国际经济法简答和论述题

二、名词解释

1．《生物多样性公约》是在联合国环境署推动下制定的旨在保护和合理利用生物资源的法律文件，该公约于1988年开始谈判，至1992年6月通过。《公约》由序言、42项条款和2个附件组成，公约的目标是保护生物多样性、持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益。《公约》为缔约国规定了一定的保护义务，同时也规定向发展中国家提供其履行公约义务必需的资金与技术。所含保护措施是合乎实际的，且较原则。在技术转让、生物资源提供国应分享商业开发利润等方面的规定对发展中国家较为有利。总的来说，《公约》是一项有利于全球生物资源保护并兼顾各方面利益的文件。

2．国际条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。国际条约包括双边和多边条约。在国际经济法框架下，国际条约是国家在经济交往中，利益相互冲突和一致的产物。国家之间、国际组织之间或它们相互之间通过签订双边和多边国际条约建立和协调相互之间在某一经济领域的法律关系，制订统一的行为规则。

3．国际商业惯例是指各国、各行业、各地区的商人们在长期的国际经济交往过程中形成的一套习惯做法，这些习惯做法逐渐为世界上多数国家所承认、采用，并形成不成文的规则、准则，有些甚至逐渐被一些国际组织加以整理编纂，成为供各国、各行业选择适用的普遍规则、标准合同等等。国际商业惯例有两个要素：一是物质要素，即同样的行为、交易方式长期反复的发生；二是心里要素，即人们主观上认为该习惯做法应该遵守，也就是产生了法律确信。

七、简答

1．什么是经济全球化？

2．经济全球化背景下法律多元化发展的主要表现是什么？

3．什么是国家竞争力？

4．麦克尔·波特教授的钻石理论都有哪些创新之处？

5．国际经济法和国际商法联系与区别？

6．什么是国家主权豁免？

7．如何理解作为国际经济法基本原则的公平互利原则？

答案

1．“经济全球化”这个词，至今没有一个公认的定义。从生产力运动和发展的角度分析，经济全球化是一个历史过程：一方面在世界范围内各国、各地区的经济相互交织、相互影响、相互融合成统一整体，即形成“全球统一市场”；另一方面在世界范围内建立了规范经济行为的全球规则，并以此为基础建立了经济运行的全球机制。在这个过程中，市场经济一统天下，生产要素在全球范围内自由流动和优化配置。因此，经济全球化是指生产要素跨越国界，在全球范围内自由流动，各国、各地区相互融合成整体的历史过程。

国际货币基金组织(I M F)认为，经济全球化是“通过贸易、资金流动、技术涌现、信息网络和文化交流,世界范围的经济高速融合。亦即世界范围内各国成长中的经济通过正在增长中的大量与多样的商品劳务的广泛输出,国际资金的流动,技术被更快捷地传播,而形成的相互依赖的现象。”

2．经济全球化在促进国际经济贸易法律规范统一的同时，刺激了法律多元化或多样化发展。主要表现在第一，W T O 促进了各国国内法的发展。世界贸易组织成立后，其成员纷纷按照W T O的要求，在国内或颁布新法或修改旧法或废除与W T O不相一致的法律法规，建立起有利于执行W T O规则的执行体系和监督体系；

第二，促进两国之间或区域集团之间签订双边条约和安排以解决两国或区域集团之间共同感兴趣的问题。围绕W T O多边贸易谈判，国家之间、区域集团之间的关系空前活跃，通过双边谈判解决问题蔚然成风；

第三，和W T O多边贸易体系相呼应，许多区域性经济一体化安排在深度和广度上得到进一步发展，扩大成员、拓宽经济合作领域，促使大量新的多边国际条约出现。经济全球化促进新的全球的或区域合作以解决在W T O中尚不能解决的问题；

第四，促进新的国际商业惯例出现。借助经济一体化的东风，在传统经济领域之外诸如电子商务等高科技领域形成了新的国际商业惯例。

3．国家竞争力是指一个国家在世界经济的大环境下，创作增加值和国民财富的可持续增长的综合能力，国家竞争力评价是全新的系统量化概念，从现有实力和发展潜力两方面反映一个国家或地区的整体竞争力。美国哈佛大学经济学教授麦克尔????波特在传统经济学观点的基础上，提出了他的“钻石理论。”按照他的观点，一国的国家竞争力是由其

人民的生活水平决定的。“在国家层面上，竞争力的唯一意义是国家生产力”。国家经济的基本目标是提高人民生活水平。人民生活水平的提高，有赖于企业不断提升和创造符合时代需求的生产力。因此，归根结底是企业，而不是国家是提升国家竞争力的重要力量。而企业生产力的提高必须籍着提高产品(服务)品质、增加产品(服务)特性、改进产品(服务)技术和提高生产效率等方式实现。企业之间的竞争形成产业分工，产业分工有利于提高生产力，由此形成产业聚群。他提出，产业是研究国家竞争力的基本单位。一个国家的成功并非来自某一项产业的成功，而是来自纵横交织的产业聚群。企业的低层次竞争优势，体现在对特殊资源的优势(如地理位置、丰富的自然资源、等)和成本优势(如廉价原材料，廉价劳动力，由一般技术、设备、方法形成的规模生产等)；高层次的竞争优势则体现在对高新技术的所有权(即自有知识产权)、产品及服务的差异性、取得高新技术的能力以及全球服务和客户网络、信誉等的发达。具有高层次竞争优势的企业不但有不断投资、研发的能力、而且有向世界挑战的能力，由此形成有国际竞争力的全球化产业。

4．麦克尔·波特教授钻石理论的创新之处在于：(1)与亚当·斯密，大卫·李嘉图不同，波特认为，许多产业现象不能用生产因素的比较利益来解释，特别是技术的演进，足以帮助企业用以弥补一国资源的不足。全球化更使得企业可以结束依赖一国资源，可以放弃低成本和政府补贴而在全球范围内向追求技术、效率、效能的方向发展。俄林的功绩在于他承认了政府的作用，政府可以通过政策工具的干预，全面或局部的改变生产因素的优势。波特则更进一步揭示了企业和政府之间的关系。(2)波特的理论不是静态的竞争理论，而是一种不断进化的竞争理论。其钻石理论中的各因素是彼此关联互动的。其结果是，企业(国家)可以由低级竞争优势向高级竞争优势发展，也可由高级竞争优势转向低级竞争优势。历史上号称“日不落”的大英帝国可以瞬间衰落，没有资源的战败小国日本在战后可以迅速崛起。(3)钻石理论的各因素还受到政府和机会的影响。但波特并未将其纳入到这个体系中去。他认为，政府的作用不是决定性的。没有企业的基本因素，仅有政府的作用也是徒劳无益。更何况政府的作用可正亦可负。(4)波特钻石理论建立起的竞争优势理论，将传统的“比较利益”的观点提升到“国家”竞争优势的层面。不断的“技术进步”和“创新”是这一理论的核心。

5．国际经济法和国际商法的联系表现在：(1)两者的主体相同；(2)两者规制的内容与对象有交叉和重叠，都包含有国际商事交易行为；法律规范的表现形式和性质也相同，都包括国际法规范和国内法规范，且都是实体法。国际经济法和国际商法的区别表现在：(1)规制对象不同，国际经济法规制的是国际经济行为，包括国际商事交易行为及国家和国际社会干预国际商事交易的经济行为而国际商法规制的是国际商事交易行为；(2)调整范围不同，前者的调整范围是国际经济关系，解决的是国际经济问题；后者调整的是国际商事交易关系和各种商事组织关系；(3)法律规范不同，前者包括国际商事交易法律规范和国家及国际社会干预国际商事交易行为的法律规范；后者包括国际商事交易法律规范及与国际商事交易行为相关的各种商事组织的法律规范。

6．所谓国家主权豁免，在国际经济法领域，主要指国家及国家财产的司法豁免。其含义是，未经国家同意，国家的主权行为和财产不受外国管辖和侵犯。国家不能作为被告在外国法院出庭、应诉；国家财产不能作为诉讼标的以及法院强制执行的对象。但是，有时候为了适应国际交往的需要，国家可以通过一定方式宣布自愿放弃豁免权，以平等的民事主体资格从事各种经济活动。在这种情况下，由国家授权的负责人代表国家进行民事和经济活动。

7．公平互利原则是1974年12月12日联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》中提出的作为处理各国之间经济关系的指导原则。与平等互利相比，公平意味着把形式上的平等推向实质上的平等。因此，公平互利原则的含义更为科学、合理。根据这一原则，(1)在国际经济合作的各个领域，发达国家应给发展中国家提供有利的外部条件。

(2)发达国家在向发展中国家提供援助时不应附加任何有损后者主权的条件。(3)发达国家向发展中国家施行、改进和扩大普遍的、非互惠的和非歧视的待遇。(4)在促进发展中国家取得现代科学技术中，要有利于促进发展中国家的技术转让和建立本国技术，并按照适合于发展中国家的经济方式进行。

八、论述

1．试述国际经济法的产生。

2．试述国家对天然财富与资源的永久主权原则的确立背景。

3．试述跨国公司的特征。

答案

1．任何法律部门的产生都基于一定的社会物质关系，国际经济法作为一个独立的法律部门伴随着国际经济关系的发展而逐渐形成，是社会发展客观需要的产物。国际经济法的产生是伴随着两次世界大战以后出现的一个新的法律部门――经济法而出现的。其经济基础是二战后国家对经济的全面干预和控制以及各国间频繁的经济交往。奠定经济法的哲学思

想是经济的可操纵主义。即家长式统治的国家可以通过公共利益限制当事人的“意思自治”这一思想。在此基础上产生的凯恩斯经济理论主张国家对经济、工业以及金融事务进行全面干预。表现在：

(1)第二次世界大战期间战时的经济政策以及战后为恢复经济，国家不得不抛弃传统的对经济的“自由放任”转而进行全面控制和干预，继而出现了如外汇管理制度、进出口许可证制度、配额制度、高科技出口的管制制度等。

(2)从19世纪西方各国相继确立的股份有限公司制度，在经济上加速了资本和生产的进一步集中和垄断，出现了民间自治的卡特尔，继而发展成为跨越国境的国际卡特尔。在此背景下，出现了如证券交易和管理法、反托拉斯法、投资法等等。

(3)经济交往的扩大，资产阶级政权与垄断资本相结合，加深了国家之间的相互依赖和合作，又导致国家之间利益的矛盾和冲突。为了缓和这种冲突，调整各国之间的经济关系，国家之间签订了大量的双边协定、多边协定。如避免双重征税协定、投资保护协定、贸易与支付协定、保护工业产权的巴黎公约、联合国国际货物销售合同公约、关税与贸易总协定等等。第二次世界大战后统一法运动发展达到高峰。这正是对国家之间利益相互冲突，而又相互依赖、相互合作关系的反映。

(4)为加强国家间经济合作的需要，导致了各种形式的跨国家、跨地区、跨行业的国际经济组织的建立。如世界银行、国际货币基金组织、石油输出国组织、欧洲经济共同体、安第斯条约组织、亚太经合组织以及世界贸易组织等等。

(5)第二次世界大战后，出现了许多社会主义国家。20世纪60年代民族解放运动的兴起，又诞生了许多新国家。在政治经济发展过程中，这些国家积极投入了要求改变旧的国际经济秩序，建立新的国际经济秩序的斗争。出现了反映和维护第三世界国家经济利益的新的法律原则和制度。例如，联合国的经济权利宪章和行动纲领，针对发展中国家的普遍优惠制的建立，对跨国公司和技术转让中限制性商业做法的监督和管理等。

(6)物质的发展和文明的进步，使得第二次世界大战后，各国政府对生态环境和劳工福利问题更加重视和关注。出于对消费者利益、中小工商业者、小投资者、雇员利益的保护，出现了消费者利益保护法、促进中小企业发展法、环境保护法等等。

(7)随着第二次世界大战后科学技术的迅猛发展，高、精、尖技术、航空航天技术、国防以及有关公用事业，如交通、能源、广播、通讯、邮政等部门的发展，不但需要国家在人力、物力、财力上大力扶持和鼓励，而且需要国家直接参与经营管理，甚至垄断。因此，国际经济法的产生和发展是第二次世界大战后世界经济大发展的产物。是货物、资本、技术、信息、人员、服务等在跨越国境的经济活动中的复杂性和多样性的反映。

2．20世纪60年代民族解放运动的兴起，许多过去在帝国主义殖民统治下的殖民地半殖民地国家取得了独立，建立了新的民族国家，成为联合国大家庭中的平等成员，大大改变了国际力量的对比。新国家认识到只有取得经济上的独立才能稳固和真正实现政治上的独立。因此，改变以西方发达国家为中心的旧的国际经济秩序，建立国家不分大小、贫富，一律平等基础上的国际经济新秩序的呼声日益高涨。

(一)发展中国家与《关于国家对天然资源的永权主权宣言》。

1962年12月14日联合国最早提出了关于国家对天然财富和资源的永久主权问题。大会通过的《关于国家对天然资源的永权主权宣言》，集中反映了发展中国家的这一要求：

(1)承认天然财富和资源是国家和民族生存的物质基础；

(2)承认天然财富和资源的永久主权是民族自决权的一部分；

(3)确立了对于各国处置其财富与天然资源之自主权利应予以尊重的基本原则。

根据这一原则：

(1)自然资源的勘查、开发、处置应符合各国自行认为在许可、限制或禁止方面应有的规则和条件；

(2)外国资本的输入及收益应受现行国内法与国际法管辖并使受助国对天然财富与资源之主权绝对不受损害；

(3)国有化、征收或征用应以公有事业、安全和国家利益为根据，并依照本国现行法及国际法给予适当补偿；在发生争议时，首先由国内法管辖。

(二)发达国家与《建立新的国际经济秩序宣言》和《建立新的国际经济秩序和行动纲领》。

自然资源永久主权原则不但得到发展中国家的拥护，也得到发达国家的赞同，并且在1974年5月1日联合国大会通过的《建立新的国际经济秩序宣言》和《建立新的国际经济秩序和行动纲领》中得到进一步体现。

新秩序宣言提出了建立新国际经济秩序的20项原则，除了强调尊重国家主权平等、领土完整、不干涉内政外，重申每一国家对自己的天然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权。为了保卫这些资源，每一国家有权采取适合于本国

情况的手段，对资源及其开发实行有效控制，包括实行国有化和把所有权转让给本国国民。任何一国不应遭受经济、政治及其它形式和胁迫，以致不能自由和充分的行使这一不容剥夺的权利。对于遭受外国占领、统治或种族隔离的国家，有权对因其自然资源遭受剥削、消耗和损害要求偿还和充分补偿。国家有权对跨国公司采取有利于本国国民经济发展的措施，对它们进行限制和监督等等。

(三)1974年12月12日联合国大会通过了《各国经济权利和义务宪章》，正式将自然资源的永久主权原则作为国家权利和义务的核心内容。

3．跨国公司具有以下特征：

(1)经营活动具有跨国性。跨国公司通常以一个国家为基地，设立母公司，同时又在其他一个或多个国家设立不同的实体，接受母公司的管理、控制和指挥，从事各种经营活动。

(2)具有全球性经营战略。跨国公司的母公司在制订经营方案时，通常从跨国公司的整体利益出发，制订其在全球范围内的生产、销售和经营策略。

(3)跨国公司由不同实体(通常包括母公司、子公司、分公司)组成。母公司具有核心决策权。跨国公司的经营战略由母公司制订并实施，母公司对跨国公司的其他实体拥有高度集中的管理权。有学者指出：“跨国公司的主要法律形式，是根据各种法律制度成立的多个公司的聚积，但受母公司的集中控制，因而构成一个单一经济体。”“从跨国公司具有共同的商业目的、中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体，但它并不是一个法律实体。”

(4)跨国公司内部实体之间具有相互联系性。跨国公司由设立于不同国家的若干实体组成，各实体之间存在着不同程度上的联系。尤其是母公司往往通过货物、资本、技术、服务的内部转移等多种方式对其海外子公司、分公司进行指挥、控制，从而实现利润在各实体之间的转移，达到跨国公司内部资源的合理配置，同时逃避或规避东道国的税收管辖、关税壁垒或非关税壁垒措施等。

(5)跨国公司利益与跨国公司营业地所在国利益之间的冲突性。跨国公司的营业所在地是指跨国公司的诸实体开展营业活动的母国及东道国。母国是指母公司所在国家；东道国是指母公司以外的其他实体所在的国家。发展中国家为了吸引外资，多制订有大量只针对外国资本的优惠措施。跨国公司一方面享受着这些优惠待遇，另一方面在实施追逐高额利润的跨国经营战略时不惜损害发展中国家的利益，因此，跨国公司与发展中国家东道国的矛盾往往会演变成发达国家与发展中国家之间的矛盾。

一、名词解释

1．许可贸易是指技术所有人作为许可方，通过与被许可方签订许可使用合同或协议，将其所拥有的技术授予被许可方，允许被许可方依照许可协议约定的条件使用该项技术，制造或销售该技术项下的产品，并由被许可方支付一定数额的技术使用费的技术交易行为。

2．补偿贸易是指买方在卖方提供信用的基础上，购买机器设备、技术、原材料或劳务等，约定在一定期限内，再以该设备或技术等所生产的产品、其他商品或劳务，分期清偿价款及利息的一种贸易方式。

3．特许经营是指特许人将其商标、商号名称、服务标志、专利、专有技术以及经营管理的方法或经验转让给被特许人，被特许人有权使用特许人的商标、商号名称、专利、服务标志、专有技术及经营管理经验，但必须向特许人支付一定金额的特许费的一种营销商品或服务的方式。

4．《巴黎公约》中的优先权原则是指已经在巴黎联盟的一个国家正式提出专利、实用新型注册、外观设计注册或商标注册申请的任何人或其权利继受人，在规定的优先权期限内向联盟其他成员国提出同样申请时，该其他成员国优先授予其工业产权的原则。

5．《伯尔尼公约》中的国民待遇原是指作者在作品起源国以外的成员国享有各该国法律现在和将来可能给予其本国国民的权利以及公约特别授予的权利。享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否给予保护。6．《伯尔尼公约》中的限制保护原则是指任何非同盟成员国如未能充分保护同盟某一成员国国民作者的作品，成员国可对首次出版时系该非同盟成员国国民而又不在成员国内有惯常住所的作者的作品的保护加以限制。如首次出版国利用这种权利，则同盟其他成员国对由此而受到特殊待遇的作品也无需给予比首次出版国给予的更广泛的保护。但是，上述任何限制不影响在此种限制实施之前作者在同盟任一成员国出版的作品已经获得的权利。

7．普通许可协议是指在协议规定的时间和地域范围内，被许可方对受让的技术拥有使用权，许可方可再将该技术许可给该区域内的第三人使用，也可自己在该时间和地域范围内使用该项技术。其中，受让方利益最小，但支付的使用费最

低。

国际技术转让法的特点有哪些？

国际技术转让法或国际技术贸易法也就是指调整跨越国境的技术转移关系的法律规范的总和。该法具有如下特征：(1)调整对象是跨国的技术转让关系。即所转让的技术从一个国家转让到另一个国家。也就是说，技术转让的国际性判断标准以技术是否作跨越国境的移动为准。(2)国际技术转让的主体广泛，包括国家、国际组织、法人和非法人经济组织以及自然人。(3)国际技术转让法的渊源包括国内法渊源和国际法渊源。虽然一些国家和国际组织为制定国际转让方面的国际条约作出了许多努力，但是，至今仍未产生一个有效的国际条约，因此，国际技术转让关系的法律调整主要依赖国内法。

2．国际许可协议的特征有哪些？

国际许可协议就是指以技术使用权作跨越国境转移为目的签订的协议，其具有以下特征：(1)国际许可协议的主体是许可方和被许可方。许可方和被许可方可以是自然人，也可以是法人或非法人实体，但法人是国际许可协议的最常见的主体。(2)国际许可协议的客体是技术使用权。国际许可协议的客体就是指许可协议的标的或许可的对象。国际许可协议的客体是技术的使用权，而不是技术的所有权。(3)国际许可协议的客体作跨越国境的移动。签订国际许可协议后，许可方需将其技术使用权跨越国境地转让给被许可方，即技术使用权从一个国家转移到另一个国家。

(4)国际许可协议的内容复杂。很多国际许可协议属于混合性协议，或以一种标的为主兼有其他标的转让，或和机器设备的买卖、工程承包、合资经营、补偿贸易、合作生产、咨询服务等方式结合在一起转让。此外，国际许可协议往往还有大量的附件。

(5)国际许可协议属于有偿合同。政府与政府之间、或者企业与企业之间出于某种特定目的，将其技术使用权无偿让渡给被许可方所签订的许可协议，不属于国际许可协议的范围。(6)国际许可协议的生效通常受一定条件制约。大多数发展中国家的政府监控技术转让协议。一般协议在生效之前要得到政府的同意。发达国家的政府往往会检查协议安全性，是否会将任何有价值的秘密转让给了潜在的敌人。

3．《保护工业产权公约》(《巴黎公约》)的优先权制度有哪些特点？

巴黎公约的优先权制度具有以下特点：①申请人必须在享有优先权的期限内提出优先权请求。专利和实用新型的优先权期限是12个月，外观设计和商标的优先权期限是6个月。优先权期间自第一次申请的申请日次日开始计算。②申请人必须已经在联盟的一个国家正式提出专利、实用新型注册、外观设计注册或商标注册申请。③申请人应提交优先权声明。优先权声明应说明提出第一次申请的日期和受理该申请的国家。联盟国家可以要求作出优先权声明的任何人提交以前提出的申请(说明书、附图等)的副本。

4．简述《伯尔尼公约》中“文学和艺术作品”的范围。

《伯尔尼公约》第2条规定了“文学艺术作品”的范围，即“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何，诸如书籍、小册子及其他著作；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品及哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品或以电影摄影术类似的方法创作的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；摄影作品及以与摄影术类似的方法创作的作品；实用美术作品；插图、地图；与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及造型作品。

5．简述《商标国际注册马德里协定有关议定书》对《马德里协定》的重要修改。

《商标国际注册马德里协定有关议定书》共有16条，是在《马德里协定》的基础上发展而来的，其目的是方便那些因国内法律等问题难以加入《马德里协定》的国家参与商标国际注册体系。《议定书》在申请条件、审查周期、工作语言、收费标准和方式、保护期限等方面都作了重要的和灵活的修改。重要修改体现在以下两方面：(1)申请商标国际注册的条件放宽。当一项商标注册申请已提交缔约方局或一个商标已在缔约方局注册簿注册时，该项基础申请的申请人或该项基础注册的所有人，可通过在W I P O国际局的注册簿获准注册该商标，并取得该商标在缔约国或联盟领土内的保护。国际注册申请应酌情通过受理基础申请或注册基础注册的局向国际局提出。(2)国际注册的有效期缩短。在国际局注册的商标有效期为10年，并可自届满起再续展10年。国际注册自注册之日起5年期满后，即分别与其基础申请或原注册，或者基础注册相独立。但是，在注册之日起5年期满前，如果基础申请、原注册或基础注册在指定的全部或部分商品和服务上分别被撤回、失效、放弃或最终驳回、撤销、注销或被宣布无效，无论其是否全部转让，也不能再要求国际注册给予的保护。

6．简述《与贸易有关的知识产权协定》的宗旨。

二、《与贸易有关的知识产权协定》(T R I P S)的宗旨是加强对知识产权实行有效和充分的保护，并确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍；建立多边框架和规则，处理国际假冒产品贸易问题；明确知识产权是私有权利，未经权利人许可的使用，一般构成侵权；承认各国保护知识产权的公共政策的目标，包括发展目标和技术上的目标；对最不发达国家成员其国内实施法律和规章方面特别需要最大的灵活性；通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。T R I P S最终的目的是通过对知识产权的保护从而有利于促进技术的革新、技术的转让

与技术的传播，以及促进生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡。

论述题

1．试述《伯尔尼公约》对作者作品进行保护的两种情况。

《伯尔尼公约》保护的权利主体为文学和艺术作品的作者。公约对作者作品的保护分以下两种情况：(1)作者是同盟国家国民者的，其作品无论是否已经出版，都应受到保护。非公约成员国国民的惯常住所如果在一个成员国国内，也视为享有成员国国民的待遇。由此可见，公约对于同盟成员国国民作品的保护实行自动保护原则，在作品完成时自动享有版权。(2)作者为非同盟成员国国民的，其作品首次在同盟一个成员国出版，或在一个非同盟成员国和一个同盟成员国同时出版的，也应受到保护。一个作品在首次出版后30天内如果在两个或两个以上国家出版，该作品应视为同时在几个国家出版。戏剧、音乐戏剧或电影作品的表演，音乐作品的演奏，文学作品的公开朗诵，文学或艺术作品的有线传播或广播，美术作品的展出和建筑作品的建造不构成出版。从上述规定可以看出，公约对于非同盟国家国民的作者作品的保护没有采用自动保护原则，而是以出版为前提条件。

试述《伯尔尼公约》对作品的最低保护期限规定。

《伯尔尼公约》对于保护期限的规定是对成员国的最低要求，同盟成员国有权给予比上述保护期限更长的保护期。公约规定，一般作品的保护期限为作者有生之年及其死后50年。特殊作品的保护期限分别是：①电影作品的保护期限是在作者同意下自作品公之于众后50年期满。如自作品完成后50年内尚未公开于众，则自作品完成后50年期满；②不具名作品和假名作品的保护期自其合法公之于众之日起50年。但根据作者采用的假名可以确定作者身份时，保护期为作者有生之年及其死后50年内。如不具名作品或假名作品的作者在公之于众后50年内公开其身份，保护期为作者有生之年及其死后50年内。同盟成员国没有义务保护有充分理由推定其作者已死去50年的不具名作品或假名作品。③摄影作品和作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限由同盟成员国的法律规定，但这一期限不应少于自该作品完成之后算起的25年。作者死后的保护期和电影作品、不具名作品、假名作品、摄影作品、实用艺术作品的保护期限从其死亡或规定事件发生之时开始，但该期限应从死亡或规定事件发生之后次年的一月一日开始计算。公约规定，上述保护期限也适用于合作作者共有的作品，但作者死后的保护期应从最后死亡的作者死亡时算起。

3．试述《与贸易有关的知识产权协定》中的最惠国待遇及其例外。

最惠国待遇是W T O的一项基本原则，作为W T O协定一部分的《与贸易有关的知识产权协定》同样适用该基本原则。可用说最惠国待遇是T R I P s与其他国际知识产权公约相比的特有原则，T R I P s的高标准保护要求也表现在此。T R I P s第四条规定了最惠国待遇原则：“在知识产权保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。但一成员提供其他国国民的任何下述利益、优惠、特权或豁免，不在其列：(a)由一般性司法协助及法律实施的国际协定引申出且并非专为保护知识产权的；(b)《伯尔尼公约》1971年文本或《罗马公约》所允许的不按国民待遇、而按互惠原则提供的；(c)本协议中未加规定的表演者权、录音制品制作者权及广播组织权；(d)《建立世界贸易组织协定》生效之前业已生效的知识产权保护国际协议中产生的，且已将该协议通知“与贸易有关的知识产权理事会”，并对其他成员之国民不构成随意的或不公平的歧视。”

三、案例分析

1．2003年12月18日，中国公民王某发明了一种新型的锻造技术，该技术于2004年1月12日代表中国参加了在德国举行的国际机械工业博览会。王某于2004年2月3日向德国有关机构提出了发明专利申请，后获得专利证书。回国后，王某忙于家庭纠纷，直到2004年6月12日才向中国有关部门提出了发明专利申请，德国和中国都是《保护工业产权巴黎公约》的成员国。请回答：王某在中国提出申请的日期应以什么时间为准？

答案要点：王某在中国提出申请的日期应以在德国提出申请日期为准，即2004年2月3日。

解题思路：本案例是有关《巴黎公约》专利申请的优先权原则。根据《巴黎公约》第4条的规定，所谓优先权原则，指以某一申请人在一个巴黎联盟成员方因为一项工业产权提出正式申请为基础，在此后一定时间内(6个月或12个月)，同一申请人或者他的继承人在其他成员方就同一工业产权申请保护时，该后来的国家应把该申请人第一次提出申

请的日期视为在后来国家的申请日期。

2.德国飞驰汽车公司同中国奥托尼公司签订了一份独占许可合同。合同规定飞驰公司许可奥托尼公司在河北地区使用其自行开发的，且未对外公开的汽车保养技术，并准许奥托尼公司免费适用其商标和商号；奥托尼公司为此支付飞驰公司100万美元，并且以后还要每月支付飞驰公司其营业额的10％作为技术转让费。请问：(1)飞驰公司转让的技术是专利技术吗？为什么？(2)如果奥托尼公司利用飞驰公司的技术经营一段时间后，发现河北地区还有其他3家汽车养护公司同样使用飞驰公司汽车养护技术，其可否向飞驰公司进行索赔？为什么？(3)如果河北地区没有其他汽车养护公司使用飞驰公司的技术，飞驰公司能否自己在该地区开了一家使用该专有技术的汽车养护店？为什么？

答案要点：(1)飞驰公司转让的技术不是专利技术，而是专有技术，因该技术并未由该技术的持有者公开。(2)如果这3家公司从其他公司合法取得相同技术，那么飞驰公司并没有违反其与奥托尼公司签订的独占许可合同中的义务。因为其他公司可能拥有同样的专有技术，专有技术并不象专利技术那样具有专有性。但是如果这3家公司是从飞驰公司手中取得该养护技术，那么飞驰公司就违反了合同义务，因为该许可合同是独占许可，除了被许可人外，许可人不得将该技术再在同一地区许可其他公司或个人使用，而且许可人自己也不能在该地区使用该技术。(3)飞驰公司不能在河北地区开设使用该专有技术的汽车养护店。理由同上。

一、名词解释

1．汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

2．票据的背书是指持票人以转让票据权利为目的在票据背面或粘单上签章并作必要的记载所作的一种附属票据行为。

3．承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。承兑的效力在于：付款人承兑汇票后成为承兑人，表明他已承诺付款责任，愿意保证付款，而不得以出票人的签字是伪造的、背书人无行为能力等理由来否认汇票的效力。

4．本票又称期票，是出票人于见票时或某一确定的将来时间，向某人或其指定的人无条件支付一定金额的书面承诺。

5．托收是指卖方以买方为付款人开立汇票，委托银行代其向买方收取货款的一种国际贸易结算方式。

6．所谓信托收据是由买方向银行出具的表示愿意以银行的受托人(t r u s t e e)的身份代银行保管和处理货物，并承认货物的所有权属于银行，出售货物后所得的货款亦应交给银行或代收行暂为保管的一种书面文件。通过这种办法，买方在付款之前，就可以取得货物，并可及时转售货物获得利润，然后再用出售所得于汇票到期日偿付汇票金额，以达到通融资金的目的。

7．作为国际贸易活动中常见的结算方式，信用证是银行用以保证买方或进口方有支付能力的凭证和银行有条件保证付款的证书。按照这种结算方式的一般规定，买方先将货款交存银行，由银行开立信用证，通知异地卖方开户银行转告卖方，卖方按合同和信用证规定的条款发货，银行代买方付款。银行根据买方的请求开给卖方的一种保证有条件承担支付货款责任的书面凭证。在信用证内，银行授权卖方在符合信用证所规定的条件下，以该行或其指定的银行为付款人，开具不得超出规定金额的汇票，并随附信用证规定的装运单据，按时在指定地点收取货物。

8．不可撤销信用证系指在信用证有效期内，不经开证行、保兑行(如已保兑)和受益人同意就不得修改或撤销的信用证。根据不可撤销的信用证，只要受益人按信用证规定的条款提供符合信用证规定的单据，开证行就必须付款、议付或承兑，或保证付款、议付或承兑。、

9．单证一致原则是指：受益人提交的单据必须在表面上符合信用证条款，单据之间亦应互相一致，否则银行有权拒绝接受受益人提交的单据，并拒绝付款、承兑或议付；付款、承兑和议付行不得接受单证之间、单单之间有不符的单据，否则开证行有权拒绝偿付上述银行；如果开证行接受不符的单据，开证申请人有权拒绝补偿开证行；如果受益人或付款、承兑、议付行提供的单据符合信用证的规定，那么银行无权拒绝付款、承兑、议付，开证行无权拒绝偿付付款行、承兑行或议付行。

二、简答

1．国际贸易支付货币的选择取决于哪些因素？

2．根据日内瓦公约的规定，汇票的法定记载事项有哪些？

3．什么是汇票的拒付及其表现形式？

4．支票有哪些特征？

5．简述托收的基本程序。

6．为什么说作为托收的两种方式，承兑交单对于卖方的风险要大于付款交单？

7．信用证的特点有哪些？

答案

1．国际货物买卖合同中规定的支付货币可能是进口国的货币、出口国的货币或第三国的货币，选择支付货币取决于下列因素：(1)货币是否可以自由兑换。国际贸易在客观上需要以可自由兑换的货币作为支付工具，所以货款的支付一般以可自由兑换的货币来完成。(2)货币的币值是否稳定。币值的上涨或下降对买卖双方的损益是不同的，如果支付时的币值高于买卖合同签订时的币值，则卖方受益，买方受损；反之则卖方受损，买方受益。虽然谈判双方力量的差异会使支付货币的选择有时有利于力量占优的一方，但外汇市场变化无常，无法预测，因此买卖双方一般会选择币值相对稳定的货币。(3)政治风险。所约定货币的发行国或支付地所在国不会对买方或卖方所属国采取冻结资产等使支付不能进行或不能顺利进行的措施。(4)行业习惯。在国际贸易中，某些商品的买卖习惯上以某种货币(如英镑)报价、计价和支付，买卖双方一般会遵循这样的习惯。

2．关于汇票的法定记载事项，日内瓦公约要求汇票应具有以下内容：

(1)汇票上必须写明“汇票”字样。

(2)无条件支付一定金额的命令。

(3)付款人姓名。

(4)汇票的受款人。

(5)汇票的到期日。

(6)汇票的出票日期及地点。日内瓦公约规定，汇票的出票日期及地点是汇票的必要件，必须在汇票上载明。这是因为出票的时间和地点在法律上具有重要意义。出票日期对于出票后定期付款的汇票(如出票后90天付款)具有确定付款日期的作用；对于见票即付的汇票起着决定提示时效的作用。出票的地点对国际汇票十分重要，因为它关系到汇票的法律适用。按照日内瓦关于本票、汇票若干法律冲突公约的规定，关于汇票的形式问题，应依出票地所在国的法律来确定。根据日内瓦公约的规定，如果票据上未载明出票地，则以出票人姓名旁边的地点为出票地。

(7)汇票的付款地点：日内瓦公约要求汇票上必须载明付款地点；没有载明时，以付款人姓名旁的地点为出票地。

(8)必须由出票人在汇票上签名。

3．拒付是指付款人拒绝承兑和拒绝付款，拒付的表现形式除包括付款人明确的拒绝外，根据日内瓦公约的规定，还包括：因承兑而变更汇票的文字(只承兑部分金额除外)；无论汇票是否已承兑，付款人已被宣告破产或裁决虽未确定，付款人已停止付款或对其财产执行尚无结果；不获承兑的票据其出票人已破产。

但是下列情况一般不视为拒付：付款人要求提示人满足法定要求(如出示汇票、证明身份等)；付款人为了审查汇票而推迟付款或承兑。

4．支票是以银行为受票人的见票即付的汇票，是一种特殊的汇票。支票与一般汇票的区别，或者说支票的特征有以下几点：

(1)票据法对支票付款人的资格有严格限制，仅限于银行或其他金融机构，不能是其他法人或自然人。而汇票的受票人不限于银行，可以是公司、个人等。

(2)支票是见票即付的票据，不像汇票、本票有即期和远期之分，但支票只能是即期的，因为支票是支付证券，其主要功能在于代替现金进行支付。

(3)支票不必经过承兑，不存在承兑行为。而汇票在出票时或者出票后必须经过承兑。

(4)支票的无因性受到一定限制。

(5)使用支票则需要满足下列条件：出票人在银行有存款，与银行订有使用支票的协议，不得透支，所以支票在国际贸易中不常用。

5．托收的基本程序是：(1)卖方(委托人)出具汇票，向出口地银行提出托收申请，填具托收指示书，附具或不附具装运单据。根据国际商会《托收统一规则》的规定，送交托收的一切单据(包括汇票和装运单据)，必须附有一份完整和明确的托收指示书。该规则还特别规定托收指示书应载明：付款人或提示所在地的详细地址；如果出具的是远期汇

票，则须载明是承兑交单还是付款交单，否则银行按付款交单处理；托收指示书对汇票遭到拒付时是否需要做出拒绝证书(或采取其他可以代替的法律手续)应给予特别指示，否则银行无义务做出拒绝证书；如委托人指定一名代表，在遭到拒付时作为需要时的代理，则在托收指示书中应明确而充分地指明此项代理的权限，否则银行对需要时代理的任何命令可以不受理。(2)出口地银行(托收行)接受申请后，委托它在进口地的往来银行(代收行)代为办理收款事宜。

(3)代收行向买方(付款人)作付款提示或承兑提示，在付款人付款后通知托收行，托收行即向卖方付款。如果付款人拒付，则代收行通知托收行，再由托收行通知卖方。

6．根据《托收统一规则》和国际贸易支付的实践，货款的支付一般都是采用跟单托收的方式进行。跟单托收根据交单条件的不同又可分为付款交单和承兑交单两种。《统一规则》规定委托人(卖方)在托收指示书中应载明是付款交单还是承兑交单，否则银行按付款交单处理。

按照付款交单的方式，付款人(买方)在向代收行支付了货款或其他票据金额后才能取得提单、保险单、发票等。而承兑交单系指付款人(买方)承兑汇票后即可获得装运单据，于汇票到期日再付款。

在付款交单和承兑交单两种方式中，承兑交单对卖方的风险更大，卖方甚至可能钱货两空。这些风险是：买方虽有偿付能力，但不讲信用拒不付款；买方于到期日或之前被宣告破产或开始破产程序；买方出售货物后携款潜逃，不知下落；即使货物的所有权尚在买方手中，但卖方需要对他提起诉讼，从而冒败诉和增加额外费用的风险。在付款交单时，如果买方不付款，至少卖方手中还掌握着代表货物所有权的提单等票据，可以通过处理货物减少损失。

7．信用证是银行信用，银行是买卖双方的保证人，承担保证付款和审单的责任。信用证的特点是“一个原则,两个凭证”。“一个原则”就是单证严格相符的原则,“两个凭证”就是指银行只凭信用证．不问合同,只凭单据,不管货物。

信用证的主要特点有：

(1)信用证是独立于买卖合同的凭证。

信用证是以买卖合同为基础，但信用证一经开出就成为独立于买卖合同之外的另一种契约，开证行只对信用证负责，只要卖方提交符合信用证规定的单据、且单单一致、单证相符，银行必须议付货款，对基础合同的任何瑕疵概不负责。

(2)信用证是一项纯单据文件。

在信用证业务中,银行只审查收益人所提交的单据是否与信用证条款相符,以决定其是否履行付款责任。重要收益人提交符合信用证条款规定的单据,开证行就应承担付款责任。进口人也应接受单据并向开证行付款赎单。而具体货物的完好与否,则与银行无关。进口方可凭有关的单据和合同向责任方提出损害赔偿的要求。

(3)信用证是一种担保文件。

银行在信用证条件下的担保责任与其他担保文件不同，信用证是由银行自己的信用作保证,所以作为一种银行保证文件的信用证,开证行对之负第一性的付款责任，即使付款人破产、倒闭或死亡，受益人仍有权向开证行索款，而其他担保文件中的担保人承担的是第二责任。

三、论述

1．试述票据的法律特征。

2．试诉《托收统一规则》对银行的免责情况是怎样规定的？

3．谈一谈备用信用证与一般信用证的区别。

答案

1．票据具有如下法律特征：

(1)票据是完全有价证券。票据与一定的财产权利或价值结合在一起，并以一定货币金额表示其价值。票据的权利与票据不可分开。票据的权利随票据的制作而发生，随票据的出让而转移，占有票据，即占有票据的价值。不占有票据，就不能主张票据权利。

(2)票据是要式证券。票据的格式是由法律规定的，必须根据法律规定的必要形式制作，票据才能有效。如我国《票据法》规定了汇票、本票、支票必须记载的事项，未记载规定事项的，票据无效。

(3)票据是无因证券。票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有票据为必要，至于这种支付关系的原因或者说权利人取得票据的原因均可不问，即使这种原因关系无效，对票据关系也不发生影响。持有票据的人行使权利时无须证明其取得证券的原因。

(4)票据是流通证券。票据在到期前，可以通过背书方式转让而流通。票据的流通性是票据的基本特征。票据若

不能流通，就不能称其为票据。

(5)票据是文义证券。票据上的权利义务必须以票据上的文字记载为准。有关票据债权人或票据债务人，均应当对票据上所记载的文义负责，不得以任何方式或理由变更票据上文字记载的意义。

(6)票据是设权证券。票据是创设权利，而不是证明已经存在的权利。票据一经作成，票据上的权利便随之而确立。如一张空白支票，出票人在金额一栏填写多少金额，该支票便具有多少金额的金钱债权。

(7)票据是债权证券。票据所创设的权利是金钱债权，票据持有人，可以对票据记载的一定数额的金钱向票据的特定债务人行使请求付款权，因此票据是一种金钱债权证券。

此外，票据还是货币证券、提示证券和返还证券。票据是一种可以代替现金支付和流通的工具。票据给付的标的是一定数额的货币，而不是货币以外的其他财产或利益，所以票据是货币证券。票据债权人以占有票据为必要条件，票据持有人行使票据权利，请求票据债务人履行票据债务时，必须提示票据，以证明其占有票据的事实。因此票据又是提示证券。当持票人向票据债务人提示付款并收到票据金额的全部给付时，必须将此票据交还给付款人，以示票据上债权债务关系的消灭。如果票据债权人不交还票据，票据债务人可以拒付票据金额而不负票据责任。因而票据也是返还证券。2．作为一种重要的国际贸易支付方式，托收的一个重要特点是银行的地位严格地限于作为代理人，它对货款能否支付不承担任何义务或责任。因此从信用性质上说，托收是属于商业信用，而不是银行信用，卖方能否收回货款全赖于买方。鉴于此，《托收统一规则》规定了许多银行不承担责任的情况，包括：

(1)银行只需核实单据在表面上与托收指示书一致，除此之外没有进一步检验单据的义务。代收行对承兑人签名的真实性或签名人是否有签署承兑的权限概不负责。

(2)与托收有关的银行，对由于任何通知、信件或单据在寄送途中发生延误／或失落所造成的一切后果，或对电报、电传、电子传送系统在传送中发生延误、残缺和其他错误，或对专门性术语在翻译上和解释上的错误，概不承担义务或责任。

(3)与托收有关的银行，对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行本身无法控制的任何其他原因，或对由于罢工或停工致使银行营业间断所造成的一切后果，概不承担义务和责任。

(4)除非事先征得银行同意，货物不应直接运交银行或以银行为收货人，否则银行无义务提取货物。银行对于跟单托收项下的货物无义务采取任何措施。然而，无论是否得到指示，如银行对货物采取了保护措施，它们不对货物的状况负责，也不对任何受委托看管和保护货物的第三者的行为和不行为负责，但代收行应立即就采取的措施发出通知。

(5)在汇票被拒绝承兑或拒绝付款时，若托收指示书上无特别指示，银行没有作出拒绝证书的义务。

3．备用信用证实质上是一种银行担保，开证银行保证在主债务人(可以是买方也可以是卖方)不履行其义务时，即由该银行付款。银行在付款时也要求受益人提交某种单据，通常是表明主债务人(开证申请人)没有履行其义务的单据或文件。备用信用证具有保函的作用，但它与保函又不同。因为“备用信用证”仍是信用证，所以银行负第一性的付款责任，而保函则是银行承担第二性的付款责任。

既然“备用信用证”是属于信用证范畴，那么它有着信用证的特性，即也要明确表示是可撤消的或是不可撤消的，也必须规定可使用的最高金额和有效期。

只有当开证申请人没有履行约定的义务，受益人才可以该信用证，并提供关于开证申请人不履约的书面声明或证件，附汇票(或不用汇票)，向开证行索款。这里要注意的是，既然是信用证，那么这些声明或证件要符合备用信用证的规定，这样开证行才承担付款责任。

U C P500把备用信用证完全列入信用证的范围。但备用信用证与一般信用证仍有区别：

(1)一般商业信用证主要涉及到买卖合同货款的支付，开证银行仅在受益人(卖方)提交有关单据证明他已经履行买卖合同时，才支付信用证项下的货款；而备用信用证如同保函，往往备而不用的的文件。即受益人一般先向开证申请人要求履行其义务，只有当开证申请人不履行其义务时，该备用信用证才被使用。

(2)在正常情况下，当采用一般商业信用证时，开证银行是期待并愿意按信用证规定对受益人开出的汇票及单据付款的，因为这表明开证申请人和受益人之间的交易(如买卖合同)正在正常地进行(如卖方已履行交货义务并取得装运单据)；但是备用信用证的开证银行则并不希望按该信用证的规定对受益人开出的汇票及提供的单证付款，因为这表明开证申请人和受益人之间的交易出了问题，在前一种情况下，开证申请人一般亦希望开证行对受益人所提供的、符合信用证要求的单据付款，以便取得单据项下的货物，从而使买卖交易的最终目的得以实现；但在后一种情况下，备用信用证的开证申请人则总是力图否认自己有违约行为，设法让开证银行拒绝对受益人付款。

(3)在进出口业务中，一般商业信用证都是以买方为开证申请人，以卖方为受益人；但在使用备用信用证时，情况则有所不同，开证申请人和受益人既可以是卖方也可能是买方。

(4)备用信用证一般仅凭受益人所出具的证明开证申请人已经违约的证明书付款；而一般商业信用证一般以符合信用证要求的货物单据作为付款依据。

(5)备用信用证通常适用于货物以外的多方面的交易，如保证投标人履行其职责，或保证借款人到期付款等。因此使用范围很广。

四、案例分析

1．美国某进出口A公司与德国B公司签订了进口一批汽车零部件的合同，依合同规定，美方A公司开出了以德国B 公司为受益人的不可撤销跟单信用证，总金额为1000万美元，价格条件是F O B汉堡，由英国C公司承运，该批货物投保了一切险。2000年1月货物装船后，B公司持提单在汉堡议付了货款。货到目的港后，A公司发现，该批汽车零部件有严重的质量问题，立即请商检部门进行了检验，证实该批零部件确实有质量问题，与合同不符。A公司于是持商检证明要求银行追回已付款项，否则将拒绝向银行付款。

请问：(1)银行能否拒绝A公司提出的追回已付款项的要求？为什么？

(2)A公司是否有权拒绝向银行付款，为什么？

答案

1．答案要点：

(1)银行有权拒绝A公司提出的追回已付款项的要求。因为根据《跟单信用证统一惯例》500号的规定，只要受益人提交的单据与信用证的要求表面相符，即符合单证一致原则，开证行就必须对受益人承担信用证中的付款责任。

(2)A公司无权拒绝向银行付款。因为A公司作为开证申请人，如果开证行在单单一致，单证相符的情况下支付信用证项下的款项，则负有向开证行偿还信用证款项的责任。

解题思路：

本案例涉及的是信用证国际支付方式的单证一致原则，该原则是指：受益人提交的单据必须在表面上符合信用证条款，单据之间亦应互相一致，否则银行有权拒绝接受受益人提交的单据，并拒绝付款、承兑或议付；付款、承兑和议付行不得接受单证之间、单单之间有不符的单据，否则开证行有权拒绝偿付上述银行；如果开证行接受不符的单据，开证申请人有权拒绝补偿开证行；如果受益人或付款、承兑、议付行提供的单据符合信用证的规定，那么银行无权拒绝付款、承兑、议付，开证行无权拒绝偿付付款行、承兑行或议付行。

一、名词解释

1．股权式合营企业是指外国投资者和东道国投资者根据东道国法律规定，按照约定或法定的投资比例进行投资，并依照各自的投资比例享有权利和承担义务的具有法人资格的企业。

2．契约式合营企业是指外国投资者和东道国投资者根据东道国法律规定，共同出资，共同经营，并根据合营合同规定分享利润、承担亏损的企业。

3．海外私人直接投资保险中的代位求偿权是指保险人在投资保险事故发生后，向投保人支付保险金并取得向造成投资风险的东道国政府进行索赔的权利。

4．《多边投资担保公约》中的违约险是指东道国政府不履行或违反与被保险人签订的合同，并且被保险人无法求助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼作出裁决，或该司法或仲裁机关未能在担保合同根据机构的条例规定的合理期限内作出裁决，或虽有这样的裁决但未能执行。

5．用尽当地救济原则是指在东道国遭受损害的外国投资者应首先尽可能地利用东道国的一切可能采取的司法或行政救济手段，当东道国救济措施没有效果或遭到拒绝时，才能请求母国政府行使外交保护权。发展中国家基于国家主权原则普遍赞成采用用尽当地救济原则限制外交保护权的使用。

二、简答

1．《多边投资协定》(草案)的特点有哪些？

《多边投资协定》(草案)具有以下特点：第一，将“投资”作广义理解。协定不仅规范外国直接投资行为，同时也规范外国间接投资行为。第二，采取与货物贸易相类似的高标准投资待遇要求。草案要求东道国向外国投资者提供安全和永久的投资保护，并给予公平合理的待遇。同时，禁止东道国采取法律上和事实上的歧视做法，除非属于一般例外、临时背离和国家保留的范畴。第三，在争端解决方面，引入了W T O争端解决机制。第四，草案强调对投资者利益的保护，而对东道国和发展中国家的的利益保护不够。

2．简述《多边投资担保公约》的主要目的及影响。

《多边投资担保公约》的主要目的就是成立“多边投资担保机构”，并确信多边投资担保机构在鼓励外国投资、补充国家性和区域性的投资担保计划，以及非商业性风险的私人保险方面能够发挥重要作用

《多边投资担保机构公约》的签署和生效为没有国内投资担保机构的资本输出国提供了一个选择，消除了这些国家的投资者对东道国非商业风险的忧虑。此外，多边投资担保机构主要担保面向发展中国家的投资，对资本向发展中国家的流动起到了促进作用。

3．与G A T T国民待遇义务及普遍取消数量限制义务不一致的T R I M s分别有哪些？

根据《与贸易有关的投资措施协议》(T R I M s)，在不损害G A T T1994项下其他权利和义务的情况下，各成员不得实施任何与G A T T l994第3条(国民待遇)或第11条(普遍取消数量限制义务)规定不一致的T R I M s。

与G A T T I994第3条第4款规定的国民待遇义务不一致的T R I M s包括根据国内法律或根据行政裁定属强制性或可执行的措施，或为获得一项利益而必须遵守的措施，且该措施：(a)要求企业购买或使用国产品或自任何国内来源的产品，无论按照特定产品、产品数量或价值规定，还是按照其当地生产在数量或价值上所占比例规定；或(b)要求企业购买或使用的进口产品限制在与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平。

与G A T T1994第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不一致的T R I M s包括根据国内法律或行政裁定属强制性或可执行的措施，或为获得一项利益而必须遵守的措施，且该措施：(a)普遍限制企业对用于当地生产或与当地生产相关产品的进口，或将进口限制在与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平；(b)通过将企业可使用的外汇限制在与可归因于该企业外汇流入相关的水平，从而限制该企业对用于当地生产或与当地生产相关产品的进口；(c)限制企业产品出口或供出口产品的销售，无论是按照特定产品、产品数量或价值规定，还是按照当地产品在数量或价值上所占比例规定。

4．简述双边投资协定的概念及其作用。

双边投资协定是指两个国家就相互之间的投资与保护问题达成的协议，主要是对缔约一方向缔约另一方的投资以及投资后的待遇问题作出规定。

通过签署在国际法框架下提供投资保护，进而帮助减少在东道国的外国投资者所面临的非商业风险的双边投资协定，签署国发出了一个信号，就是将提供有利的投资环境。但是，双边投资协定也发出了这样的信号，东道国对外国直接投资的态度已经改变，并且其投资环境正在改善。此外，投资者似乎也将双边投资协定作为良好投资框架的一部分。所以，双边投资协定在东道国全面吸引外国投资方面具有重要作用。换句话说，双边投资协定(就像所有的国际投资协定)的制定趋于更加透明、稳定、可预见和安全的框架。

5．简述中外双边投资协定中的最惠国待遇的特点。

中外双边投资协定中的最惠国待遇有如下特点：第一，适用于投资以及与投资有关的活动，包括投资准入的条件、投资财产、投资的范围、类型、内容等，以及投资者在缔约国的各种经营活动。此外，有的中外双边条约还规定，在战争、革命造成的损失补偿方面，也应该给予最惠国待遇。投资和投资收益等的转移也要相互给予最惠国待遇。第二，规定了最惠国待遇的例外。例如，大部分中外双边协定规定，缔约另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、避免双重征税协定和为了方便边境贸易而给予第三国投资者投资的任何优惠待遇等可以不适用于缔约对方。

6．作为多边投资担保机构的合格投资者的条件有哪些？

根据《多边投资担保机构公约》第13条的规定，在下列条件下，任何自然人和法人都有资格取得多边投资担保机构的担保：(1)该自然人是东道国以外一会员国民；(2)该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为会员国或几个会员国或这些会员国民所有，在上述任何情况下，该会员国必须不是东道国；(3)该法

人无论是否是私营，均按商业规范经营；(4)根据投资者和东道国的联合申请，董事会经特别多数票通过，可将合格的投资者扩大到东道国的自然人，或在东道国注册的法人，或其多数资本为东道国国民所有的法人。但是，所投资产应来自东道国境外。上述条件中，如果投资者有一个以上的国籍，会员国国籍应先优于非会员国国籍，东道国国籍应优先于任何其它会员国国籍。

三、论述

1．试论“揭开公司面纱”理论。

“揭开公司面纱理论”是用以解决跨国公司内部实体责任的承担问题，防止母公司借口独立法律人格理论而逃避其对子公司应承担的责任。从表面上看，跨国公司的母公司和子公司一般都是根据有限责任原则组成的各自独立的法律实体，在通常情况下，让母公司对子公司的债务承担责任并无法律上的根据。但是，在处理跨国公司的破产时，除了有限责任这个一般规则外，还应考虑到母子公司间关系的特殊性，特别是透过“子公司是独立的法律实体”的表面现象，考察跨国公司的全球经营战略及其经济利益的整体性。因此，在这一问题上，某些国家的破产法或公司法虽然坚持将有限责任作为一般原则，但在实践中往往也采取一些例外的做法，使母公司对破产子公司的债务担负一定的责任。这些例外的表现形式有多种，“揭开公司面纱理论”便是其中之一。

根据该理论，在确定母公司或子公司对母公司的附属机构或其他子公司行为的责任承担方面，并不以两个公司的独立实体性质为基础，而是“刺破面纱”。大多数法院在处理这类案件时认为，“揭开公司面纱理论”只能作为公司有限责任原则的补充，只能适用于特定情况，即跨国公司的附属公司或一成员被母公司或另一成员主导或控制，这些公司属于母公司的工具、自我调整、代理、通道或部门等范畴，进而导致其缺少法律上的独立性。这些公司有时被描述为“没有自己独立的头脑、意志或存在”。

“揭开公司面纱理论”的适用主要有两个原则：一是工具原则，二是自我调整原则。许多法院在采用工具原则“揭开公司面纱”时主要考虑以下三个方面：过度的控制行为；不正当或不公平的行为；对原告损失的因果关系。但是，不同法院在过度控制行为的构成方面有不同理解。一些法院认为，对附属公司决策过程的干涉必须是很严重的，以致破坏了附属公司的独立存在性质。换句话说，如果母公司直接为附属公司作出决定，即使附属公司在许多方面作为独立机构继续进行经营，也构成过度控制。此外，在是否将证明存在不正当或不公平行为以及因果关系作为过度控制的构成要件方面，一些法院也有不同意见。许多法院在确定过度控制时并不考虑上述因素。甚至有的法院拒绝采纳上述三个构成要件。自我调整原则包括以下情况：一是两个成员公司不再各自独立以及附属公司被纳入母公司的自我调整体系中。二是承认各自独立的法律地位将鼓励欺诈或鼓励不公平行为。一些采纳自我调整原则的案件，在不具有不公平行为存在的充分证据的情况下，仍然判决承担责任。此外，尽管不存在不正当行为，但是，附属机构被控制或缺少所有的独立存在的特征或附属机构主要处理母公司的业务而不是自己的业务，一些法院也判决承担责任。

此外，某些国家的公司法、破产法采取代理的原则确定公司内部责任的承担。即如果子公司是母公司的“代理人”、“工具”、“化身”，充当母公司的“傀儡或部门”，母公司就要对子公司的债权人负责任。但是，由于代理法大多要求代理人和本人之间必须存在代理协议，而且代理人基于母公司的利益而不是自己的利益而行为，因此，采用代理原则解决公司内部责任的情况很少。

四、案例分析

1．2001年12月甲国投资者在乙国按照乙国法律设立了一家外商独资公司A公司，2003年7月乙国政府对A公司采取了征收措施，甲国投资者与乙国因补偿金额发生争议。假设甲乙两国均为《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民之间投资争端的公约》的缔约国，根据该两公约，请问：

(1)遵循一定的程序，A公司能否向多边投资担保机构申请投保征收或类似措施保险？

(2)多边投资担保机构承保的政治风险由哪几种？

(3)如果乙国政府和甲国投资者同意，A公司能否请求“解决投资争端的国际中心”解决该争端？

(4)多边投资担保机构在向投保人赔付后，能否向甲国政府代位求偿？

1．答案要点：(1)遵循一定的程序，A公司有资格事先向多边投资担保机构申请投保征收或类似措施险；(2)《多边投资担保机构公约》于1985年10月11日缔结于韩国汉城，1988年4月12日生效，依此公约成立的多边投资担保机构是世界银行集团的第五个新增成员，直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的各种政治风险。多边投资担保机构承保四种政治风险：货币汇兑险、征收和类似措施险、战争内乱险和政府违

约险；(3)如甲国投资者、A公司和乙国政府同意，A公司可以请求“解决投资争端的国际中心”解决该争端；

(4)多边投资担保机构在向投保人赔付后，应向东道国乙国政府代位求偿，而不是甲国。解题思路：对于前来投保的跨国投资者，多边投资担保机构要求必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人；或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股东为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。此外，只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经多边投资担保机构董事会特别多数票通过，还可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。所以说，遵循一定的程序，A公司有资格事先向多边投资担保机构申请投保征收或类似措施险；《解决国家和他国国民间投资争端公约》的目的是成立一个“解决投资争端的国际中心”，作为世界银行的一个下属独立机构，为各缔约国和其他国国民之间的投资争端的解决提供调解或仲裁的便利。中心管辖的条件有三：(1)主体方面：受理的争端限于一缔约国政府(东道国)与另一缔约国国民(外国投资者)的争端；但是，在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端；(2)争端性质方面：受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；(3)主观条件方面：需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件。根据《多边投资担保机构公约》第18条“代位”第1款的规定：“在对被保险人支付或同意支付赔偿后，本机构应代位取得被保险人对东道国和其他债务人所拥有的有关承保投资的权利或索赔权。担保条款应包括关于代位的条款。”

一、名词解释

1．最惠国待遇原则是世界贸易组织的一项基本原则，该原则指世界贸易组织的成员一方现在或将来给予任何第三方的一切优惠、豁免或特权应立即无条件地、无补偿地、自动地适用于缔约对方一方。该原则要求成员不能在贸易伙伴之间实行歧视，给予一个成员的优惠，也应同样给予其他成员。最惠国待遇原则适用于世界贸易组织所有的三个贸易领域。在管理货物贸易的《关税与贸易总协定》中位居第1条，在《服务贸易总协定》中是第2条，在《与贸易有关的知识产权协议》中是第4条。

2．政府采购是指政府或其代理人作为消费者为其本身消费而不是为商业转售所进行的采购行为。

3．补贴是指在一成员领土内由一个政府或任一公共机构作出的财政支持。它包括“政府的行为涉及一项直接的资金转移(即赠予、贷款和资产投入)，潜在的资金或债务(即贷款保证)的直接转移；政府预定收入的扣除或不征收(即税收方面的鼓励)；政府对非一般基础设施提供货物或服务，或者购买货物；政府向基金会组织或信托机构支付或指示某个私人机构执行上述所列举的、一般由政府行为承担的作用”；以及政府给予的任何形式的收入或价格支持和“由此而授予的利益”。

二、简答

1．世界贸易组织与其前身关税与贸易总协定的区别。

2．世界贸易组织的宗旨和目标是什么？

3．世界贸易组织的职能有哪些？

4．简述征收反倾销税的条件。

5．《与贸易有关的投资措施协议》中禁止使用的投资措施有哪些？

6．什么是《海关估价协议》？

7．简述补贴的分类。

答案

1．世界贸易组织虽然来源于《关税与贸易总协定》，但二者有很大的不同：

(1)从法律上讲，W T O是正式的国际组织。

《关税与贸易总协定》是根据“临时适用议定书”成立的，从未得到各国立法机构的批准，协定中也没有关于成立一个组织的条款，因此G A T T不是一个正式的国际经济组织；而世界贸易组织及其协议是固定的，成员已经批准了协议，协议本身也规定了该组织的运作问题，世界贸易组织有明确的法律基础，所以说W T O是正式的国际经济组织，是同主权国家一样的国际法主体，具有法人资格，其形成的决议和管辖的协议对主权国家具有法律约束力。

(2)W T O调整更为广泛的经济贸易领域。

W T O除调整货物贸易外，还调整与贸易有关的国际投资措施、知识产权保护、环境保护和服务贸易等，是对传统国际贸易领域大大扩展了的现代国际贸易。

(3)W T O是统一的多边贸易管理机构。

W T O将谈判达成的所有协议文件都纳入其管辖范围，所有多边协议、决定都要求其成员一揽子接受。它改变了

G A T T某些协议管理脱离多边贸易体制的“分散化”趋势，有助于建立规范统一的国际经济新秩序。

(4)具有健全的机构体系。

W T O以部长会议为核心，以总理事会为主干的金字塔形机构体系，能够有效地保证各项协议的贯彻执行和开展职能活动。

(5)与《关税与贸易总协定》相比，世界贸易组织的争端解决机制更为迅速、有效。

2．世界贸易组织的宗旨规定在《建立世界贸易组织协定》序言中，其规定：“本协定各参加方，认识到在处理它们在贸易和经济领域的关系时，应以提高生活水平，保证充分就业，保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长以及扩大货物和服务的生产和贸易为目的，同时应依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求既保护和维护环境，又以与它们各自在不同经济发展水平的需要和关注相一致的方式，加强为此采取的措施；进一步认识到需要作出积极努力，以保证发展中国家，特别是其中的最不发达国家，在国际贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额；期望通过达成互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇，从而为实现这些目标作出贡献，因此，决定建立一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制，以包括《关税与贸易总协定》、以往贸易自由化努力的结果以及乌拉圭回合多边贸易谈判的全部结果，决心维护多边贸易体制的基本原则，并促进该体制目标的实现。”

因此，世界贸易组织有远大的目标，即提高生活水平，保证充分就业，保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长以及扩大货物和服务的生产和贸易。而实现这些目标的手段，是通过达成互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇。

3．《建立世界贸易组织协定》第3条中对世界贸易组织的职能有详细的规定，从该条可以看出，世界贸易组织的职能包括：

(1)促进乌拉圭回合多边协议的执行、实施和管理；(2)为成员间有关贸易协议的后续谈判和未来有关新议题的谈判提供一个场所；(3)协调解决货物贸易、服务贸易和知识产权等贸易纠纷和争端；(4)负责审议和监督各成员的贸易制度和相关的国内经济政策，从而实现全球经济政策制定的统一性；(5)组织编写年度世界贸易报告和举办世界经济与贸易研讨会，并向发展中国家提供必要的技术援助。

4．根据世界贸易组织《反倾销协议》的规定，如果在正常的贸易过程中，一项产品从一国出口到另一国，该产品的出口价格低于在其本国内消费的相同产品的可比价格，也即以低于其正常的价值进人另一国的商业渠道，则该产品将被认为是倾销。

倾销并不都是违反世界贸易组织的规定，其中有害的或者说应予谴责的倾销是指导致另一国国内有竞争能力的产业受到损害的倾销。

所以说，征收反倾销税的条件包括：

(1)产品以低于正常价值或公平价值的价格销售，即存在倾销；

(2)这种低价销售的行为给进口国产业造成损害，包括实质性损害、实质性威胁和实质性阻碍；

(3)损害是由低价销售造成的，二者之间存在因果关系。

5．《与贸易有关的投资措施协议》第2条规定禁止使用违反G A T T1994第3条第4款国民待遇义务的和违反G A T T1994第11条第1款普遍取消数量限制义务的投资措施。

该协议附件列举了这些禁止使用的投资措施，主要包括：

(1)当地成分(含量)要求，即要求外商投资企业生产的最终产品中必须有一定比例的零部件是从东道国当地购买或者是当地生产的；

(2)贸易(外汇)平衡要求，即规定外商投资企业为进口而支出的外汇，不得超过该企业出口额的一定比例；

(3)进口用汇限制，即规定外商投资企业用于生产所需的进口额应限制在该企业外汇的一定比例内；

(4)国内销售要求，即规定外商投资企业要有一定数量的产品在东道国销售。

6．海关估价是指进口国海关当局对进口货物的价格进行估算，并以此作为计算关税数额的依据。进口产品相对于国内产品的竞争力取决于进口价格和关税，而关税又取决于税率和构成征税基础的海关完税价格。在国际贸易中，有些国家为了限制进口，对进口货物进行任意估价，某种商品由进口国降低关税而得到的好处，可能因为被海关高估完税价格而丧失。使海关估价成为一种非关税壁垒。因此，海关估价就显得十分重要。因此，世贸组织的《海关估价协议》，对如何确定完税价格制定了详细的规则，规定了海关估价的具体方法，建立了简单、公平的标准，要求各成员将国内立

法与协议协调一致，确保这些规则在实际操作中保持统一性。

《海关估价协议》的目的是消除或减少海关估价对国际贸易的不利影响，促进关税与贸易总协定目标的实现，确保发展中国家在国际贸易中获得更多的利益。

7．世界贸易组织《补贴与反补贴措施协议》将补贴分为以下三类：

(1)禁止使用的补贴措施，即一国政府或其他组织对进口替代品或出口产品在生产、销售环节，直接或间接提供的补贴。这种补贴都将直接扭曲进出口贸易，或者严重损害别国经济利益。

(2)允许使用，但可以提起反对申诉的补贴措施。这类补贴在一定范围内允许实施，但是，如果在实施过程中对其他缔约方的贸易利益造成严重损害或对其他缔约方的贸易利益产生了严重歧视性影响，因这些补贴措施的实施而遭受损害或影响的成员可以就这些补贴措施向实施补贴的成员提出反对和提起申诉。

(3)不可申诉的补贴措施。即成员在实施过程中，一般不会受到其他成员的反对或采取反措施的补贴。这种补贴措施具有普遍适用性或国内经济发展的必要性，并且通常不会直接扭曲国际贸易或损害别国经济的特点。

这三类补贴，由于各自所产生的后果不同，《补贴与反补贴协议》对其分别规定了相应的行为准则和处理程序。三、论述

1．试述中国加入世界贸易组织的重大意义。

2．试述纺织品特保措施。

3．试述世界贸易组织对发展中国家有过特别待遇的规定。

4．试述世界贸易组织协议的框架。

5．试述《关税与贸易总协定1994》及其基本原则。

6．试述保障措施的实施条件及其与反倾销、反补贴措施的区别。

答案

1．中国加入世界贸易组织是一个具有重大现实和深远历史意义的事件。

从世界135个经济体先后加入关贸总协定到世界贸易组织的多边组织，迄今没有一个成员退出，30多个经济体正在努力申请加入和我国13年孜孜不倦的努力可以看出，加入多边组织对一个国家的长远发展具有很大的积极意义。尽管中国为加入世界贸易组织需要付出一定的“入门费”，为此可能产生一定的临时性的负面影响。但只要我们拿出应对措施，正面影响一定会远胜于负面影响：

(1)有利于中国更快、更好地融入国际经济社会。世界经济一体化、全球化是当今世界经济发展的主流，加入这个主流，可以充分分享国际分工利益，与世界先进经济技术同步前进。加入世界贸易组织可以帮助中国经济更好地融入国际经济社会，更好地利用国际资源和国际市场的优化资源配置功能，发展我国的社会主义市场经济。

(2)有利于维护我国的经济利益。W T O是三大全球性国际经济组织之一，被称为“经济联合国”。W T O具有制订和管理世界经贸秩序的作用，目前W T O规则主要由美欧等发达国家制订。加入W T O，将使我国在国际经济舞台上拥有更大的发言权，可以为建立公平合理的国际经济新秩序，维护包括我国在内的发展中国家的利益，作出更大的贡献。

(3)有利于推进我国经济体制改革。W T O是以市场经济为基点的一整套多边秩序。加入W T O，与我国建立市场经济方向的改革目标相一致。可以巩固我国经济体制改革的成果，并以W T O规则为参照，有力推进我国市场经济的健全和完善。

(4)有利于扩大出口贸易。加入W T O后，我国可获得多边、稳定、无条件的最惠国待遇，并以发展中国家身份获得普惠制等特殊优惠待遇，有利于实现市场的多元化，使我国出口贸易有较大的增加，短期内纺织品服装的出口将受益最大。由于目前中国尚不是W T O的缔约方，中国的出口商品常常受到歧视性待遇，比如在一些国家我国不能获得普惠制待遇，在有的国家被实施配额限制，还有一些国家以中国为“非市场经济国家”，在反倾销案中主观选定类比国价格或生产成本作为测算中国出口商品倾销率的依据，致使针对中国的反倾销案不断增多。加入W T O后，当与其他国家发生贸易纠纷时，可以通过W T O贸易争端解决机制，比较公正、合理地解决贸易争端，维护我国国家和企业利益。

(5)有利于引进外资。加入W T O，实施W T O的有关协议，中国的国内市场，尤其是服务市场将更加开放；对外商投资企业的产品外销比例将不再适用；外汇平衡制约不复存在；外经贸政策的透明度增加；中国将给予外商投资企业国民待遇。这样，随着投资环境的进一步改善，外国直接投资的总量将大幅增加，投资方式实现多样化，从而大大活跃投资市场，扩大生产规模，有力地促进我国经济的发展。

(6)有利于激发中国企业的竞争意识。加入W T O后，将有更多的外国跨国公司进军中国市场，从而将强化竞争机制，激发中国企业的竞争意识，迫使国内企业注重研究开发和对品牌的培育，加大技术投入，竭力提高员工素质和企业管理水平。竞争的压力会促使国有企业加快经济结构和产品结构的调整，加速改制、重组、联合、兼并的进程。由于进口原材料价格的下降，有利于降低某些企业的生产成本，从而提高他们的竞争能力。

(7)有利于我国技术进步。我国是一个发展中国家，迫切需要引进国外先进技术。由于我国不是W T O的缔约方，目前主要工业发达国对我国实行技术出口管制，同时由于我国未参加W T O知识产权保护协议，外国企业对我国知识产权保护的法律环境尚存疑虑，不愿向我国出售先进技术。加入W T O后，我国在获得高新技术产品和先进技术方面的条件将大大改善。

(8)有利于国民生产总值(G D P)的增长。据国外专家估计，加入W T O，中国的G D P可增长2～4个百分点。

(9)有利于扩大就业机会。

加入W T O后，投资和出口的规模将进一步扩大，从而创造更多的就业机会。

2．《中国加入世贸组织工作组报告书》第四部分D节第241—242段规定了专门针对中国纺织品和服装的保障措施，通常称为“纺织品特殊保障措施条款”，该条款适用至2008年12月31日。

下列规定将适用于纺织品和服装产品贸易，直至2008年12月31日，并成为中国加入条款和条件的一部分：

(1)如一世界贸易组织成员认为《纺织品与服装协定》所涵盖的原产于中国的纺织品和服装产品自《世界贸易组织协定》生效之日起，由于市场扰乱，威胁阻碍这些产品贸易的有序发展，则该成员可请求与中国进行磋商，以期减轻或避免此市场扰乱。请求进行磋商的成员在提出磋商请求时，应向中国提供关于磋商请求的原因和理由的详细事实声明，并附提出磋商请求成员认为能够证明下列内容的现行数据：市场扰乱的存在或威胁；及在该市场扰乱中原产于中国产品的作用；

(2)磋商将在收到磋商请求后30天内进行。双方将在收到此种请求后90天内，尽一切努力就双方满意的解决办法达成协议，除非双方同意延长该期限；

(3)在收到磋商请求后，中国同意将对这些磋商所涉及的提出磋商请求成员的一个或多个类别的纺织品或纺织制成品的成员的装运货物，控制在不超过提出磋商请求的当月前的最近14个月中前12个月进入该成员数量的7．5%(羊毛产品类别为6%)的水平；

(4)如在90天磋商期内，未能达成双方满意的解决办法，则磋商将继续进行，提出磋商请求的成员可继续根据(3)项对磋商涉及的一个或多个类别的纺织品或纺织制成品实行限制；

(5)根据(4)项设立的任何限制将对自提出磋商请求之日起至提出磋商请求当年的12月31日止的期限有效，或如果提出请求时该年只余3个月或更少的时间，则对提出磋商请求后12个月结束的期限有效；

(6)根据本规定采取的行动的有效期不得超过一年，且不得重新实施，除非有关成员与中国之间另有议定；

(7)不得根据本规定和议定书第16条(对具体产品采取的过渡性保障机制)的规定对同一产品同时适用措施。3．鼓励发展和经济改革是世界贸易组织协议的一项基本原则，在很多世界贸易组织协议中都有对发展中国家的特别规定。概括说来，世界贸易组织在三个方面对发展中国家有特别的待遇：

(1)协议对发展中国家和最不发达国家作出了特别的规定。有关货物贸易的《关税与贸易总协定》有“贸易与发展”专门一节，规定发达国家和发展中国家在贸易谈判中应适用非互惠，即发达国家对发展中国家所作的贸易减让不应要求协议的回报。《关税与贸易总协定》还允许成员给予发展中国家的特别减让不给予其他成员，即“特殊差别待遇”。协议中有关发展中国家的规定还有：给发展中国家履行承诺更多的时间，通过更大的市场准入增加发展中国家的贸易机会，成员在采取国内、国际措施时保障发展中国家的利益，采取各种方式帮助发展中国家等。

(2)成立了贸易与发展委员会。贸易与发展委员会的职责很广泛，主要的有：实施有利于发展中国家的规定，制定技术合作的准则，促进发展中国家参加贸易体制，关注最不发达国家的地位等。成员应通报世界贸易组织对发展中国家产品的贸易减让，以及发展中国家之间的地区安排。贸易与发展委员会下设最不发达国家分委会，其主要工作是将最不发达国家纳入多边贸易体制和进行技术合作。分委会还负责检查协议中有利于最不发达国家的规定的实施情况。分委会已经确定，世界贸易组织可以从事两项工作，一个是确保最不发达国家成为世界贸易组织技术合作的重点，这主要是帮助最不发达国家建立必要的机构和培训人员，以提高最不发达国家的能力，另一个是准备一份最不发达国家行动计划。

(3)秘书处提供技术援助。技术援助是为了帮助发展中国家在世界贸易体制中更好地运作。援助包括建立必要的

机构和培训官员。

4．根据《建立世界贸易组织协议》，建立了一个全新的国际组织，用以管理一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制，以包含《关税与贸易总协定》、以往贸易自由化的结果以及乌拉圭回合多边贸易谈判的全部成果。世界贸易组织协议的法律特点是内容丰富，复杂多样，包括在《建立世界贸易组织协议》及其四个附件中。

《建立世界贸易组织协议》只有16条，定义了W T O的职能、组织结构、决策程序、成员资格、加入和生效等内容。该协议还要求各成员方做出努力，以增加全球经济决策的一致性。但是该协议本身并未包括具有实质意义的贸易政策义务，规范多边贸易关系的实质性内容规定在该协议的四个附件中。

(1)附件一。包括分为附件1A．1B和1C。

附件1A包括13个多边货物贸易协议：

(a)《1994年关税与贸易总协定》；(b)《农业协议》；(c)《纺织品与服装贸易协议》；(d)《关于履行1994年关贸总协定第七条的协议》(《海关估价协议》)；(e)《装运前检验协议》；(f)《进口许可程序协议》；(g)《原产地规则协议》；(h)《关于履行1994年关贸总协定第六条的协议》(《反倾销协议》)；

(i)《补贴与反补贴措施协议》；(j)《贸易技术壁垒协议》；(k)《实施卫生与动植物检疫措施协议》；(l)《保障措施协议》；(m)《与贸易有关的投资措施协议》。

附件1B是《服务贸易总协定》(G A T S)。

附近1C是《与贸易有关的知识产权协定》(T R I P S)。

(2)附件二,即《关于争端解决规则与程序谅解》(D S U)。

(3)附件三，即《贸易政策审议机制》(T P R M)。

(4)附件四，即4个诸边协议(P l u r i l a t e r a l T r a d e A g r e e m e n t s)，包括：《民用航空器贸易协议》(A g r e e m e n t o n T r a d e i n C i v i l A i r c r a f t)、《政府采购协议》(A g r e e m e n t o n G o v e r n m e n t P r o c u r e m e n t)、《国际奶制品协议》(I n t e r n a t i o n a l D a i r y A g r e e m e n t)和《国际牛肉协议》(I n t e r n a t i o n a l B o v i n e M e a t A g r e e m e n t)。

5．关税与贸易总协定作为一个事实上的国际贸易组织已经不存在了，但作为协议的1947年《关税与贸易总协定》(G A T T1947)，却经修改保存了下来。

1994年《关税与贸易总协定》(G A T T1994)包括四个部分：(1)1947年《关税与贸易总协定》的各项规定；(2)在《建立世界贸易组织协议》生效之前，在1947年《关税与贸易总协定》下生效的有关法律文件，包括与关税减让相关的议定书，加入议定书，关于豁免的决定，缔约方全体的其他决定；(3)1994年达成的对一些条款的谅解，例如，关于第2条第1款(b)项的谅解，关于第17条的谅解，关于第24条的谅解等；

(4)1994年关税与贸易总协定马拉喀什议定书，对各成员的关税削减作出了安排。

《关税与贸易总协定》主要是调整货物贸易的，协议涉及成员货物贸易政策的许多方面，一些主要的方面已经形成了单独的协议。

《关税与贸易总协定》的最基本原则包括：

(1)一般最惠国待遇原则。成员对来自或运往其他国家的产品，在关税和费用等方面所给予的利益、优待、特权或豁免，应当立即、无条件地给予来自或运往所有其他成员的相同产品。具体做法是，成员在双边基础上就有关产品进行相互减让关税的谈判，达成协议后，就列入“减让表”；这种关税的减让立即、自动地适用于全体成员。

(2)国民待遇原则。适用于征收国内税和有关国内销售、购买、运输、分配所适用的法令法规原则。

(3)互惠与关税减让原则。即成员应在互惠互利的基础上进行谈判，以大幅度降低关税和进出口其他费用的一般水平。

(4)透明度原则。即成员实施的影响贸易的政策、法令、条例等应予以公布。

(5)例外条款原则。即在以下情况下，成员可以实行进口限制：(a)国际收支平衡，即成员遇到国际收支困难；

(b)新兴产业和幼稚产业的保护，即为了保护刚刚建立、还没有竞争能力的产业；(c)保障条款，即某些产品突然增加，对国内同类产品造成严重损害或损害威胁；(d)国家安全。另外，关税同盟和自由贸易区成员之间相互给予的贸易优惠可以不给予非会员国，一些特殊优惠待遇也可以只限于发展中国家。

6．保障措施是指当一国的某一具体产业受到突然大量增加的进口产品的冲击，从而受到了损害，该国所采取的临时性

限制措施。世界贸易组织《保障措施协议》对保障措施规定了严格的纪律，其目的是为了澄清和加强G A T T1994的纪律，防止各成员方对保障措施的滥用。

《保障措施协议》对保障措施的实施规定了条件和程序，具体包括：总则、条件、调查、严重损害或严重损害威胁的确定、保障措施的实施、临时保障措施、保障措施的期限和审议、减让和其他义务的水平、发展中国家成员、先前存在的第19条措施、某些措施的禁止和取消、通知和磋商、监督、争议解决。

协议规定的采取保障措施应符合以下条件：

(1)产品进口出现不正常情况，包括进口数量是因为未预见的发展情况或因为承担关税与贸易总协定的义务所致，进口增加对国内生产者造成严重损害或严重威胁。

(2)采取的保障措施，必须在防止或纠正严重损害或其威胁的必要限度和时间内，不能长久地实施。

(3)采取的保障措施必须针对某一产品的所有进口，而不分其来源，不能针对该项产品的出口国。

(4)遵守关税与贸易总协定的有关程序。所谓关税与贸易总协定的有关程序是：在采取保障措施之前，必须向关税与贸易总协定秘书处提出书面通知，并且应给于该产品有实质性利害关系的各缔约方提供机会，就拟采取的行动进行协商。在延迟会造成难以补救损害的紧急情况下，也可以临时采取保障措施而在此后进行协商。如果协商没有达成协议，拟采取保障措施的进口国也可以采取行动。在这种情况下，贸易利益受到不利影响的国家可以采取报复行动并对采取保障措施的国家的贸易“暂停大体上对等的减让或其他义务”。

保障措施与反倾销、反补贴区别是：保障措施是一种特殊救济措施，只应在紧急情况下采取。这种措施是在没有证明存在不公平竞争的情况下实施的进口限制措施。在这一点上，保障措施与反倾销和反补贴是不同的，因为这两种措施是针对不公平贸易做法的。因此，保障措施所针对的，可能是其他成员的公平贸易做法，从而影响其他成员享受在多边贸易谈判中所得到的贸易利益。

四、案例分析

1．甲乙两国长期以来经贸往来频繁，贸易量比较大。但是由于政治和历史的一些原因，逐渐影响到了经贸往来。2000年4月，甲国以保护本国国民健康为由，决定禁止从乙国进口转基因牛肉制品，但是事实上，甲国境内并不禁止此类牛肉制品的销售；另外，甲国仍然从丙国进口此种牛肉制品。乙国认为甲国的行为违反了W T O有关规定，侵害了其根据G A T T应获得的利益。随向W T O争端解决机构提出申诉，要求磋商。甲国却认为其采取的措施和所作的决定属于G A T T第20条一般例外，并不违反W T O协议。

请问：

(1)甲国的做法是否违反了W T O原则？

(2)如果前一问题是肯定的，为什么甲国行为不被G A T T第20条所允许？

答案

1．答案要点：

(1)甲国在不禁止从丙国进口转基因牛肉制品的情况下，却禁止从乙国进口此种产品，属于对乙国货物歧视性待遇，违反了G A T T和W T O最惠国待遇原则，也违反了G A T T第11条一般禁止数量限制的原则。

(2)甲国的做法是G A T T第20条所不允许的，不能得到该条的支持。因为根据该条的规定，一般例外所指的是为了保护人民、动植物生命健康所采取的措施，但是该条要求进口国在采取此类贸易措施时不得违反在情况相同的各国之间构成武断的不合理的差别待遇或变相限制国际贸易，甲国的做法明显违反了该条的规定。

一、名词解释

1．国际货物运输保险合同是指进出口商对进出口货物按照一定的险别向保险公司投保，交纳保险费，当货物在国际运输途中遇到风险时，由保险公司对进出口商遭受的保险事故造成的货物损失和产生的责任负责赔偿。

2．保险合同中的近因原则

近因原则是在国际货物运输保险中应当遵循的基本原则。近因应当是对事故的发生起到直接的、决定性的、有效地、统帅性的、不可避免的因素。与哲学上的因果尚有不同。保险法中的近因，更强调法律后来的公平合理性，而不拘泥于通常所谓的因果关系。在多个原因导致一个事故发生时，法院强调的是主因的作用。主因在时间上不一定是最接近的原因。是否是主因，由法院来判断。货物损失的发生与承保范围内的意外事故之间需存在直接的因果关系。如果货物损失不是由承保范围内的意外事故引起的，或属于承保免责范围之内，则保险人不予赔偿。

3．单独海损是指在海上货物运输中，由自然灾害、意外事故或人为过失直接造成的不属于共同损失的只与单独一方利益有关的船舶或货物部分损失。单独海损是海上运输中非任何人的有意行为造成的，只涉及船舶或货物单独一方利益的部分损失。因此，这种损失只能由受损失方自己承担。保险公司对单独海损造成的部分损失是否给予赔偿，取决于当事人投保的险别以及保险单的条款是如何规定的。

4．保险凭证是一种简式保险合同。通常仅载有正式保险单正面所具有的条款，如被保险人名称、保险货物名称、运输工具种类与名称、投保险别、保险期限、保险金额等，而对正式保单背面有关被保险人和保险人权利义务的规定则不予登载。保险凭证的法律效力方面，各国法律与国际惯例有各不相同的规定。

5．所谓实际全损，按照英国保险法解释，是指货物全部毁灭或因受损而失去原有用途，或被保险人已无可挽回地丧失了保险标的。对于实际全损，保险人给予赔偿。

6．定值保险单是指载明保险标的的约定价值的保险单，该价值就是保险公司在保险事故发生后的赔偿价值。在国际货物运输保险中通常为货物的C I F价或C I P价加上10%的买方预期利润。

7．流动保险单指保险人与被保险人就总的承保条件，如承保风险、费率、总保险金额、承保期限等事先予以约定，细节留待以后申报的保单。根据流动保单，被保险人按承保期间内可能启运的货物价值预交保费存款，在每批需要承保的货物装运后通知保险人，保险单自动生效。每批货值从货物的总价值中扣除，直至保险总金额用完，保险合同终止。

8．重复保险单是指被保险人在同一保险期间内与数个保险人就同一保险利益、同一保险事故分别订立数个保险合同。重复保险金额的总额不得超过保险标的的价值。如为不当得利之目的恶意从事重复保险，则保险合同无效。

二、简答

1．《中华人民共和国保险法》关于绝对诚信原则是怎么规定的？

2．简述共同海损的定义及成立条件。

3．共同海损和单独海损的区别有哪些？

4．中国人民保险公司航空运输保险的除外责任是怎么规定的？

5．什么是保险责任期间？

6．中国人民保险公司保险条款中关于战争险的承保责任期间是怎样规定的？

答案

1．《中华人民共和国保险法》第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。

2．共同海损是指在海上运输中，船舶、货物遭到共同危险，船方为了共同安全，有意和合理地作出特别牺牲或支出的特殊费用。共同海损的成立需具备以下条件：①必须有危及船、货共同安全的危险存在。这种危险是共同的、真实的，不是臆想和推断。②作出的牺牲和费用是特殊的、直接的。如海上遇到台风，船开往避风港，不算特殊。③牺牲和费用是有意的。即是人为的、有意识的行为，而不是意外事故。④是合理的。共同海损行为之作出，是必要的、节约的，符合全体利益的。例如，抛货是价低体重的，符合当时情况的需要，牺牲和费用是为共同安全作出的。⑤有效的。共同海损措施是有效的。经过有意采取这些合理措施后，船货得到部分挽救和保留。

作为构成共同海损的以上条件，缺一不可。对于共同海损所作牺牲和支出的费用，用获救船舶、货物、运费获救后的价值按比例在所有与之有利害关系的受益人之间进行分摊。因此，共同海损属于部分损失，保险公司对共同海损牺牲和费用以及共同海损分摊都给予赔偿。

3．共同海损和单独海损的区别主要有以下几点：

①造成损失的原因不同：单独海损是风险直接导致的损失；共同海损是人为的，为了解除或者是减轻风险人为的造成的一种损失(即船方采取措施)。

②造成损失的承担不同：单独海损由受损方货主单方面承担；共同海损则由受益的船方、货方、运费方三方分摊。