关于在债权债务合同中预先增加协议拍卖抵押物等内容的建议发展与协调

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理由

是什么？

关于在债权债务合同中预先增加协议拍卖抵押物等内容的建议

一、背景及引言

根据2007年10月开始生效的《物权法》第195条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人(贷款银行)可以与抵押人“协议拍卖”(相对于法院执行程序中的“司法拍卖”，下同)、变卖该抵押财产，并以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

这条规定是《物权法》的一大亮点，根据该规定，冗长的诉讼仲裁程序及法院强制执行程序已不再成为贷款银行实现债权必然的前置程序要求。《物权法》是民事法律制度的核心，“私权”的力量和价值必须首先得到尊重和信任，实际上这部新法的确是赋予了民事主体充分的尊重和合意权利，相信市场经济中的“经济人”能够通过协议(事先或事后)，而不是动辄诉诸法院使用“公法”(或公共)资源解决纠纷。

目前，商户融资业务正在我行如火如荼地开展，而以房产等财产进行抵押的担保方式也在迅速增多。由于商户融资业务贷款期限较短，且资金多用于经营用途，相比于传统住房按揭业务来说风险较大，贷后管理的工作量及难度也相应增加。

如果能设计出一种可行的操作模式，既能够不增加当事人的费用、不增加业务难度，又能够客观上加大借款人的违约成本、降低不良贷款发生率，且能够真正形成实质性的违约惩罚威慑机制，

减少商户融资业务的贷款风险，减少我行商户融资业务的贷后压力，那么该种操作模式即具有巨大的现实推广意义。

笔者认为，如果能够充分利用《物权法》第195条的新立法，在以房产等抵押担保的商户融资业务中，预先在《个人抵押合同》或《个人最高额抵押合同》(或与我行事先确定的拍卖公司签订“三方协议”)中明确约定双方协议的拍卖机构、拍卖保留价、拍卖公告时间及费用等与协议拍卖相关的内容，并预签相关拍卖法律文件，当出现约定的实现抵押权的情形时，贷款银行有权直接通知拍卖机构进行拍卖，而不再在债务人拒不配合时只能选择向法院申请强制执行。

这是笔者的设想与建议，并希望与各位同事就此进行商榷。

二、相关法律规定及其理解

(一)对《物权法》第195条的理解

《物权法》出台后，大多数声音都认为，债权人可以就抵押物直接向法院申请强制执行，而不再必须首先提起诉讼程序。但是在实践中，所谓直接向法院申请强制执行仅限于事先已经进行了“具有强制执行效力的公证”情形。这样的理解与操作实际上是片面的。

笔者观点是，根据《物权法》立法者的愿意，事先没有进行民事公证或公证时没有赋予强制执行效力，仍然可以直接向法院申请强制执行;并且，在当事人就协议拍卖事宜达到一致的情形下，也可以不经过法院公权力介入，而由当事人自行解决拍卖事宜。否则，第195条的规定就没有任何新义，因为在《物权法》出台前，“具有强制执行效力的公证”就已经可以直接申请法院强制执行。《物权法》第195条规定并不是在“新瓶装旧酒”，而是在真正地回归民事主体“自主救济”的法律原义，凸现私法的本性。

笔者认为第195条的意思是，首先尊重当事人的合意，保护当事人在实现抵押权方面的意思自治，在当事人“未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。

(二)拍卖法律实务中的相关细节揭示

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释〔2004〕16号)等规定及法律经验，拍卖中有如下环节及问题需要特别注意，而这些问题也应当在我们设计“协议拍卖”法律条款时被重点关注：

1. 关于拍卖机构的选择及明确的拍卖委托(包括拍卖费用的承担)。

不管是司法拍卖亦或是当事人自行协议拍卖，首先必须就拍卖机构达成一致，并向拍卖机构出具明确的不可撤销的拍卖委托或签订拍卖协议。对于拍卖过程中涉及的佣金、公告费用等支出的承担，当事人可协商确定。

2. 关于是否评估，以及由何机构进行评估(包括对评估报告的异议及评估费用的承担)的约定。

评估并不是拍卖的必须程序或要求，当事人可以约定不进行评估。

3. 关于拍卖保留价的确定。

拍卖应当确定保留价。保留价可由当事人可以协商确定。

4. 关于拍卖公告的时间，以及公告的范围及媒体的问题。

一般要求是，拍卖不动产应当在拍卖十五日前公告。其他问题可由当事人协商确定。

5. 关于竞买保证金的收取及数额的确定，以及拍卖价款的缴纳账户问题。

司法实务是，保证金的数额一般不得低于评估价或者市价的百分之五。申请执行人参加竞买的，可以不预交保证金。该问题也可由当事人协商确定。

拍卖价款(包括保证金)的缴纳账户一般是拍卖公司在债权人银行开立的保证金专户。

6. 再次拍卖的降价幅度、拍卖周期、拍卖成功后债务人的附随义务等问题。

在司法实务中，当出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。

同时，为避免债务人拖延拍卖时间，不积极配合拍卖，或者在拍卖成功后不配合最后竞买人办理过户等手续，当事人可以在合同中预先约定可能出现的不利情形时债务人应当承担一定数额的违约金，并可在与拍卖公司的三方协议中明确约定，在抵押物的过户手续办理完毕前，不向债务人分配拍卖收益。

三、可操作性问题

1. 在拍卖公司的选择方面，可参照执行我行有关“中介机构”的管理办法，选择具有司法拍卖资质(一般由当地高级人民法院确定)的拍卖机构。

需要说明的是，我行《中国民生银行个人信贷业务中介机构风险管理规则》(民银发〔2007〕665号)中并没有关于拍卖公司的内容。

2. 可以事先与拍卖公司签署大的合作协议，对相关内容进行约定。在涉及具体业务时，再签订具体的三方协议，拍卖公司在收费方面应当以“拍卖实际发生后才收费”的原则，以免增加借款人成本支出。

以上协议文本须经法律合规审查。

3. 对以上全部内容进行公证，并赋予强制执行效力!?

本来本文提出的建议目的就为了避免再由法院强制执行，如果再进行强制执行效力公证，会不会犯“以概念解释概念、循环引用”的逻辑错误?这其实也是没有办法的办法。由于还没有类似的实务操作先例出现，为了安全起见，只能兼顾具有强制执行效力公证的操作，在当事人自行“协议拍卖”受阻后，直接进入司法拍卖程序。

但可以肯定的是，在合同中预先引入拍卖细节内容的约定，最少的贡献是解决了司法执行过程中对有关拍卖机构、费用、公告时间及范围等细节问题的再约定麻烦和困扰，提高了执行进程和效率。