关于法定抵销的效力

法定抵销的效力

韩世远清华大学法学院教授，博士生导师

法定抵销，是由法律规定其构成要件，符合其要件时，可依当事人一方的意思表示而发生的抵销;具体是指在二人互负债务而其给付种类相同的场合，可以以一方的债务与对方的债务，按对等数额，使其相互消灭的意思表示。我国合同法第九十九条作了规定。其中，依单方意思表示即可发生抵销效果的权利称抵销权，属形成权的一种。抵销人的债权，称为主动债权(又称自动债权、能动债权或抵销债权);被抵销人的债权称为被动债权(又称受动债权)。抵销制度以简便与公平为目的，在现代金融交易上，更能体现出担保的功能;在债权人代位权场合，如果均属于金钱债权，行使代位权的债权人借助于抵销，更能实现事实上的优先受偿效果(参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第二十条)。合同法虽规定了法定抵销，但关于抵销的效力，较为简略，仅依第九十一条的规定，债务相互抵销，可发生合同权利义务终止的效果。合意抵销的效力，可以由当事人在抵销合同中约定;法定抵销的效力，除了债务消灭外，还有一些重要问题，需要特别提出来分析探讨。

一、互负的债务按照抵销数额而消灭

抵销后，当事人双方的债务在相同数额范围内归于消灭。双方债权数额不等时，数额多的债权仅留其余额。被抵销人有数个适于抵销的被动债权时，如不足以消灭全部主动债权，则按照清偿抵充的相关规则决定被抵销的债权，称为抵销的抵充(详见下文论述)。对于全部消灭的债权，债务人有权请求返还债权凭证;对于部分消灭的债权，债务人有权请求变更债权凭证。

二、抵销的溯及效力

债的关系溯及抵销权发生时消灭，称抵销的溯及效力，为许多立法例肯定。(比如荷兰民法典第6编第1章第129条第1款规定："抵销之效力溯及抵销权产生之时。"另外，日本民法典第560条第2项，台湾民法第335条第1项也作了相同的规定。)我国合同法虽然没有明确规定这一效力，在解释上亦应作相同解释。从法理上说，抵销为法律行为，法律行为的效力，原本不溯及既往。但鉴于当事人以为随时可以抵销，因而往往怠于抵销的情形，也在所难免，若其抵销的意思表示仅向将来发生效力，容易发生不公平的结果。此种不公平，在两债权的迟延损害赔偿金的比率不同的场合，尤为突出。另外，一旦产生了抵销权，即使没有作出抵销的意思表示，由于当事人对于抵销已经发生了期待，对于这种期待则是应当予以保护的。

在二人互负债务的清偿期有先后时，由于在被动债权的清偿期未届至前主张抵销，可认为其抵销人抛弃期限利益，有学者主张应当以抛弃期限利益时为准，债的关系归于消灭。笔者认为，为了避免复杂化，不妨认为自主动债权届清偿期时，使债的关系归于消灭。

由于法定抵销使当事人之间的债的关系溯及抵销权发生时消灭，因而法定抵销还可发生以下效果：

(一)因为主张抵销，自抵销权发生时(学说上称为抵销适状)起就消灭的债务，不再发生支付利息的债务。如果在抵销权发生后一方债务人已向对方支付利息，嗣后因抵销而使债的关系消灭，则对方所受领的利息即属于不当得利，可请求予以返还。

(二)因为主张抵销，自抵销权发生时起就消灭的债务，不发生债务人迟延责任，如为债务迟延而给付迟延利息，可依不当得利之规定请求返还;自抵销权发生时起，债务人的违约金债务也归于消灭。比如甲乙双方在买卖合同中约定，如果乙迟延付款则按日千分之五支付

违约金。如果乙自5月2日起对于8万元的价款债务履行迟延，而自5月10日起，乙对甲享有的一笔10万元的金钱债权到了履行期，则自5月10日起，出现抵销适状的情形，发生了抵销权。如果乙主张抵销，则自5月10日起，不再对8万元价款发生履行迟延的违约金，5月2日到5月9日的违约金，仍须支付。如果乙是在8月1日才主张抵销，而应对方的要求，已经对自己的迟延付款支付了违约金时，则对于5月10日以后的违约金部分，因为乙主张抵销且抵销具有溯及既往的效力，则构成不当得利，可以请求甲予以返还。

(三)由于为抵销的意思表示时，以抵销权的存在为必要，如果因清偿等原因使抵销权归于消灭，则纵然再为抵销的意思表示，亦不发生抵销的效力。比如，甲乙虽一度互负金钱债务20万元，且均届履行期，如果甲履行了债务，则其债务已因此而归于消灭，双方的抵销权也因此而消灭，乙便无权再主张抵销。

三、履行地不同的债务抵销时的损害赔偿

债务的履行地不同，虽然不妨碍抵销，但却可能因此而发生损害。比如甲公司在广州向乙公司购买特定种类和品质的有色金属10吨，乙公司则在北京向甲公司购买相同种类和品质的有色金属8吨。假如广州该有色金属的价格为每吨10万元，北京的价格为每吨10.5万元。如果由甲公司主张抵销，两公司互免给付该种有色金属8吨。由于两公司的债之关系中，甲公司8吨有色金属应付给乙公司80万元，乙公司8吨有色金属应付给甲公司84万元，如果双方的价金均已支付，则由于抵销已使乙公司多支付4万元，对此，可否由乙公司以因甲公司主张抵销而遭受损害请求赔偿呢?我国合同法对此没有具体规定。从比较法来看，台湾地区民法典第336条规定："清偿地不同之债务，亦得为抵销。但为抵销之人，应赔偿他方因抵销而生之损害。"荷兰民法典第6编第1章第12节第138条第1款规定："债务须在不同地点为给付之事实无碍于抵销。于此场合，抵销人须对对方当事人因互为给付未在约定地点作出所遭受的损害进行赔偿。"日本民法典第507条亦有类似规定。笔者认为，这一规则也值得我们借鉴。这样，上述4万元就可以作为损害而应当由甲公司负责赔偿。反之，如果是乙公司主张抵销，则甲公司并未受损害，自然不发生赔偿问题。

四、抵销的抵充

在因主动债权不足抵销数宗被动债权的全部债权额时，就会发生抵销的抵充问题。在比较立法例上，通常是准用清偿的抵充规则。不过，我国合同法对此未作规定，关于抵充的规则，此处作学理阐释，仅供参考。

在债务人对同一债权人负有数宗同种标的的债务场合(如图1)，或者一个债务的清偿应以数个给付作出场合(如图2)，债务履行人所提供的履行不足以清偿全部的债务时，因利息及担保的有无、履行期到来与否之不同，以所提交的履行充抵数个债务中的哪些债务，对于当事人的利害关系而言意义重大，这一问题便称为履行的抵充，亦称清偿的抵充。

(一)抵充的方法

1.意定抵充

意定抵充，即根据当事人的意思决定的抵充，又分为合意抵充与指定抵充。合意抵充，即根据当事人的合意决定的抵充，又称合同抵充。当事人的约定即使与法律的规定不同，亦得有效。指定抵充，即由一方当事人指定的抵充。抵充指定权原则上归属于债务履行人，债务履行人不为指定时，视为放弃抵充指定权，则应当适用法定抵充的顺序。

2.法定抵充

法定抵充，即由法律规定的抵充。法律所规定的抵充顺序，意在补充当事人意思的不完备，换言之，仅在欠缺当事人意定抵充的场合适用。我国合同法并没有作出明确的规定，属于法律漏洞。

(二)指定抵充

1.清偿人的指定

清偿人在为给付时，可以向清偿受领人作出意思表示，指示其清偿所要抵充的债务。之所以如此，是由于在债的关系中，清偿人本已处于弱者地位，故赋予其指定权，有利于保护其利益，而且也与清偿抵充与清偿人的本来意图相一致。清偿人的抵充指定权属于形成权，应当在清偿时依意思表示向清偿受领人作出，且一经作出，便不得撤销。

清偿受领人应否为抵充的指定呢?在有的立法例上(比如日本民法第488条第2项)，清偿受领人也可以享有抵充指定权。不过，自理论而言，以不赋予债权人抵充指定权为宜。因为如果赋予债权人该指定权，法律必须同时作出若干限制，以免当事人之间的利益失衡，并防范债权人滥用指定权;而从国外立法例来看，此类限制的实际结果往往与法定抵充的效果相同，徒增繁琐，莫不如直接适用法定抵充。

2.抵充指定的限制

债务人就其债务除了本金之外，尚须支付利息及费用场合，如果清偿人的给付不足以消灭全部债务，其抵充的顺序依次应当是：费用(清偿费用、合同费用等)、利息(亦包含迟延利息)、本金。债务人作出与此不同的指定时，其指定不生效力。

(三)法定抵充

在当事人不为指定抵充时，法律应当基于公平原则，设定一个抵充的顺序，我国合同法对此没有规定。参考比较立法例，一般顺序为：

1.在总债务中，既有已届清偿期的，又有未届清偿期的时，已届清偿期者先为抵充(德国民法第366条第2款前段;日本民法第489条第1项;荷兰民法第6编第1章第43条第2款前段;台湾民法第322条第1项)。

2.债务均届清偿期时或者均未届清偿期时，担保最少者先为抵充(德国民法第366条第2款中段;台湾民法第322条第2项前段)。

3.总债务均届清偿期或均未届清偿期，且担保相等时，以债务人因清偿而获益最多者先为抵充(台湾民法第322条第2项中段;日本民法第489条第2项);或者说以债务人负担较重者先为抵充(德国民法第366条第2款中段;荷兰民法第6编第1章第43条第2款中段)。比如，与无利息的债务相比附利息的债务、与低利息的债务相比高利息的债务、与无担保的债务相比有担保的债务、与连带债务相比单纯的债务，原则上说来债务人因清偿而获益较多。不过，也有许多场合，数债务中抵充哪项债务对债务人而言获益更多，无法一概而论，需要依具体的案件作具体的判断。比如，附有人的担保的债权场合与附有物的担保的债权场合，或者有连带保证的附利息债务与有让与担保的无利息债务，判断哪一种清偿的利益更大，便需要根据担保合同的内容及其他的情事具体决定。

4.债务人因清偿而获益相等时，先届清偿期者或应先届清偿期者先为抵充(日本民法第489条第3项;台湾民法第322条第2项后段);亦有以债务发生较早者先为抵充(德国民法第366条后段;荷兰民法第6编第1章第43条第2款后段)。

5.按上述标准仍不能决定时，则按各债务额的比例，抵充其一部(日本民法第489条第4项;台湾民法第322条第3项;德国民法第366条后段;荷兰民法第6编第1章第43条第2款后段)。