银行信贷业务风险防范

信贷业务法律审查中发现的问题及风险分析

1、借款或担保的基础法律关系存在瑕疵。如：一是在房地产开发贷款中，土地出让金没有及时到位，土地评估价是土地出让金的数倍且明显与事实不相符，开发商没有按与土地使用权出让合同约定的期限对土地进行开发；二是借款人与地方政府签订了项目合作协议，借款人进而向银行申请项目贷款，但借款人和地方政府均没有按协议履行相关义务；三是部分开发区以管委会名义对外签订土地出让合同。

基础法律关系存在瑕疵可能造成的风险：如土地出让金的评估价值与事实不相符，则在处臵抵押物时因变现价与评估价差距较大，会给贷款造成较大损失；如开发商没有按合同约定对土地进行开发，且超过一定期限，则按照有关法律规定，土地管理部门有权对开发商罚款或收回土地使用权；如借款人与政府不履行项目合作协议约定的义务，则与项目有关的贷款也极有可能收不回；根据最高人民法院司法解释的规定，开发区管理委员会与土地使用权人签订的《国有土地使用权出让合同》是无效合同。

2、与行政机关审批事项有关的问题：一是行政机关审批文件显示的主体与借款人不是同一人，审批的项目内容与借款人项目建议内容不一致，甚至在审批文件中有手写或涂改之处且未盖章确认；二是两份或两份以上的行政机关审批文件之间在时间上存在矛盾之处；三是存在不符合法律规定的行政机关审批事项，如土地使用权证上的土地使用期限超过了行政法规规定的期限、明显不能担任法定代表人的人员在《企业法人营业执照》上却登记为法定代表人、外资未按法律规定足额到位却顺利地在工商部门办理年检手续等。

上述部分问题的存在虽然主要原因在行政机关，但项目的合法性已值得怀疑，项目本身存在较大的法律风险，作为银行，应慎重介入。另外，如送审材料中的借款人项目内容与政府审批文件不一致，则意味着项目的存在是不合法的，不宜介入。

3、借款人的公司章程不符合有关规定：一是有部分章程是应付型的，因贷款管理要求借款人应向银行提供公司章程，所以借款人就临时匆忙“编”一份章程，部分章程存在有错别字、语句不通顺、语法有错误、没有法律规定的章程应当规定的事项等情况；二是部分章程没有自然人股东的签字或法人股东的签字、盖章，也没有标明章程制订的具体时间；三是少数章程内容违反法律规定，如非

外资企业的章程规定董事会是最高权力机构，章程规定股东只享受权利不承担义务等。因贷款调查人员习惯于从借款人处取得其章程，一般不会从工商行政管理部门取得借款人的章程，所以借款人章程的真实性不能得到完全的保障。

借款人的公司章程不符合有关规定可能造成的风险：章程作为调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，是规范公司组织和活动的重要保障。新《公司法》强调公司自治，通过授权性规范允许公司及其股东对公司章程做出更多自主设计。新《公司法》减少了原公司法中的强行性规范，扩大了任意性、赋权性规范，即授权股东通过公司章程对许多事项进行直接规定，充分体现了股东和公司自治的精神与理念，法律不禁止的内容均可以由章程作出规定。如作为借款人的公司，不重视章程的制度或其章程不符合有关规定，其产生的风险可以从两个方面来理解：一是对公司而言，反映公司内部治理结构不完善，股东之间因没有明确的章程对相互之间的权利义务加以规范，使得纠纷有多发的可能，且纠纷发生后缺少处理的明确依据；二是对银行而言，难以预测借款人或担保人可能发生的风险，难以判断其对外行为是否越权，从而难以对贷款实施有效的管理，贷款的安全得不到应有的保障。

4、借款人或担保人不能提供规范的股东（大）会决议或董事会决议：一是因部分公司章程对谁（股东会或董事会）有权作出借款或担保的决议没有明确规定，所以难以对会议决议的有效性作出正确判断；二是部分决议上签字、盖章不规范，没有作出决议的具体时间；三是作出的会议决议与公司章程矛盾，如章程规定公司不设董事会，但借款人或担保人却作出了董事会决议；四是在部分股东（董事）会决议没有经过全体股东（董事）的一致同意。

借款人或担保人不能提供规范的会议决议可能造成的风险：主要如会议决议违反法律规定或公司章程规定，而有可能被人民法院撤销的风险。因为新公司明确规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；公司股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。所以，在贷款审查中，如公司章程没有对由谁有权决定借款或担保事宜作出明确规定，一般由公司的最高权力机构——股东会作出决议，且为避免股东会决议被人民法院裁判后撤销，股东会决议的内容应当经全体股东一致同意。

5、部分保证人担保能力较弱，甚至是流于形式：一是中小企业信用担保中

心的保证担保，以一倍资产担保一倍至十倍的贷款；二是集团内部关联企业保证担保，有的还是两个关联企业之间的相互担保；三是保证人房屋、土地使用权等有效资产占比不高，且有极少数保证人存在虚增资产的情况。

中小企业信用担保中心以一倍资产为一倍至十倍的贷款提供担保，其风险程度是显而易见的：一是与担保法的基本原理不相符，如中小企业信用担保中心的或有负债变为现实负债，则担保人为借款提供保证担保的能力是明显不足的；二是增加了借款人的负担，降低了担保的效益，由中小企业信用担保中心保证担保，中小企业信用担保中心是要按一定比例向借款人收取担保费用的，而且在大多数情况下要借款人提供反担保；三是中小企业担保中心与各地政府联系密切，胜诉后的案件执行阻力较大。

虽然新公司法取消了子公司为母公司担保的限制，但不等于子公司为母公司担保不存在风险，因为我国关联交易的相关法律规定不够完善，非正当的关联交易难以得到准确的识别，由此产生的贷款风险更难得到有效的防范与控制；特别是两个公司之间的相互担保，其实就是一种信用贷款。

如保证人有效资产占比不高，则保证人的保证只能停留在保证合同上，在当保证人成为诉讼案件被执行人时，贷款的执行效益得不到保障；如保证人存在虚增资产的情况，则极有可能存在借款人与保证人合谋共同诈骗银行贷款的嫌疑。

6、部分贷款保证担保和物的担保同时存在，有人认为存在较大风险，也有人认为是多余的。在贷款法律审查时，如担保物变现能力偏弱或借款人管理不够规范，一般会对借款人作如下要求：在办理合法、有效、足额物的担保的前提下，再由借款人的全体股东或实际控制人为归还借款本息承担连带保证责任。上述规定借鉴了新公司法的法人人格否认原理，突破了传统的公司有限责任，充分利用了法律不禁止的就是可以约定的这一规则，贷款银行在对借款风险、物的担保风险把握不准的前提下，要求借款人的股东或实际控制人承担连带保证责任，最大限度地保证了贷款的安全。

要求实际控制人或股东承担连带保证责任，通过实际控制人或股东承担的连带保证责任，更好地促使借款人按合同约定归还贷款本息。根据担保法的规定，在借款人自身提供物的担保和第三人保证担保同时存在的情况下，保证人对物的担保以外的债务承担连带保证责任；所以在依法处臵抵押物或质押物后，如仍然不足以偿还贷款本息，那么保证人就要对剩余的债务承担连带保证责任。根据担保法的规定，在借款人自身提供物的担保和第三人保证担保同时存在的情况下，

保证人对物的担保以外的债务承担连带保证责任；所以在依法处臵抵押物或质押物后，如仍然不足以偿还贷款本息，那么保证人就要对剩余的债务承担连带保证责任。根据担保法司法解释的规定，第三人提供物的担保和保证担保同时存在的，债权人可以选择其中的一类担保人实现自己的权利；所以债权人在依法起诉时，可以在物的担保人和保证人之间进行认真选择，看谁对维护自己的债权最有利，然后就起诉谁。因此，保证担保和物的担保同时存在，是对贷款一种更有效的保障，风险较小，更不是多余的。

7、在建工程抵押中存在的问题，主要表现在：一是随意扩大在建工程抵押的范围，如除了房屋在建工程外，旅游景区、自来水管道、水利设施等在建工程都用作了贷款的抵押物；二是登记部门不统一和登记费收费不够合理等因素，没有到有权机关为在建工程办理抵押物登记手续；三是忽视在建工程的拖欠工程款问题，如在贷款审查中发现，一人同时控制了两家公司，一家从事房地产经营，另一家从事建筑，并且房地产公司拖欠了建筑公司的大量工程款。

上述问题可能造成的风险是：根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。所以可以明确以下问题：一是旅游景区、自来水管道、水利设施等在建工程用作贷款的抵押物，因法律规定不明确，易被法院认定为无效抵押（因为对于在建工程抵押，司法解释规定是可以认定为“有效”，不是肯定认定为“有效”）；二是在建工程抵押是为了自身继续建造资金的需要，一般不得接受以甲在建工程为乙在建工程抵押贷款的情况；三是从立法者的立法本意来分析，设立在建工程抵押的目的是为方便房地产开发商向银行融资，其目的并不是提高银行的经营效益，相反，因在建工程的所有权存在一定的不足，因此，银行在实现在建工程抵押的权利时，还是存在相当大的难度（如补办相关证件等）和风险的，所以，对于在建工程抵押，银行应依法办理抵押物登记手续，以防范在建工程权利的先天不足而带来的贷款风险。

另外， 2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。所以忽视在建工程的拖欠工程款问题，极有可能使办了抵押登记的在建工程抵押流于形式，银

行的合法权利得不到保护。如在办理抵押登记时，发现有抵押物存在拖欠工程款现象，可采取以下防范措施：一是可与建筑商协商，要求其书面放弃在建工程优先受偿权；二是注意建筑工程价款优先受偿的范围仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；三是注意建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

8、最高额抵押中存在的问题，主要表现在：一是最高额抵押合同签订的时间过长；二是最高额抵押合同中的合同金额（债务最高余额）仅填写贷款本金的金额；三是在最高额抵押合同约束下发放新贷款时，没有对抵押物是否被查封、冻结进行审查。

对于最高额抵押合同期限虽然没有什么明确规定，但一般认为在风险可控的情况下，以两年左右为宜，如果期限过长，则存在以下风险：一是抵押物的价值风险，抵押物随着时间的推移，其价值也在慢慢减少，贷款风险在逐渐增加。二是贷款诉讼时效风险，最高额抵押合同下的贷款一般有多笔，发放日和到期日均不一致，而且有的贷款期限很长（如中长期项目贷款），如贷后管理不及时或对诉讼时效存在认识上的误区，则极有可能丧失诉讼时效：通常认为最高抵押合同项下的多笔贷款，是按每笔贷款的到期日分别计算诉讼时效，而不是以最高抵押合同项下最后一笔贷款计算诉讼时效的，业务实践中就有部分人认为是按最后一笔贷款的到期日计算诉讼时效的。

如果最高额抵押合同中的合同金额（债务最高余额）仅填写贷款本金的金额，则根据最高人民法院的司法解释，我行在实现最高额抵押权时，优先受偿的金额仅以贷款本金为限。所以，在确定最高额抵押合同金额时，要将贷款本金、利息、罚息、复利等全部计算在内，并预留出一定的余地，作为其他实现债权的费用，不能仅将本金数额作为最高额抵押合同金额（债务最高余额）。

最高额抵押合同约束下发放新贷款时，应对抵押物是否被查封、冻结进行审查，如抵押物已被查封、冻结，则不宜新发放贷款。因为根据最高人民法院司法解释，如果抵押物已被查封、冻结的，在此之后新发生的债权不享有优先受偿权。

9、对收费权质押存在的风险认识不足：近年来，商业银行竞相加大营销力度，在法律尚无明确规定的情况下，创设了多种新型收费权质押方式，如学校和医院收费权质押、旅游景区收费权质押、电费收费权质押、无线电视收费权质押等，对于促进信贷业务发展起到一定的积极作用。然而，许多收费权质押还存在

法律依据不足、操作欠规范等缺陷，使商业银行面临较大的法律风险。

根据国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》和《关于农村电网建设与改造工程贷款担保和贷款偿还期限问题的复函》规定，达到一定标准公路的收费权和农村电网电费收益权可以用质押，除此之外，其他的收费权质押均为法律没有明确规定的质押。

法律依据不足的收费权质押存在的法律风险主要表现在：一是出质人主体资格的合法性难以认定，如担保法原则上禁止学校、医院等以公益为目的的事业法人提供担保，虽然担保法司法解释规定学校、医院为担保自身债务，允许其以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产设定抵押，但如何对上述财产范围作出准确判断，我国法律尚未有明确规定。二是收费权登记不规范，登记的目的在于公示，作为银行的质押权人可以对抗第三人，而在实际操作中，收费权质押登记是取得了出质人上级主管部门或行政主管部门表明“同意以收费权作为贷款质押”、“同意以收费权作为还款来源”的批复或承诺，难以成为真正法律意义上的登记，不足以保障我行优先受偿的效力和对抗第三人的效力。三是第一还款来源与第二还款来源重叠，银行收费权质押权利难以实现，以收费权质押的贷款，借款人偿还贷款的第一还款来源是项目建成、投入使用后收取的费用，实现质权（第二还款来源）也是收取的费用，当第一还款来源出现风险时，作为第二还款来源的新型权利质押也难以实现。

商业银行应收账款质押贷款面临的风险及控制

应收账款质押担保作为企业融资担保方式之一，已经成为多家商业银行贷款投放中纷纷选择的担保手段。所谓贷款的应收帐款质押担保，是指企业与商业银行签订借款合同、贷款质押担保合同，以应收账款出质并办理相关质押登记手续，在合同规定的权利义务下，取得短期信用的融资担保方式。对此，我国《物权法》在《担保法》、《合同法》等法律框架下明确规定了应收账款可以设立质权，用于融资担保，从而将应收账款纳入质押担保范畴。为配合《物权法》的实施，央行公布了《应收账款质押登记办法》(以下简称《办法》)，确立了应收账款质权公示登记制度，在为商业银行开展应收账款质押融资业务提供法律保障的同时，为解决我国中小企业贷款融资难在法律上作出了破冰之举。

虽然《物权法》颁布实施一年多来，但大多数商业银行对应收账款质押融资业务仍然持审慎态度，此项业务的实际开展情况却并不乐观。这种状况在一定程度上反映了银行对于应收账款质押风险的担忧，也体现了目前中小企业信用担保体系不完善或经济社会的诚信环境不生态。

应收账款质押贷款属于担保贷款的一种，与其他担保贷款的区别主要在于担保方式及担保物的不同。应收账款质押除存在与其他贷款共同的风险特征外，由于应收账款质押的权利物有着与其它担保物不同的特点，使得其风险更具有不确定性。

风险点之一应收账款依存的基础合同原因形成的风险

应收账款基于销售商品或提供劳务的一方向购货单位或顾客收取款项而形成的一般债权关系。应收账款的载体依赖于债权债务双方签订的基础合同和收款依据。用于设立质押的应收账款是否成立、能否最终实现，直接与产生该应收账款的基础合同是否合法有效密切相关。我国《合同法》第53条明确规定合同在以下5种情形下无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5、违反法律、行政法规的强制性规定。如果质押的应收账款的基础合同本身存在交易违反法律禁止性规定、违背社会公德、合同自成立之初就根本不可能履行等情形，该合同很可能被认定无效。例如基于博彩、走私、贩毒、洗钱，销售国家专卖产品以及其它无效民事行为等合同产生的应收账款，由于基础合同法律效力丧失，导致应收账款本身就不成立，设立的质押也必受其影响而形同虚设。

风险点之二应收账款债务人偿债能力原因形成的风险

应收账款质押权作为一种请求权，与动产、不动产等实物存在不同，这种担保会面临许多不能实现的风险，除了其依存的基础合同合法有效外，与质押权利债务人实际偿债能力有着重要的关联性，商业银行在设臵借贷法律关系质押担保时，理所应当加强对债务人审核评估并自觉规避其风险，如果应收账款的债务人出现经营能力下降而偿债能力减弱等各种原因影响债务履行，则势必直接导致应收账款不能足额兑现，从而最终影响债权人的债权人――银行债权安全。

风险点之三应收账款债务人行使抗辩权形成的风险

由于应收账款出质人和债务人之间债权债务关系，是彼此建立于相应的合同基础之上，出质人是否完全享有应收账款的债权，完全基于其自身已经充分、适当履行合同义务为前提。正因为如此，出质人是否已经依据合同约定履行了自身义务，从某些条件看，是应收帐款是否遭受抗辩的前提。在出质人没有履行义务，应收账款债务人可以依据《合同法》享有抗辩权，拒绝履行债权；即使出质人已经履行了相应义务，应收账款债务人也可以在合理的期限内对出质人履行义务存在瑕疵或者出质人不适当履行合同义务提出抗辩。基于上述原因，商业银行的应收账款质权自设立之初就有可能处于不确定之中，只在出质人已经充分履行了合同义务后方得以确定。

风险点之四应收账款债务人行使抵销权形成的风险

如果出质人和应收账款债务人之间相互存在到期债务，债务的标的物种类、品质相同或者不相同，任何一方都可以依据法律将自己的债务与对方的债务抵销或者双方协商合意予以抵销。由于《合同法》确定了债权债务双方享有抵销权，那么，质权人在设臵应收账款质押过程中，应收账款债务人由于与出质人行使抵销权而使质押权再次面临风险。

风险点之五应收账款债权人放弃权利形成的风险

应收账款债权人放弃部分或全部债权，或者将其债权作为财产权利赠与第三人，在这种情况下，质权人的权利将面临被全面审查处于待定状况。因为，虽然质权人可以依法行使撤销权，但权利是否肯定充分行使，应收帐款债权人的放弃等行为是否被依法撤销，则有待法院裁决。由此可以看出应收帐款债权人放弃权利是应收账款质押担保的又一风险。

应收账款质押担保因其权利自身瑕疵、范围不确定、私下转让、质权登记效力等方面影响可能导致一定风险，导致质权人不能实现或不能完全实现质权。

风险一应收账款权利风险应收账款权利本身虚假或者已经消灭，表现为：一是出质人通过虚假合同及虚假会计账务，虚构一笔或多笔应收账款，而应收账款根本不存在；二是出质人原来存在应收账款但在设立质押之前已清偿，只是出质人未通过会计账务进行入账处理，应收账款质押前已经消灭；三是出质人设立质押之后收取了应收账款债务人清偿的款项，但未提存或专户存储，而是将

款项用作其他用途，致使应收账款质押后不再存在。以已经不存在的应收账款对应质押担保，质押合同目的根本无法实现。

风险二应收账款范围风险我国《物权法》没有明确规定现实的还是尚未形成的应收账款可以质押，也没有就应收账款的范围做出限制，按照目前实践操作惯例，法律没有禁止的应当为许可，应收账款既包括现有已发生的债权，又包括将来发生的债权，由于将来发生的债权其数额、产生时间等不确定因素，用这种权利质押将面对如何公示和担保实现的问题，因此，用未来债权质押尽管具有一定担保价值但因不确定性因素其风险不容忽视。

风险三应收账款时效风险应收账款作为一种债权，具有债权的共同特性，同样这种债权在依法追偿时受到法律诉讼时效的约束，用于设定质押的应收账款债权应当是未超过法律规定的诉讼时效的权利，超过诉讼时效的债权，债权人丧失胜诉权，人民法院不予保护这种权利，作为质押对商业银行来讲是毫无实际意义的。

风险四应收账款价格风险一是出质人或出质人与质权人合谋虚报应收账款价格，使其超过合同或实际应付的价格；二是出质人通过货物折扣销售，使账务上的应收账款与最终实际应付价款不一致。此种情形下，第二还款来源价值将会被大打折扣。

风险五应收账款转让风险如果出质人转让已出质应收账款或者将相关单据的形成时间人为提前，而质权人由于相关信息不对称无法知晓和获取证据证明权利转让的真实性，出于对善意第三人利益保护，该事实其结果有可能会被认定在质押合同签订之时，质押担保物已不复存在，质押合同可能因缺乏权利对象而自始无效。

风险六质押登记效力风险央行《办法》明确规定，登记机关对应收账款的质押登记采用形式审查方式，只审查要素是否完备，既不要求登记人提交质押合同，也不对双方主体的合法性、真实性进行审查，更不对权利范围的真实性、准确性进行审查。质权人在办理质押登记时，登记内容则由质权人自行填写，对登记内容的变更或撤销，完全由质权人自行行使和控制。从这个意义理解，对应收账款的实质审查责任由质权人承担，当然，由此产生的操作风险和道德风险也完全由质权人负责。登记机关对质押登记错误不承担赔偿等法律责任，质押登记并不十分具有公信力，从某种角度讲，仅仅只起到一种公示目的。应当说，登记

的权利事实与应收帐款的主体、对象变化等客观事实不一致时，必然当以客观权利为准。一旦这种情形出现，质押登记便失去了实际意义。

基础合同风险控制强化对应收账款基础合同审查，对法律法规或规章明确规定不得或限制质押的应收账款、真实合法性存疑的应收账款不宜质押，控制合同效力风险。

主体、权利风险控制债务人商业风险控制一方面加强对债务人及其高级管理人员信用评估和经营能力的持续跟踪调查，对于出现信用状况减弱、履约能力缺失等情况，应当采取相应风险化解措施，控制降低风险;另一方加强对出质人及出质人高级管理人员信用审查，如有不良行为、恶意交易行为以及其他不诚信行为等，拒绝其权利质押；对于权利欺诈性风险、违约风险等可以通过合同法中代位权、撤销权、违约救济等债权保障制度保障权利实现；对于应收账款质押范围及时效风险，应尽可能审核债权可能存在的有效性、通过与质押权利债务人合作，评估确定权利的真实性；同时，在选择质押权利时应确保债权没有超过诉讼时效，质押贷款期间对可能超过诉讼时效的质押债权，及时督促出质人中断诉讼时效。面对应收账款是否适合入质进行事前调查分析和判断，对存在抗辩权、抵销权情形进行风险估算，确定是否接受权利质押。

风险管控能力提升一是金融机构应当制定应收账款质押融资管理办法、业务操作程序和风险指引，通过制度制约，引导管理层、操作层主动和有效地规避风险；二是针对应收账款债务人同时是金融机构资产债务人的情况，应当将其应收账款质押权利纳入其授信控制范围，统筹控制其风险；三是建立定期跟踪监督机制，充分利用央行征信系统、金融机构内部信贷管理和风险控制系统以及信贷人员贷后管理监督，对可能形成的风险和已经发生的风险进行预警和化解；四是为了把控质押登记效力风险，防止道德和能力风险。金融机构必须加强登记环节风险控制，对办理质押登记的工作流程、相关人员予以明确责任，降低恶意变更、注销登记以及登记中的其它风险。

审查担保贷款中应注意的几个问题

担保贷款，主要是指抵押担保贷款与保证担保贷款。监管审查的范围主要指

银行资产的管理运营阶段，即事中事后审计监督。审查担保贷款的主要法律法规依据有《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《贷款通则》、《企业登记管理条例》等。审查担保贷款的相关资料应当有借款人与银行签定的《抵押担保借款合同》、《保证担保借款合同》，借款凭证，借贷双方的资质证书，借款人的资信调查资料等。审查担保贷款的主要内容：

一、对债务人主体资格的审查

《贷款通则》第十七条对借款人的主体资格的规定是：“借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人，其他经济组织，个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。”以上规定较为原则。在实际操作中，不能仅考查借款人是否有工商机关颁发的营业执照，而应做全面细致地审查。这里有两点应当特别注意。-是要进行主体资格的真伪辨别。个别企业法人的营业执照牌子很吓人，如“中美合资x x有限公司”，其实所谓外资是虚的。还有“x x集团”，其实是-个松散型的经济联合体。如被国家审计署审计发现的骗贷企业“华光集团”就属这一类。“华光集团”是由冯明昌的装饰材料厂等10多家小厂拼凑而成的。“华光集团”从1990年至2003年8月向中国工商银行海南支行等7家金融机构累计借款1125笔，计人民币105亿元。“华光集团”业主冯明昌涉嫌诈骗银行贷款，造成银行和财政资金损失20多亿元人民币。对此类拉大旗作虎皮的企业法人，审查其主体资格时不仅要审查营业执照的真伪性，更应深入实际做全方位的审查。二是要进行主体资格是否存续的审查。从某种意义上讲，这是一种动态的审查。主要审查法人在名称变更、法定代表人变更、经营场地、经营范围变更登记后，是否有逃废银行债务的行为。有的企业法人

变更名称登记后不理旧账，再加上债权人疏于管理，使债权超过了诉讼时效，令债权人有法难依。还有一种情况，是原债务人通过工商部门注销了原企业，债权人没有及时发现，承接查询的当事人也未认真核查清企业主体资格的存续情况，结果导致上当受骗。北京嘉华律师所在2001年7月代理河北三河燕化公司法律咨询事务时，因未查清紫宸苑住宅小区真正开发商的主体资格，结果给客户造成经济损失1亿元。2005年元月被北京市二中院一审判令赔偿客户损失800万元，并返还100万元律师费。

二、对担保贷款合同的审查

（一）对《抵押担保借款合同》进行审查。首先要区分是《担保法》实施前

签定的还是实施之后签定的。《担保法》实施前签定的合同受《民法通则》、《经济合同法》的规范，合同双方主体资格符合条件，双方意思表示真实，抵押物无瑕庇，程序合规合法，应当确认该抵押合同合法有效。《担保法》生效后的《抵押担保借款合同》的审查应注意以下几点：

一是审查《抵押担保借款合同》的登记情况。根据《担保法》第41条、第42条、第43条的规定，办理《抵押担保借款合同》必须到有管理权限的机关进行登记，以便公示于众。办理了登记的《抵押担保借款合同》是生效的合同，不办理登记的《抵押担保借款合同》属抵押未生效合同，该类合同不得对抗第三人的债权主张。

二是要审查抵押物的评估价值是否大于借款金额，抵押物评估价值如果小于借款金额就起不到全额担保的作用。再就是要审查抵押物是否属于抵押范围之内。不属于抵押范围之内的抵押物，则属于不能生效的抵押合同。如有的企业用学校教室做抵押物，《担保法》规定不允许用学校、幼儿园、医院等公益事业的财产做抵押，所以该项抵押属无效抵押。还有的企业用“提单”做抵押，《担保法》规定“提单”是质押物而非抵押物（抵押人应在二分之

一的范围内对债务人不能清偿的债务承担赔偿责任。依据：《担保法》第 37条，《担保法司法解释》第7条、第 48条），所以该项抵押也不能生效。

三是要审查抵押物的存续和保值问题。《担保法》第51条规定“抵押人的行为是以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。”该条规定赋予了抵押权人保护抵押物的权力。我们在审查抵押物时，一方面要审查抵押物的存续状态，是否有损毁或转让的事实。另一方面更要审查抵押权人对抵押物在发生毁损转移灭失情况下，债权人监督权力的行使问题。如果抵押权人明知抵押物处于损失状态，而采取不作为的态度，则应承担相应的过错责任。

（二）对保证担保合同的审查。保证担保合同也存在《担保法》生效前后的区别刘待问题。《担保法》生效前①保证合同有效，但保证人在贷款到期后曾书面要求债权人对借款人提起诉讼，而债权人在收到书面通知后一个月内未起诉的，保证人不承担责任（依据：法发[1994]8号第11条）。②保证合同有效，但没有约定保证期间或约定不明的，则保证人在诉讼时效的2年内应承担保证责任。

《担保法》生效后①有效保证的借款人在保证期间或保证债务诉讼时效期间内进人破产程序，且债权人已申报债权的，如未在破产程序终结后6个月内向保证人主张权利，保证人免责（依据：担保法司法解释第44条，法[2002]144号

文第2条）。②有效的—般保证，债权人未在法定或约定的保证期间届满前对借款人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免责（依据：《担保法》第25条）。③有效的连带责任保证，债权人未在法定或约定的保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，保证人免责（依据：《担保法》第26条）。根据以上规定，审查者应审查债权人的工作责任是否认真，是否及时行使了自己的权力。

三、关注涉诉问题，防止资产流失的审查

债权人不仅要通过诉讼途径解决债权的实现，而且要关注债务人是否存在涉诉事实，是否已影响到了债权人的利益问题。以下2个问题值得关注。

一是债权人咱得罪债务人，不愿通过诉讼途径回收欠款；怕法院个别人员不秉公执法，不愿涉诉；怕诉讼成本高，用时长，收不回欠款反而得罪了债务人。由于以上顾虑，往往使追索欠款错失良机，把一些通过诉讼可追回的欠款变成不受法律保护的债权。

二是债权人不熟悉法律或者漠视法律，对债务人的涉诉情况不了解、不参与、不重视，因而丧失丁债权权利。如有的债务企业已进入破产程序，公告期已过，而债权人尚不知晓债务企业发生了什么事。待债务清偿完毕后，事后才找法院，这时法院也爱莫能助。

三是债权人不注重法律程序。如某银行虽然通过诉讼途径打赢了官司，但在法定时间内不去向法院申请执行，结果使应当到手的财产因无知而无法拿到手。

四、对债务人资产占有的权属、性质、管理现状的审查

债权人经常地对债务人资产状况及管理现状的跟踪调查，是保证债权安全的措施之一。一些债权人眼睛只盯在报表和数字上，却忽略了对债务人实际状况的调查，从而给逃废债务者有了可乘之机，审查债务人的状况应注意以下几点。

—是要查清债务人企业的性质，是国有还是集体或者是其他性质经济组织。国家在经济体制改革中，行动快、变化大，如果债权人忽略了这一点，很容易使债权悬空。如

—些基层供销社企业，原来是集体

性质企业，在经济体制改革中，许多供销社都划归个人经营，而营业执照并没有改变，但改制后的企业不承担原企业的债务，从而使银行的债权无人承担。

二是要对债务人的管理现状进行跟踪调查。调查的侧重点是债务人资产的权属是否改变？债务人的偿债能力有多大？债务人的资产是否存在物上优先权的问题？债务人的管理状况如何？债权人对以上问题搞清了、掌握了，就等于掌握

了回收债权的主动权。

未经股东会决议的公司担保是否有效

公司担保的效力问题，特别是公司为股东担保的效力问题，历来是争议比较大的问题。修改后的新公司法对公司担保问题作了与原公司法不同的规定。

一、对新公司法规定的理解和适用

新公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

上述规定有两个显著的特点：一是将该条规定臵于新公司法“总则”之中，而不是如原公司法那样臵于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中，说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范，同时也说明这是对所有公司、包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范；二是其中的第二、第三款对公司是否可以为股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何，有清楚明确的规定，其文字表述也不会引起理解上的歧义和争议。

但是对有关“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的描述，则有不同的理解。第一种理解：公司为他人提供担保，可以依照章程的规定，也可以由董事会或者股东会、股东大会决议，两者有一个根据就可以。“公司章程”与“董事会或者股东会、股东大会决议”的关系是，前者提供一个议事的程序和方法，后者按照前者规定的程序或方法对公司事务、包括担保事务进行决策。第二种理解：公司为他人担保，必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保；在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。“公司章程”与“董事会或者股东会、股东大会决议”的关系是，前者是基础性的依据，后者是担保实施的程序，两者缺一不可。

仔细阅读新公司法第十六条的条文，笔者认为第二种理解是正确的。如果对“依照公司章程的规定”这一表述仅仅理解为“董事会或股东会在作出决议时，要按照公司章程规定的议事程序进行”，而不是理解为章程对公司担保的规定，那么，“依照公司章程的规定”放在这里似属多余，因为即使不写这句话，董事会或股东会的所有议事程序也要符合章程的规定。从新公司法第十六条有关“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定中可以看出，有关公司提供担保的问题，是公司章程应该规定的内容，包括对担保的数额限制，都可以成为章程规定的内容。

在公司提供担保的实务操作中，如何做到让合同双方了解公司提供的担保是否符合公司法的规定？这是经济生活中必须解决的问题。由于公司法对担保的规定是约束公司的，因此，提供担保的公司在签订担保合同时，应当主动提供公司章程及董事会或股东会决议，并在担保合同中声明担保的意思符合公司章程及董事会或股东会决议，同时把公司章程及董事会或股东会决议作为担保合同的附件，一并提交给合同的各方保存。这应当是担保人的一项义务，并且这样的要求在实践中操作起来也比较方便。并且，由于公司法对公司担保的条件及程序已经有了明确要求，任何债权人在遇有公司为担保人时，也有义务索要并阅读对方的公司章程及董事会或股东会决议，这对债权人保护债权的安全也是有意义的。

二、违反公司法规定提供的担保合同效力辨析

公司违反公司法第十六条的规定提供的担保是否有效，这是一个司法实务必须回答的问题。公司法第十六条第一款中关于“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定，第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，从条文的文字使用“不得”、“必须”这样命令性的表述中可以看出，这是两款强制性的规定，违反其规定，当然导致担保无效。

但是第一款的前一句关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，并没有使用“必须”、“应当”这样命令性的用语，显然，这不能算是一条强制性的规范。那么，如果公司违反这一规定提供担保，是不是违反合同法第五十二条第（五）项的规定？其效力如何？就很值得讨论了。

最高法院在关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）的第十条中规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”而当时正在实施的原公司法第十一条第三款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”而且现行有效的民法通则第四十二条也规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”面对法律关于“应当”这样的要求，最高法院对违反其规定的行为尚且给予了宽容的态度，那么，对连“应当”这种要求都不存在的公司法第十六条第一款的前一规定，我们是应当持严格的态度，还是持宽容的态度？笔者认为，从公司法第十六条前后用词的不同可以看出，公司对非股东和非实际控制人提供的担保，只要不违反章程中有关担保数额限额的，对其效力应该持宽容态度。

鉴于公司法第十六条第一款规定的模糊性，不同的法官可能会产生不同的理解，作出不同的判决，这势必影响执法的统一性，并且也会不同程度地对市场产生影响，因此，亟待立法者或最高法院对此进行解释。

三、新旧公司法适用中的衔接问题

由于原公司法并不要求公司章程对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出规定，各地工商局提供的公司章程样本中，也没有设计这方面的条款。因此，现行存在的公司所制定的章程，绝大多数对公司是否要对外担保和如何提供担保的问题，一般都没有涉及。对公司在新公司法实施前已经提供的担保，其效力应当按照原公司法的规定进行考察。

在新公司法实施之后，公司为他人提供担保时，必须执行新公司法第十六条的规定。公司章程对公司担保没有规定的，应当对章程进行修改。由于股东会议有修改公司章程的权力，因此，公司股东会议在讨论公司担保时，应当一并修改公司的章程。