公有主体之间也不能通过任何方式进行土地所有权交易。我国地产市场的土地交易仅为土地使用权交易。

(二)国家土地所有权

国家土地所有权是以国家为所有权人，由其代表代为行使对国有土地的支配性权利。

1．国家土地所有权的客体。依据土地管理法实施条例的规定，下列土地属于国家所有：(1)城市市区的土地；(2)农村和城市郊区中已经被国家依法没收、征收、征购为国有的土地；

(3)国家依法征用的原集体所有的土地；(4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；

(6)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

2．国家土地所有权的主体及其代表。在我国，国家土地所有权的主体由宪法规定。土地管理法在国家土地所有权问题上的立法重点是对行使国家土地所有权的代表作出规定。

土地管理法规定，国家土地所有权由国务院代表国家行使。同时，国务院可通过制定行政法规或发布行政命令授权地方人民政府或其职能部门行使国家土地所有权。例如，在国有土地使用权出让法律关系中由市、县人民政府土地管理部门担当国有土地所有者代表与用地者签订出让合同。上述行使国家土地所有权的代表称为国有土地所有者代表。

国有土地所有者代表行使对国有土地的收益权能、处分权能，应依法经有审批权的人民政府审批，下级人民政府应依法向上级人民政府上缴土地收益。

3．国家土地所有权的特征：

(1)国家土地所有权主体不能亲自行使所有权，而只能由主体代表代为行使所有权。这一点明显区别于集体土地所有权。集体土地所有权主体完全可以亲自行使所有权。

(2)国家土地所有权主体代表不能亲自行使土地所有权的全部四项权能。国家不能亲自行使占有、使用权能，即使是代表国家行使占有、使用权能的人，其身份也是土地使用权人。因此，要实现国有土地的利用，必须将土地所有权的部分权能让与用地者，而国家以一定方式享有实现土地经济效能的收益权。而集体土地所有权主体本身及主体代表却可以亲自行使土地所有权的全部使用权能，例如对未实行承包经营的集体土地，村民可实行集体占有、使用和收益。

(3)国有土地所有者代表对土地保有最终的处分权。这是国家土地所有权的一个十分重要的特征。以是否具有最终的处分权来衡量，国家土地所有权更符合所有权的完全性与绝对性特征。国家可以决定国有土地的最终命运，也可以决定集体土地的最终命运，这一点集中体现在国家对土地的用途管制上。可以认为，国家的这种决定土地最终命运的权利超乎土地所有权这一民事财产权利可以包容的范畴，而具有公法上的国家主权与行政权色彩。

(三)集体土地所有权

集体土地所有权是以符合法律规定的农村集体经济组织的农民集体为所有权人，对归其所有的土地所享有的受法律限制的支配性权利。

1．集体土地所有权的主体及其代表。依据土地管理法的规定，我国集体土地所有权的主体及其代表有三个层次：

(1)农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会作为所有者代表经营、管理。

(2)在一个村范围内存在两个以上农村集体经济组织，且农民集体所有的土地已经分别属于该两个以上组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为所有者代表经营、管理。

(3)农民集体所有的土地，已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织作为所有者代表经营、管理。

2．集体土地所有权的确认。农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。

3．集体土地所有权的限制。集体土地所有权是受限制的所有权，其限制表现在丽方面：

(1)受国家法律和政府管理的限制。集体土地所有权在收益权和处分权两方面受到限制。在收益权方面，集体所有的土地不能直接用于房地产开发，若用于房地产开发必须先由国家征用转变为国有后再由国家出让给发展商，这就使集体土地所有权中的收益权能受到限制。在处分权方面，集体土地不得出让、转让、出租于非农业建设，集体土地所有者不得擅自改变土地用途，其向用地者提供土地使用权须经人民政府审批等等，这就使集体土地所有权中的处分权能受到相当大的限制。

(2)受农民集体意志的限制。集体土地所有权经常由所有者代表行使，集体土地所有者代表行使处分权，应受农民集体这一集体土地所有权主体的限制。一般来说，对集体土地的重大处分应当依法经农村集体经济组织成员表决同意。

二、国有土地使用权

(一)概述

国有土地使用权是用地者依其不同取得方式而享有的，具有不同法定权利内容的，与所有权相分离的，对国有土地所享有的用益性民事财产权利。

1．国有土地使用权的特征：

(1)主体的广泛性。在我国，国有土地使用权主体多为一般主体，对其身份资格多无特别限定。境内外法人、非法人组织及公民个人可依法取得国有土地使用权。而集体土地使用权

主体多为特殊主体。

(2)取得方式的多样性。国有土地所有者代表可依法通过出让(含以出让金作价出资或入股)、租赁或划拨等方式将国有土地使用权让与土地使用者。据此用地者原始取得国有土地使用权。用地者也可依法通过市场交易的方式，继受取得国有土地使用权。

(3)内容的差异性。在我国，国有土地使用权可因不同方式而取得，而取得方式之不同将导致权利内容具有实质性差异。

2．国有土地使用权的确认。国有土地使用权需经法定登记予以确认。土地管理法规定，单位和个人使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。

3．国有土地使用权的内容与限制。国有土地使用权人对国有土地享有占有权、使用权，并依权利取得方式之不同享有不同的收益权、处分权。但对于依法律或依约定不属于国有土地使用权客体的土地空间范围及物，不得行使上述权利。国有土地使用权人行使权利不得违反法律、行政法规规定的义务和权利设定时约定的义务。

4．国有土地使用权的终止。国有土地使用权因法律规定的情形而终止。一般说来，国有土地使用权终止的主要原因是国家依法收回土地使用权。除此之外，使用权人放弃使用或因特定原因停止使用；使用权人为自然人的，使用权人死亡后无人继承，也可导致国有土地使用权的终止。

土地管理法规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(1)为公共利益需要使用土地的；(2)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；(3)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请而未获批准的；(4)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；(5)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。其中因上述(1)、(2)项情形收回国有土地使用权的，应当对土地使用权人给予适当补偿。

(二)出让土地使用权

出让土地使用权是土地使用者以向国有土地所有者代表支付出让金为对价而原始取得的有期限限制的国有土地使用权。

1．出让土地使用权的主体。境内外法人、非法人组织和公民个人可依法取得出让土地使用权。但是，外商投资开发经营成片土地，应依法设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业，享有该项权利。

2．出让土地使用权的取得。出让土地使用权的合法取得方式为拍卖、招标、协议。城市房地产管理法规定，商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，应当采取拍卖、招标方式出让土地使用权。没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取协议方式出让土地使用权。采取协议方式出让土地使用权的，出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内支付全部土地使用权出让金，领取土地使用权证，取得出让土地使用权。依双方约定采取分期付款方式取得出让土地使用权的，在未付清全部出让金前，土地使用者领取临时土地使用权证。

国家可将出让土地使用权作价出资或入股作为对企业的投资，国家对企业享有相应的投资者权益(股权)，企业享有出让土地使用权。

3．出让土地使用权的年限。根据国务院的现行规定，城镇国有土地使用权出让的最高年限，按土地用途分为以下几种情况：(1)居住用地70年；(2)工业用地50年；(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；(4)商业、旅游、娱乐用地40年；(5)综合或者其他用地50年。此外，开发国有荒山、荒地、荒滩从事广义的农业生产的，使用期限最长不得超过50年。

国有土地所有者代表与用地者可在不超过最高出让年限的前提下，在出让合同中约定出

让年限。

4．出让土地使用权的内容与限制。出让土地使用权人在出让使用期限内依法对土地享有占有权、使用权、收益权和部分处分权。分期付款取得出让土地使用权的，在领取临时土地使用权证期间，土地使用者对土地不享有部分处分权。该部分处分权指出让土地使用权人可依法将其享有的土地权利转让、出租、抵押或用于合资、合作经营及其他经济活动。出让土地使用权人对其使用土地上的地上建筑物、其他附着物享有所有权。

土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协定或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。土地使用者必须依土地使用权出让合同的约定开发、利用土地，不得在法定或约定的期限内闲置土地。土地使用者转让土地使用权必须符合法定条件。

(三)划拨土地使用权

划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后所取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。

1．划拨土地使用权的范围。下列用地的土地使用者可以依法取得划拨土地使用权：(1)国家机关用地和军事用地；(2)城市基础设施用地和公益事业用地；(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(4)法律、行政法规规定的其他用地。

2．划拨土地使用权的取得。用地者申请取得划拨土地使用权需征用集体土地或占用其他用地者正在使用的国有土地的，申请用地者应向集体土地所有者或原国有土地使用者支付土地补偿安置费。

申请用地者取得划拨土地使用权的土地为国有荒地、空地的，经依法批准后，可无偿取得。

3．内容与限制。划拨土地使用权人对划拨土地享有占有权、使用权和部分收益权。划拨土地使用权人占有、使用划拨土地所获收益归其享有，依法经批准处分土地所获收益按有关规定上缴国家后，余额归其享有。划拨土地使用权人对其投资建造的地上建筑物、其他附着物享有所有权。

划拨土地使用权人不得擅自改变土地用途，转让、出租和抵押其权利须符合法定条件并履行法定手续。

三、集体土地使用权

(一)概述

集体土地使用权是符合法律规定的用地者按照一定土地用途而以一定方式使用集体土地的权利。

1．集体土地使用权的特征：

(1)主体的特定性。农村集体经济组织及其成员，农村集体经济组织投资设立的企业，乡(镇)、村公益性组织及法律、行政法规规定的其他单位和个人，可以依法取得集体土地使用权。

集体土地使用权主体一般为特殊主体，对其身份资格多有限制，主要由农村集体经济组织及其成员，集体经济组织设立的企业和公益性组织担当，只有法律规定允许的个别情况下，才可由农村集体经济组织以外的单位和个人担当。这与现行法禁止或限制非农集体土地使用权流转是一个问题的两个方面。

因此，从总体上来讲，集体土地使用权是静态的权利，集体土地使用权人对集体土地所有者一般具有身份上的归属性或依赖性。-(2)用途、取得与权利内容的相关性。集体土地使用权按用途划分为农用地使用权、宅基地使用权、非农经营用地使用权和非农公益用地使用权。关于权利的分类，集体土地使用权与国有土地使用权有所不同。后者主要以权利的取得

方式进行分类，在分类中土地用途并不起决定性作用；但前者从现行制度来看主要以土地用途做分类基础，不同用途的土地，其使用权采用不同方式取得，进而具有不同的权利内容。

集体土地所有者及其代表可依法通过承包、分配、投资、拨付等方式向符合法律规定的用地者提供集体土地使用权。按土地用途进行分类的各项集体土地使用权可以分别对应有不同的取得方式。如农用地使用权的取得方式为承包(因此又被称为“土地承包经营权”)，其中主要采用带有社会保障性质的与集体经济组织内部成员身份密切相关的家庭承包方式，此外也可采用招标、拍卖及公开协商等承包方式；宅基地使用权的取得方式为分配；非农经营用地使用权的取得方式为投资；非农公益用地使用权的取得方式为拨付。

(3)权利交易的受限制性。国家为保护耕地及垄断建设用地一级市场，限制非农业性集体土地使用权交易。土地管理法规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

2．集体土地使用权的确认。集体土地使用权经登记确认，分两种情况：

(1)土地承包经营权。农村土地承包法规定：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

(2)非农用地使用权。土地管理法规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

3．集体土地使用权的内容与限制。集体土地使用权人对土地享有占有权、使用权是不言而喻的。但不同的集体土地使用权人在对土地行使收益权、处分权方面存在很大差异。相比较而言，土地承包经营权人的权利内容最充分；而非农公益用地使用权人的权利内容最欠缺，其对土地只享有占有权、使用权，几乎不拥有收益权、处分权。因此，一般而言，集体土地使用权人对集体土地享有占有权、使用权，依土地用途之不同及权利取得方式之不同享有不同的收益权、处分权。但对依法或依约定不属于集体土地使用权客体的土地空间范围和物，不得行使上述权利。

4．集体土地使用权的终止。依据土地管理法的规定，集体土地使用权因下列情形而终止：(1)国家征用集体所有土地；(2)乡(镇)村公共设施和公益事业建设需要收回集体土地使用权的；(3)用地者撤销、迁移等而停止使用集体土地的；(4)用地者违法或违约被集体土地所有者收回土地使用权的。例如，依据土地管理法第37条的规定，承包土地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的土地。

因上列第一种情形终止集体土地使用权的，集体经济组织应将其获得的征地补偿安置费，按照有关法律、行政法规的规定支付给原集体土地使用权人作为补偿，或者以其他方式对原集体土地使用权人进行补偿安置。因第二种情形终止集体土地使用权的，由农村集体经济组织对原集体土地使用权人给予适当的补偿。

土地承包经营权的终止情形及法律后果，还应依据农村土地承包法的规定确定。

(二)土地承包经营权

土地承包经营权是农村集体经济组织成员或者其他单位、个人依法以家庭承包或者其他方式承包取得的，用于农、林、牧、渔等生产经营活动的有期限限制的集体土地使用权。

1．土地承包经营权的主体。土地承包经营权可由本农村集体经济组织成员依法取得，也可由本农村集体经济组织以外的单位和个人依法取得。

2．土地承包经营权的取得。土地承包经营权通过承包方式取得。

本农村集体经济组织成员通过承包方式取得农用地使用权的，耕地的承包期限为30年，草地的承包期限为30—50年，林地的承包期限为30—70年。

土地承包方案必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表同意。本农村集体经济组织以外的单位和个人通过承包方式取得农用地使用权的，其权利的取得，必须经村民

会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府批准。

3．土地承包经营权的内容与限制。土地承包经营权人在承包期限内，对土地享有占有权、使用权、收益权。

土地承包经营权人可将其享有的土地权利转包、出租、互换、转让或以其他方式流转。

当承包地被依法征用、占用时，土地承包经营权人有权依法获得相应的补偿。

土地承包经营权人不得擅自改变权利取得时确定的农业土地用途，不得擅自将农用地转变为非农用地。农、林、牧、渔业用地之间用途的转变，依有关法律规定，并不得违反承包合同的约定。

4．土地承包经营权的保护。承包期内，发包方一般不得收回承包地。依法收回承包地的，承包方对其在承包地上的投入而提高土地

生产能力的，有权获得相应的补偿。

承包期内，发包方一般不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，而对承包地做个别调整的，承包土地的调整方案，必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表同意并须经乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。承包合同约定不得调整的，按照其约定。

(三)宅基地使用权

宅基地使用权是依法经审批由农村集体经济组织分配给其内部成员用于建造住宅的，没有使用期限限制的集体土地使用权。

1．宅基地使用权的主体。农村集体经济组织内部成员符合建房申请宅基地条件的，依法享有宅基地使用权。非农村集体经济组织内部成员，不得申请取得宅基地使用权。

2．宅基地使用权的取得。农村村民申请住宅用地，应经依法审批。经依法审批后，农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。

3．宅基地使用权的内容与限制。宅基地使用权人对宅基地享有占有权、使用权、收益权和有限制的处分权。

农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

宅基地使用权人转让、出租房屋及宅基地使用权再申请宅基地的，不予批准。

(四)非农经营用地使用权

非农经营用地使用权是经审批由农村集体经济组织通过投资的方式向符合条件的从事非农生产经营性活动的用地者提供的集体土地使用权。

1．非农经营用地使用权的主体。农村集体经济组织可设立独资经营的企业，将符合乡(镇)土地利用总体规划的非农经营用地提供给企业从事生产经营活动，土地使用权由该集体经济组织或企业享有。农村集体经济组织可通过以符合乡(镇)土地利用总体规划的非农经营用地使用权作价入股或出资及联营的形式与其他单位、个人设立公司、合伙等企业，土地使用由该企业享有。但属于非法人联营企业的，土地使用权仍由该集体经济组织享有。

非上述农村集体经济组织投资设立的企业，不得申请取得或者继受取得非农经营用地使用权。其应依法申请取得或者继受取得国有土地使用权。

2．非农经营用地使用权的取得。申请取得非农经营用地使用权，应经依法审批。土地使用权作价金额参照国家建设征用集体土地的标准确定。

3．非农经营用地使用权的内容与限制。非农经营用地使用权人对土地享有占有权、使用权，其收益权按照有关公司法、合伙企业法的规定或依约定处置。

非农经营用地使用权不得转让、出租，但因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权流转，继受取得土地使用权的企业不属于本农村集体经济组织投资设立的企业的，应办理国家土地征用和国有

土地出让手续，向国家上缴土地使用权出让金。破产、兼并、分立后继受取得土地使用权的企业取得国有出让土地使用权。

非农经营用地使用权可与厂房一同设定抵押。设定抵押须经集体土地所有者同意，并出具书面证明。抵押权实现拍卖、变卖抵押物时，须办理国家土地征用和国有土地出让手续。拍卖、变卖所得价款，应先扣除征地补偿安置费付给集体土地所有者(集体土地所有者在同意抵押证明中放弃此项权利的除外)，并扣除出让金上缴国家，余额依担保法规定处置。

(五)非农公益用地使用权

非农公益用地使用权是依法经审批由农村集体经济组织或者其依法设立的公益性组织，对用于集体经济组织内部公益事业的非农用地所享有的集体土地使用权。

1．非农公益用地使用权的主体。农村集体经济组织可依法对用于本集体经济组织公益性活动的非农用地享有土地使用权。农村集体经济组织依法设立的学校等公益性组织也可对用于其从事公益性活动的非农用地享有土地使用权。

2．非农公益用地使用权的取得。乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用集体所有土地的，应经依法审批。依法审批后，经农村集体经济组织拨付，用地申请人取得非农公益性用地使用权。用地申请人为农村集体经济组织的，不经拨付径自取得非农公益用地使用权。

3．非农公益用地使用权的内容与限制。非农公益用地使用权人对土地享有占有权和使用权。

非农公益用地使用权人不得擅自改变土地用途，不得擅自将土地用于经营活动，不得将土地使用权转让、出租或抵押。

四、建设用地管理

(一)概述

建设用地是指用于建造建筑物或构筑物的土地。

1．建设用地的分类。我国将建设用地分为国家建设用地和乡(镇)村建设用地。

国家建设用地是指国家为进行各种经济、文化、国防建设以及兴办各种社会公益事业进行建设所需要占用的土地。目前对国家建设用地的范围做扩大化解释，一些虽非国家投资，也不具有公益性的建设项目，如城市房地产开发，适用国家建设用地制度。国家建设用地的来源包括三方面：其一，征用农民集体所有土地；其二，使用国有荒山、荒地；其三，收回他人享有使用权的国有土地。

乡(镇)村建设用地是指农村集体经济组织兴办企业、公益事业或农民建设住宅所需占用的农村集体土地。

2．我国建设用地管理制度的特点：

第一，对国家建设用地和乡(镇)、村建设用地实行严格的用地审批制度，特别控制非农建设占用农用地。

第二，严格限制占用集体土地进行非农建设。我国集体非农建设用地使用权尚不能自由流转，因此这类用地使用权人的身份条件需符合法律的特殊规定。依据土地管理法的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准和乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有土地。

(二)国家建设用地

1．国家建设征地的批准权限。国家建设征用农民集体土地，应依法报国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准。

征收下列土地由国务院批准：(1)基本农田；(2)基本农田以外的耕地超过35公顷的；(3)其他土地超过70公顷的。

征收上述规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

2．国家建设征地的程序。国家征收土地，先依照法定程序经有审批权的人民政府审批，再由县级以上地方人民政府土地管理部门确定征地补偿安置方案，并由同级人民政府予以公告后，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见并组织实施。

被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。上述争议的解决不影响征收土地方案的实施。

3．征地补偿安置标准。征收土地的，按照被征收土地的原有用途给予补偿。征收耕地，用地者需支付、缴纳下列费用：

(1)土地补偿费。为该耕地被征收前3年平均产值的6—10倍。

(2)安置补助费。按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收耕地数量除以征地前被征收单位人均耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费，为该耕地被征收前3。年平均年产值的4—6倍。但是每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3年平均年产值15倍。

(3)新菜地开发建设基金。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。

(4)被征收土地上的附着物和青苗补助费。该项费用的标准由省、自治区、直辖市规定。

安置补助费可以增加，但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。

4．征地补偿安置费的归属或支付对象。土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。安置补助费必须专款专用，一般来说，由谁负责安置即向谁支付安置补助费。

(三)乡(镇)村建设用地

1．乡(镇)村建设用地的审批权限。乡(镇)村建设用地的审批权限为：

(1)乡(镇)村兴办企业需要使用土地的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准；其中，涉及占用农用地，依法办理农用地转用审批手续。

(2)乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，先经乡(镇)人民政府审核，其他审批程序同于乡(镇)村兴办企业用地。

(3)农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。

2．乡(镇)村建设用地的控制原则。乡(镇)村建设用地的控制原则是：

(1)乡(镇)村兴办企业的建设用地，严格控制，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市按照乡镇企业的不同行业和经营规模分别规定的控制标准。

(2)农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的控制标准。

(四)临时建设用地

临时建设用地是指因建设项目施工和地质勘查等需要临时使用国有土地或者集体土地。其与一般建设用地相比，用地时间短，审批手续相对简便。

1．临时建设用地的审批程序。临时建设用地，由县级以上人民政府审批。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。

2．临时建设用地的限制。土地管理法对临时建设用地作了以下限制性规定：

(1)必须按照临时使用合同约定的用途使用土地；

(2)不得修建永久性建筑；

(3)临时使用土地的期限不得超过2年。

五、土地法律责任与纠纷处理

(一)违反土地管理法的法律责任

1．非法土地交易的法律责任。在我国，土地所有权禁止交易，土地使用权可以交易，但必须依法进行。土地管理法规定了一系列土地使用权交易的条件和程序规则，有些土地使用权交易为法律所禁止或限制。违反了上述法律规定，即为非法土地交易，违法人应承担相应的法律责任。土地管理法对此有以下两项规定：

(1)买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

(2)擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。

2．非法占用土地的法律责任。在我国，使用土地实行严格审批制度，非经符合法律规定的人民政府审批；或虽经审批但超过批准的数量或法定标准占用土地，一切土地使用行为均为非法占用土地，违法人均应承担相应的法律责任。土地管理法有以下三项规定：

(1)未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

(2)农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地新建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。

(3)责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。

3．非法征用使用土地的法律责任。在我国批准征用、使用土地的法定审批权限、条件与程序极为严格，违反上述任何一项规定均为非法批准征用、使用土地，违法人均应承担相应的法律责任。

有下列四项违法行为之一，即构成此项违法：(1)无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准征用、使用土地的；(2)超越批准权限批准征用、使用土地的；(3)不按照土地利用总体规划确定的用途批准征用、使用土地的；(4)违反法律规定的程序批准征用、使用土地的：

此项违法可产生四项法律后果：(1)批准文件无效；(2)对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任；(3)非法批准征用、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处；

(4)非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

上述违法行为的法律后果较为复杂，既包括对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分直至追究其刑事责任的后果，也包括经非法批准使用土地的用地当事人负有归还土地的义务及不负此义务的后果，还包括对用地当事人给予国家赔偿或其他赔偿的后果。

(二)土地纠纷及其解决途径

1．土地纠纷的分类。土地纠纷按其争议的内容不同，可分为三类：

(1)土地确权纠纷。此类纠纷是指因不同主体间就土地所有权或土地使用权的归属或界线等问题产生异议而引发的争议纠纷。

(2)土地侵权纠纷。此类纠纷是指因对他人已依法取得的土地所有权或使用权构成侵害，侵权人与被侵权人之间引发的争议纠纷。

(3)土地行政争议。此类纠纷是指因相对人对土地行政主管机关或人民政府作出的土地行政处罚等具体行政行为不服而引起的争议纠纷。

2．土地纠纷的解决途径。不同类的土地纠纷依不同途径解决：

(1)土地确权纠纷，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理；单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内以作出处理决定的人民政府为被告提起行政诉讼。

(2)土地侵权纠纷，由当事人协商解决。协商不成的，可由土地行政主管部门进行行政调处。当事人对行政调处不服的，可以以对方当事人为被告提起民事诉讼；当事人也可不经行政调处直接提起民事诉讼。

(3)土地行政争议，按一般行政复议及行政诉讼程序处理。

第三节城市房地产管理法

一、房地产开发制度

(一)概述

房地产开发，一般是对土地和地上建筑物进行的投资开发建设活动。在我国，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定；房地产开发是指在依法取得土地使用权的国有土地上进行基础设施、房屋建设的行为。

房地产开发是一项高投入、高风险的投资经营活动，也是一项涉及面较广的经济活动，其对国计民生产生重大影响，因此，国家通过立法及其他手段对其加以调控管理。

(二)房地产开发项目管理

城市房地产管理法对此作出以下几方面规定：

1．执行城市规划。房地产开发必须严格执行城市规划。按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。我国的城市规划分为总体规划和详细规划，其中详细规划又分为控制性详细规划和修建性详细规划。对房地产开发项目产生直接法律约束力的是详细规划。

2．房地产开发的用途与期限。以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。上述立法的目的有两个，一为禁止出让土地使用权人在房地产开发中擅自改变土地用途，侵犯国家利益，扰乱房地产市场秩序；二为禁止或限制出让土地使用权人闲置土地，造成土地资源的浪费。

3．房地产开发的安全性要求。房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范；房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。上述立法的目的系为保障房

地产开发过程及产品的安全性，使房地产开发企业在追求经济效益的同时，兼顾社会效益和环境？效益。取得竣工验收合格证亦是申请取得房屋所有权的一个重要条件。

4．房地产开发中的联建。依法取得的土地使用权，可以将其作价入股，与他人合资合作开发房地产。这在实践中往往被称为“联建”。在我国，联建涉及的法律问题较为复杂，特别是合作开发房地产，常易引发纠纷。

(三)房地产开发企业管理

房地产开发企业也即房地产开发商或发展商，按照城市房地产管理法的规定，是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。

1．房地产开发企业的分类。按房地产开发业务在企业经营范围中地位的不同，可将房地产开发企业分为房地产开发专营企业、兼营企业和项目公司。

2．房地产开发企业的设立条件。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：

(1)有自己的名称和组织机构。

(2)有固定的经营场所。

(3)有符合国务院规定的注册资本。房地产开发企业是资金密集性企业，对其注册资金的要求高于一般经营性、劳务性、中介性的企业。目前建设部按房地产开发企业的资质等级不同规定了不同的注册资本要求。这有助于扼制房地产开发领域过于严重的投机态势，降低房地产投资风险，保障交易安全。

(4)有足够的专业技术人员。房地产开发是一项专业性很强的经营活动。开发商拥有足够的专业技术人员系为保障开发项目产品的安全及开发中其他社会效益和环境效益实现的必要条件。目前，建设部按房地产开发企业的资质等级不同规定了不同的专业技术人员要求。

(5)法律、行政法规规定的其他条件。

3．房地产开发企业的设立程序。设立房地产开发企业应经过以下程序：

(1)应当向工商行政管理部门申请设立登记，工商行政管理部门对不符合上述条件的，不予登记。

(2)房地产开发企业在领取营业执照后的1个月内，应当到登记所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。

上述规定主要为协调企业设立中，一般行政管理(工商行政管理)与特殊行政管理(房地产开发行业管理)的关系。

4．房地产开发企业的注册资本与投资总额。房地产开发是一项需要巨额资金投入的经营活动，如果房地产开发企业的注册资本过低而投资总额过大，势必造成其投资风险巨大，给投资者、其他经营者及消费者带来巨大风险隐患。因此，城市房地产管理法规定：房地产开发企业的注册资本与投资总额的比例应当符合国家有关规定。

5．房地产开发的分期投资额与项目规模。有些房地产开发项目由房地产开发企业分期开发，这时若分期投资额过小而分期项目规模过大，也将给其自身和他人带来巨大风险隐患，往往不能保证开发项目顺利完成。因此，城市房地产管理法规定：房地产开发企业分期开发房地产的，分期投资额应当与项目规模相适应，并按照土地使用权出让合同的约定，按期投入资金，用于项目建设。

二、房地产交易制度

(一)概述

房地产交易是房地产交易主体之间以房地产这种特殊商品作为交易对象所从事的市场交易活动。

房地产交易是一种极其专业性的交易。房地产交易的形式、种类很多，每一种交易都需要具备不同的条件，遵守不同的程序及办理相关手续。特别是在我国由于处于计划经济向市场经济转轨的特殊时期，许多房地产权利并不规范，有些可以自由流转，有些限制流转，有

些禁止流转。因此，房地产交易需要律师在其中发挥重要作用。

1．房地产交易的分类：

首先，按交易形式的不同，可分为房地产转让、房地产抵押、房地产租赁。

其次，按交易客体中土地权利的不同，可分为国有土地使用权及其地上房产的交易与集体土地使用权及其地上房产的交易。对后者现行法大多禁止或限制其交易，因此，在我国，一般而言，房地产交易仅指前者。前者还可进一步按土地使用权的出让或划拔性质的不同进行分类。

第三，按交易客体所受限制的程度不同，可分为受限交易(如划拨土地使用权及其地上房产的交易，带有福利性的住房及其占用土地使用权的交易等)和非受限交易(如商品房交易等)。

第四，按交易客体存在状况的不同，可分为单纯的土地使用权交易、房地产期权交易和房地产现权交易。

2．房地产交易的一般规则。房地产交易应遵循以下一般规则：

(1)房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。这就是“房产权与地产权一同交易规则”。房产权与地产权是不能分割的，同一房地产的房屋所有权与土地使用权只能由同一主体享有，而不能由两个主体分别享有；如果由两个主体分别享有，他们的权利就会发生冲突，各自的权利都无法行使。在房地产交易中只有遵循这一规则，才能保障交易的安全、公平。

(2)实行房地产价格评估。我国刚刚建立市场机制，目前仍未形成合理的完全市场化的房地产价格体系，我国房地产价格构成复杂，非经专业评估难以恰当确定，故法律规定房地产交易中实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基准，参照当地的市场价格进行评估。

(3)实行房地产成交价格申报。房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。实施该制度的意义在于：进行房地产交易要依法缴纳各种税费，要求当事人如实申报成交价格，便于以此作为计算税费的依据。当事人作不实申报时，国家将依法委托有关部门评估，按评估的价格作为计算税费的依据。

(4)房地产转让、抵押当事人应当依法办理权属变更或抵押登记，房屋租赁当事人应当依法办理租赁登记备案。房地产的特殊性决定了实际占有或签订契约都难以成为判断房地产权利变动的科学公示方式，现代各国多采用登记公示的方法以标示房地产权利的变动。我国法律也确立了这一规则，并规定：房地产转让、抵押，未办理权属登记，转让、抵押行为无效。

(二)房地产转让

房地产转让，是房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

1．房地产转让的一般性禁止。房地产交易客体其有合法性，是房地产转让行为合法的基本前提。城市房地产管理法规定，下列房地产不得转让：以出让方式取得土地使用权的，不符合法定条件的；司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

2．房地产转让的一般条件与程序。房地产转让，转让人应持有合法取得的土地使用权证书；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。被转让的房地产权利属于可依法转让的类型并具备依法转让的条件。

房地产转让一般经过洽谈、审核、估价与定价、签订转让合同(或发生、确定转让的法律

事实)、缴纳税费、产权过户登记等程序。

3．出让土地使用权的转让。为防止用地者单纯实施土地投机、炒卖地皮，哄抬地价，城市房地产管理法规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发工地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

出让合同的效力及于转让后继受取得土地使用权的用地者。出让合同体现着出让方(国家)与受让方(用地者)双方的意志，一经生效即具有法律效力，受让方转让其权利，不影响出让合同的继续履行，因此，城市房地产管理法规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。

以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。

出让合同中约定的土地用途，体现着国家土地规划控制方面的公法意图，基于社会公共利益的考虑必须在整个出让期限内得以实施，不得随意变更。若变更应依法履行相应手续。因此，城市房地产管理法规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

4．划拨土地使用权的转让。划拨土地使用权人权利内容不充分，其对土地仅有占有权、使用权和部分收益权，而无处分权，也无完全的收益权。其实施房地产转让时，应依法获取国有土地所有者代表同意并与之分享土地收益。因此，城市房地产管理法规定：

(1)以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地使用权出让金。

(2)以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

(三)房地产抵押

房地产抵押，是抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

1．可抵押的房地产。依抵押权理论，只有抵押人有处分权的可依法流通且具有独立交换价值的财产，方可成为抵押权客体。城市房地产管理法规定，以下两类房地产可以设定抵押权：

(1)依法取得的房屋所有权连同该房屋所占用范围内的国有土地使用权。该类抵押权客体比较宽泛，其所指的土地使用权，包括出让、划拨等各种国有土地使用权。

(2)以出让方式取得的国有土地使用权。该类土地使用权在无地上房屋或地上房屋未建成时可单独成为抵押权客体，而划拨土地使用权则只能同地上房屋一同成为抵押权客体。

2．程序。设定房地产抵押时，抵押人所持有的土地使用权证书，房屋所有权证书是标志抵押人具有设定抵押资格的书面凭证。因此，城市房地产管理法规定，房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

3．划拨土地上房地产的抵押。以划拨方式取得的土地使用权不得单纯设定抵押，但如果

该土地上有房产，以房产设定抵押时需同时抵押房屋所占用的划拨土地使用权。这时由于抵押人对土地无处分权，需按划拨土地使用权转让的规定，报有审批权的人民政府审批，同时由于抵押人对土地无完全收益权，故设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

4．新增地上物处置。房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，因新增房屋与抵押财产无法实际分割，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

(四)房屋租赁

房屋租赁，是房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

1．程序。房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。

2．住宅租赁与非住宅租赁。住宅用房的租赁，特别是公有住房及其他带有福利性的住房租赁应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产、经营活动的，由租赁双方协商议定租金及其他租赁条款。

3．划拨土地上房屋的租赁。以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。

(五)商品房预售与按揭

1．商品房预售。商品房预售是一种比较特殊的房地产转让行为。预售方具有一定投机性，预购方具有较大风险性，如不加以控制，预购方权益易受到侵犯。因此，城市房地产管理法对商品房预售规定了较之一般出让土地使用权转让更加严格的限制性条件和程序。

商品房预售，应当符合下列条件：已支付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

商品房预购人将购买的未竣工商品房再行转让的问题，由国务院规定。

2．商品房按揭。中国内地按揭一词移植于中国香港，但使用与中国香港大不相同。一般是指不能或不愿一次性支付房款的按揭购房借贷人将其与开发商已签订之商品房预售或销售合同项下的所有权益作为向商业银行贷款的担保。

按揭需有三方主体：购房借贷人、开发商与银行。在开发商负责为购房借贷人办理完成房地产权证过户手续，为银行与购房借贷人办理完成正式的抵押登记，并将购房借贷人的房地产权证交银行收押之前，开发商需为购房借贷人向银行贷款提供阶段性担保，购房借贷人与银行之间，不是真正意义上的抵押关系。

商品房按揭的流程如下：

(1)开发商选定银行，并与银行签订按揭贷款合作协议书，银行承诺在特定条件下向开发商的客户(购房借贷人)提供贷款，同时开发商向银行提供保证担保。

(2)购房人选定欲购买的商品房，与开发商签订商品房预售或销售合同。其中约定采取向开发商选定的银行申请按揭贷款的方式付款的，购房人需向开发商支付购房首付款。

(3)银行委托律师或自行对购房合同、购房借贷人贷款资格主要是个人资信予以审查。

(4)购房借贷人、开发商与银行签订按揭保证贷款合同。

(5)银行占管商品房预售或销售合同，并办理按揭备案。

(6)银行一次性向开发商支付购房借贷人的贷款。

(7)购房借贷人依约按月向银行交纳贷款本息。

(8)开发商负责将购房借贷人《房屋所有权证》和《土地使用权证》交银行收押并办理正式的抵押登记。

三、房地产权属登记制度

(一)概述

1．概念。房地产权属登记，又称房地产登记，指由房地产管理部门依职权或应当事人请求，对土地所有权、土地使用权、房屋所有权和房地产他项权利等进行勘测、记录、核实、确认、并向权利人颁发权证的一系列活动。

2．功能。房地产权属登记具有以下功能：

权利确认功能，指房地产登记确认房地产权利归属状态，经登记的房地产权利受国家强制力保护，可以对抗权利人以外任何人。

权利公示功能，指房地产登记公开房地产权利变动状况，昭示利益关系人与社会公众，保障房地产交易的安全。

管理功能，指房地产登记实现国家的管理意向，一方面通过登记建立产籍资料，进行产籍管理；另一方面通过登记审查相关权利设立，变更，终止的合法性，进而取缔或处罚违法行为。

3．效力模式。国外不动产登记登记效力有三种模式：称登记要件制度、托伦斯制度、契据制度。

中国房地产权属登记的效力基本为生效要件；且因强调管理功能，登记本身大多为当事人的强制性的义务。

(二)登记类型

我国房地产权属登记主要分为以下类型：

1．总登记，指县级以上人民政府根据需要，在一定期限内对本行政区域内的房地产进行统一的权属登记，是产权登记中最基本的一种登记。

2．初始登记，指对新取得的土地使用权或新建的房屋所进行的权属登记。新建房屋申请人应当在房屋竣工后三个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记。

3．转移登记，指因房地产买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并等原因而致使其权属发生转移，须办理产权过户手续情况时所进行的登记。当事人应当在事实发生后30日内申请转移登记。

4．变更登记，指权利人名称变更或房屋发生翻建，房屋面积增加减少，部分拆除等情况时所进行的登记。权利人应当在事实发生之日起30日内申请变更登记。

5．他项权利登记，指对设定房地产抵押权、典权等他项权利的情况所进行的权属登记，权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。

6．注销登记，指发生房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等情况，权利人应自事实发生之日起30日内申请注销登记。

(三)登记机关与模式

我国房地产权属登记机关为房地产所在地的人民政府有关行政主管部门。

与登记机关设立相关，目前我国有两种登记模式：

1．房屋与土地权属分别登记。当前我国大部分地区，由两个政府职能部门分管房屋与土地，并分别向房地产权利人颁发土地使用权与房屋所有权两个权利证书。

2．房屋与土地权属统一登记。在我国一些地区，由政府的某一职能部门对房屋与土地实施统一管理。对此，城市房地产管理法规定，经省、自治区、直辖市、人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的

房地产权证书，依法将房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。

我国房屋与土地权属登记的发展趋势将是统一登记发证。

四、物业管理制度

(一)概述

1．物业管理。物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理、维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。物业管理是房地产综合开发的派生物，它作为房地产市场的消费环节，实质上是房地产综合开发的延续和完善，是一种综合性经营服务方式。

2．物业管理模式。物业管理模式有福利型管理模式和市场化管理模式。市场化管理模式又可分为委托服务型和自主经营型。

委托服务型物业管理指业主将自己物业委托专业机构进行管理，是典型的物业管理方式。双方通过物业管理合同约定管理服务事项，明确双方权利义务，实现物业所有权与管理的分离。按其委托内容又可分为管理服务为主的委托和出租经营与管理服务并重的委托。

自主经营型物业管理指物业业主自己直接实施管理，是传统的物业管理方式。其物业业主即物业经营管理人，物业所有权与管理权未实现分离，适用于业主单一，规模较小的物业。

3．物业管理的内容。物业管理的内容主要是对物的管理和对人的管理。主要包括：

(1)常规性的公共服务。这是物业管理中的基本业务工作，一般不需在物业管理服务合同中事先提出或作出约定。其内容包括：房屋建筑主体的管理；物业公共设施、设备的管理；公共环境卫生的管理；绿化管理；保安管理；消防管理；车辆道路管理；公共代办性质的服务；物业管理维修金的管理；做好管理费用的核收和使用管理；协助政府进行社会管理。

(2)针对性的专项服务。这些服务项目一般不在统一的物业管理服务合同约定的范围之内若享受须单独提出并支付服务费用。包括：日常生活类服务，如收洗衣服，代购物品，接送小孩上学等；商业服务类，如商业网点的开发与管理，餐饮及各项经营活动的开展；文化、教育、卫生、体育类，如在高级住宅区提供游泳等健身活动场所；金融服务类；代理与中介服务，包括代办物业的租赁等。

(3)委托性的特约服务，为满足业主、使用人的个别需求，受其委托而提供。

(二)物业法律关系的主体

1．业主。业主是物业的所有权人。按其拥有的物业所有权的状况，又可分为独立所有权人和区分所有权人。独立所有权是典型的传统不动产所有权形态，现代物业区域各业主的权利形态一般是区分所有权。

业主享有以下权利：按照物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务；提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议；参加业主大会会议，行使投票权；选举业主委员会委员长，并享有被选举权；监督业主委员会的工作；监督物业管理企业履行物业服务合同；对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用；法律、法规规定的其他权利。

依《物业管理条例》的规定业主负有义务。

2．业主大会。业主大会由物业管理区域内全体业主组成。一个物业管理区域成立一个业主大会。同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主大会在物业管理活动中的合法权益。

物业管理区域内全体业主第一次大会，在物业已交付使用的建筑面积达到一定比例时召开。业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议，应当按照业主大会议事规

则的规定召开。业主大会的临时会议，经20%以上业主提议，由业主委员会组织召开。

业主大会的法定人数，应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。

业主大会有以下职责：制定、修改业主公约和业主大会议事规则；选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作；选聘、解聘物业管理企业；决定专项维修资金使用、续筹方案，并监督实施；制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。

3．业主委员会。业主委员会是物业区域内全体业主对物业实施自治管理的组织，由业主大会选举产生，是业主大会的常设执行机构，对业主大会负责。

业主委员会的委员应当由业主担任，其成员不得兼任本物业区内物业管理公司的工作。

业主委员会的职责如下：召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；监督业主公约的实施；业主大会赋予的其他职责。

4．物业管理企业。物业管理企业就是对物业实施专业化、企业化、社会化管理服务的，具有法人地位的经济实体。物业管理企业一般以公司形式出现，依合同实施物业管理，其管理权源于业主。物业管理企业是独立的法人，与业主在法律地位上是平等的，物业管理企业与业主必须合作，实施对物业的管理。

国家对物业管理企业的管理主要体现在两个方面：国家对从事物业管理活动的企业实行资质等级管理制度，一般分为一、二、三级，每两年核定一次；从事物业管理的人员应当按照国家有关规定取得职业资格证书。

物业管理企业的权利与义务由《物业管理条例》和《城市新建住宅小区管理办法》予以规定，此外由物业服务合同予以明确。

(三)物业管理业务

1．物业接管验收。物业接管验收指物业管理企业在承接物业管理项目时，进行以物业的建筑主体结构安全和满足使用功能为主要内容的再检验，同时接受图纸、说明文件等物业资料，从而着手实施物业管理。

物业管理企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。

2．前期物业管理。前期物业管理是指在房地产开发项目销售前及过程中(业主、业主大会选聘物业管理企业之前)，由建设单位(发展商)代替未来业主选聘物业管理企业，并与之签订物业服务委托合同，由该物业管理企业所实施的物业管理。

前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。

建设单位(发展商)与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。

物业买受人在与建设单位(发展商)签订物业买卖合同时，应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。

3．正常物业管理。依相关法律以及业主委员会与之签订的物业服务合同实施具体物业管理。