中韩自由贸易协定的几个焦点问题的_省略_国签订或生效的自由贸易协定为借镜_顾敏康

中韩自由贸易协定的几个焦点问题的法律思考──以中国、韩国签订或生效的自由贸易协定为借镜＊

　顾敏康严蓉

［摘要］“超ＷＴＯ”（ＷＴＯ－ｐｌｕｓ）要素正逐步成为新近达成的自由贸易协定的趋势之一，未来中韩自由贸易协定的涵盖范围势必广泛，可能涵盖货物贸易、服务贸易等，触

及某些新加坡议题和贸易便利化问题。然而，就目前阻碍中韩双方经贸关系可持续发展

的因素来看，货物贸易仍是未来中韩自由贸易协定谈判的关键，而焦点问题仍然是涉及

货物贸易的关税减让、原产地规则、贸易救济、非关税壁垒等。虽然中韩双方都是区域

经济一体化的“后来者”，但双方业已生效或签订的自由贸易协定既具有某些共性，亦

逐步形成了各自的模式或偏好。因此，在对这些自由贸易协定具体规则的比较研究基础

上，就未来中韩自由贸易协定的模式选取、具体规则的制定所提出的建议无疑具有可靠

性和参考价值。

［关键词］中韩自由贸易协定关税减让原产地规则贸易救济

［作者］顾敏康（１９６２—），男，上海人，香港城市大学法律学院副教授、华东政法大学“东方学者”讲座教授。研究方向为商法和经济法。严蓉（１９７５—），女，湖南长沙

人，广东轻工职业技术学院讲师，香港城市大学法律学院博士研究生。研究方向为ＷＴＯ法、区域贸易协定。

2010年5月24日，在温家宝总理访问韩国期间，中韩双方共同宣布结束中韩自由贸易区官产学联合研究，并由双方经贸部长签署谅解备忘录。〔1〕至此，中韩双方就中韩自由贸易协定签订的必要性，协定对双方宏观经济的影响等方面已达成基本共识。联合研究的整体结论是中韩自由贸易协定对中韩双边经济的促进及提升作用是毋庸置疑的，中韩自由贸易协定的签订与实施将实现中韩双方

〔1〕中国自由贸易服务区网，h t t p://ft a.mofco https://www.360docs.net/doc/a811183336.html,.c n/a r t i cle/k o r ea/201006/2758_1.h t ml，最后访问时间：2010年6月4日。《中韩自贸区联合研究报告》（The Joint Study Report for China-Korea FTA）英文版发布，并可供查阅。中韩自贸区官产学联合研究于2006年11月启动，双方经过5次联合研究会议，就货物贸易、服务贸易、投

中国政法大学学报２０１１年第２期（总第２２期）

经贸发展的“双赢”目标。〔2〕根据自由贸易协定发展的一般进程〔3〕，在协定各方或双方完成并公布可行性研究报告后，下一步将是正式宣布启动自由贸易协定的谈判。因此，中韩联合研究报告的公布意味着中韩自由贸易协定谈判的启动指日可待。这也是在经济全球化和区域经济一体化的大背景下，中韩经贸关系进一步发展的自然进程。

就学界的研究现状而论，以政治、经济为视角针对中韩自由贸易协定签订的背景、动因和必要性，以及经济效应等进行分析的著作和论述较为丰富；从法律的角度而言，就中国业已签订的单个自由贸易协定的诸多具体问题的研究也颇为丰富，但是针对中韩自由贸易协定的具体法律问题的思考与探讨不够，以中国、韩国与他国或地区签订或生效的自由贸易协定为比较研究对象的探究更是付诸阙如。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”〔4〕基于此种认识，本文希望通过对中国、韩国签订或生效的自由贸易协定的模式、框架、进程及具体条款的比较研究，为即将展开的中韩自由贸易协定的谈判、具体规则的制定提供一定法律参考和依据。

一、中国、韩国生效或签订的自由贸易协定概述

经济全球化和区域经济一体化是近年来世界经济发展的两大趋势。20世纪90年代以来，WTO 引领的全球多边贸易体制的建设进程缓慢，与此同时，区域一体化的进程却逐步加快，并“以自由贸易协定为载体，占据着进一步实现国际贸易与投资自由化的主导地位”。〔5〕正是在这样的大背景下，中国、韩国作为区域贸易进程的“后来者”调整了外贸政策的战略重点，积极地推进与其他国家和地区商谈和签订自由贸易协定的进程。

截至2010年4月，中国已签订了9项自由贸易协定〔6〕，涉及14个贸易伙伴包含31个经济体，正在进行谈判的自由贸易协定5项（见表一）。韩国方面，业已生效或签订的自由贸易协定7项，正在进行谈判的自由贸易协定7项（见表二）。

〔2〕中国自由贸易服务区网，h t t p://ft a.mofco https://www.360docs.net/doc/a811183336.html,.c n/a r t i cle/k o r ea/201006/2758_1.h t ml，最后访问时间：2010年6月4日。《中韩自贸区联合研究报告》，The Joint Study Report for China-Korea FTA, at p 169。“静态模型”（st at ic model）分析的结果表明，中韩自由贸易协定将分别拉升中国、韩国GDP 0.395%和2.443%；“资本累积模型”（capital accumulation model）研究结果显示，中韩自由贸易协定有望分别拉升中国、韩国GDP 0.584%和3.313%。

〔3〕自由贸易协定发展的一般进程，主要包括三个阶段：第一阶段为协定前阶段，该阶段主要就协定双方签订自由贸易协定的可行性等问题开展研究，研究既可以是民间的也可以是官方的，既可以是单方的也可以是联合的；研究的内容主要包括自由贸易协定的宏观经济影响，双方经贸关系现状，经济的依赖性、竞争性及敏感性等，并形成和公布研究报告。第二阶段为协定谈判阶段，该阶段主要包括官方宣布正式启动贸易谈判，谈判本身及协定签署后经各国政府批准等步骤。第三阶段为协定后阶段，该阶段主要包括协定的实施、后续补充协议的谈判等。可参考How to Design , Negotiate, and Implement a Free Trade Agreement in Asia, Office of Regional Economic Integration, Asian Development Bank, April, 2008。

〔4〕Oliver Wendell Holmes, Jr., Th e Common Law,Bos ton: Litt er. Brown, 1923, p.1.

〔5〕王贵国：Ch in a’s FTA P ra ctice a n d P ros pects，“2010亚洲WTO研究网首尔会议”（ASIAN WTO RE-SEARCH NETWORK, Seoul Meeting 2010, Seoul, May 21-22,2010）会议论文。

〔6〕根据GATT第24条，区域贸易协定的形式包括自由贸易协定、关税同盟或为达成自由贸易协定或关税同盟的中期协定等。鉴于自由贸易协定的数量占现有三种形式的90%以上，并将成为区域一体化进程发展的主要形式之一，

?中韩自由贸易协定的几个焦点问题的法律思考?

表一中国自由贸易协定进展

数据来源：数据为作者根据中国自由贸易区服务网及W T O官方网站的区域贸易协定数据库整理。

表二韩国自由贸易协定进展

数据来源：数据为作者根据韩国外交和外贸部官方网站及W T O官方网站的区域贸易协定数据库整理。

中国政法大学学报２０１１年第２期（总第２２期）

从广度来看，中国、韩国生效和签订的自由贸易协定涵盖范围广泛，包含了诸多“超WTO”（WTO-plus）的要素，不仅涉及传统的货物贸易、服务贸易的议题，还涉及贸易便利、投资、政府采购、竞争政策、知识产权、环境和劳工等领域。从动态的视角考察，中国、韩国生效或签订的自由贸易协定的范围都经历了从“货物贸易型”到“货物+服务贸易型”，到“WTO-plus型”逐步扩大的过程。

在与“WTO的相一致性”（WTO-consistency）方面，尽管WTO对“实质上所有贸易”等的解释并未达成一致，但整体而言，在货物贸易领域，中国、韩国签订或生效的自由贸易协定都满足了10年过渡期内90%以上货物贸易实现零关税的目标，在服务贸易领域也基本超过了WTO的承诺。

二、构建中韩自由贸易协定的基本原则

为实现中韩自由贸易协定给双方带来的实质性贸易便利和贸易促进效益，进而实现各自国内产业结构升级、促进经济可持续发展等目标，中韩自由贸易协定的构建需遵循以下原则：第一，全面性的原则。中国作为发展中国家，一方面，在面对“WTO-plus”义务时，应量力而行，避免轻率地扩大义务〔7〕；另一方面，从目前自由贸易协定发展看，不管是在广度上还是在深度上，“WTO-plus”已经成为一种趋势，这也符合中国、韩国近年来签订或协商自由贸易协定的实践。第二，与WTO相一致性的原则。作为WTO成员，中国和韩国的自由贸易协定不管是在范围的广度上，还是在减让的深度上应与WTO的原则、精神以及具体承诺相符合。第三，利益和成本综合考量的原则。自由贸易协定既能因贸易自由化产生积极的效益，也会因贸易自由化给国内产业带来压力，还会因复杂多样的规则导致交易成本的增加，因此是一个利益与成本的博弈。因此，在具体规则设计上，要“趋利避害”，要避免或尽量减小因规则的重复、不同承诺模式的选取而引发的“意大利面条”（spaghetti bowl）效应。〔8〕

三、中国、韩国自由贸易协定实践的比较研究、启示及建议

本部分比较研究对象的选取主要有三项标准：一是具有同一协定方的自由贸易协定，如中国、韩国分别与智利、新加坡签订的自由贸易协定；二是涉及中国或韩国且影响较大的自由贸易协定，如韩美自由贸易协定、韩国和欧洲自由贸易联盟的自由贸易协定等；三是协定双方发展水平类似的自由贸易协定，如中新贸易协定、中西自由贸易协定等。

中韩自由贸易协定可能涵盖范围广泛，包括货物贸易、服务贸易，涉及投资、劳工和环境等方方面面，但是协定的重点领域仍然是货物贸易，焦点是关税减让。就目前制约中韩经贸合作与发展的因素而言，主要存在四个方面的问题：一是双方宏观经济制度与政策的差异；二是大量存在的贸易壁垒和贸易限制措施；三是在投资领域存在诸多障碍；四是长期贸易失衡带来的不利影响。〔9〕其中，第二个、第三个制约因素完全可以通过自由贸易协定的具体设计得到直接改进，第四个因素则可通过自由贸易协定的实施间接地得到改善。因此，本文主要选取了中韩双方关注的焦点领域——

〔7〕参见盛建明：《FTA谈判中的陷阱及其防范原则》，载《国际贸易问题》2007年第1期，第108—115页。〔8〕“意大利面条”效应一说由Rob er t E. Ba ldwin提出，具体分析可见Rob er t E. Baldwin,Mu lt ila tera lis in g Regionalism: Spaghetti Bowl as Building Blocs on the path to Global Free Trade, The World Economy (2006)。

?中韩自由贸易协定的几个焦点问题的法律思考?

〔10〕数据为作者根据WTO Wo r ld Ta r iff P r ofiles 2009 整理，h t t p ://www.wt o.or g/en glis h /r e s _e/r es e r _e/tariff_profiles_e.htm ，最后访问时间：2010年4月20日。

〔11〕例如，欧盟、美国、日本、新西兰最惠国简单平均关税率分别为5.5%、3.5%、5.4%和10%。

〔12〕例如，蔬菜、水果和植物产品的最惠国平均适用税率为64.4%，但最高关税水平却达到了887%；谷类及纸品的相应税率分别为179.7%和800%；含油种子、脂肪及油类产品相应的税率分别为47.2%和831%；咖啡和茶类分别为74.1%和514%，数据为作者根据WTO World Ta riff Profiles 2009 整理，http://www.wt https://www.360docs.net/doc/a811183336.html,/en glish/res_e/reser_e/tariff_profiles_e.htm ，最后访问时间：2010年4月20日。

〔13〕例如，服装产品的最惠国简单平均关税率为12.6%，皮革鞋帽等产品为16%，数据为作者根据WTO World Tariff 关税减让、原产地规则、贸易救济以及非关税贸易壁垒等四个方面进行具体的分析和比较研究。

（一）　焦点之一：关税减让

１．　韩方关税高峰严重制约双方正常贸易

根据2009年WTO 统计数据，韩国方面，最惠国简单平均税率为12.2%，尽管工业品简单平均适用税率仅为6.6%，但是农产品简单平均适用税率高达49%；而中国方面，最惠国简单平均适用税

率为9.6%，其中工业品和农产品分别为8.7%和15.6%。

〔10〕从关税税率的绝对值来看，经过几十年的关税减让和削减，作为WTO 成员的中国和韩国，其关税水平都达到了一个较低水平。然而，与

其他一般发达国家相比，不难发现韩国的关税水平仍然高于一般发达国家。

〔11〕进而，从中韩双方出口到对方境内的贸易量及关税率的比较来分析（见表三），尽管中国最惠国简单平均税率整体高于韩国，然而出口产品的结构及出口量所显示的实际情形是：第一，虽然中国工业品的最惠国简单关税率高于韩国2.7个百分点，但加权后的平均关税率仅相差0.7个百分点，而韩国的工业品的出口量是中国2.12倍。第二，中国出口到韩国的农产品不管是最惠国简单关税率还是加权平均关税率都明显高于韩国出口到中国的农产品所享有的关税税率。第三，韩国在动物产品、奶制品、水果蔬菜、咖啡茶叶、谷物、含油种子、食糖及糖果、饮料、烟草及其他农产品上存在严

重的关税高峰。

〔12〕在制造业中，纺织品、服装、皮革、鞋帽等产品的关税水平较高。〔13〕而这些恰恰都是中国出口到韩国的主要产品，或具有比较优势的产品。如此一来，即便韩国最惠国简单平均税率在绝对数值上低于中国，但通过比较出口量或加权计算后的相对数值来看，中国并没有享受到韩国最惠国简单平均税率所带来的出口利益。更为重要的是，韩国的关税高峰严重扭曲双方贸易竞争，阻碍了中国产品进入韩国市场。

表三中韩出口总量及相应的关税率（２００９年）

数据来源：World Tariff P rofiles 2009, http ://www.wt https://www.360docs.net/doc/a811183336.html,/english/res_e/reser_e/tariff_p rofiles_e.htm 。２．　启示及建议

首先，根据中国、韩国分别与东盟签订的自由贸易协定的关税减让的进程，中韩与东盟各方的

中国政法大学学报２０１１年第２期（总第２２期）

关税水平在2018年以前将实现大幅削减。其次，中韩均为APEC成员方，在APEC框架下，发达国家与发展中国家承诺分别于2010年和2020年前，或早于“茂物目标”(the Bogor goals)〔14〕，实现亚太地区自由与开放的贸易及投资。尽管APEC的承诺并不具有约束性，但各成员方在政治和道义上有义务尽力实施。最后，从中国、韩国生效或签订的自由贸易协定看，除中国与巴基斯坦的自由贸易协定〔15〕，基本都到达了90%以上产品在10年过渡期内的贸易自由化的标准。换言之，在实施这些自由贸易协定的第一个十年期后，协定各方之间的关税都将达到相似水平。例如，根据中西自由贸易协定，中方将在2019年实现92.2%产品的零关税；根据中新自由贸易协定，中方到2010年即实现了97.1%产品的零关税；虽然中秘自由贸易协定给予了0.33%产品8年、12年、15年、18年不等的缓冲期，但整体上93.07%产品在10年内都将实现零关税；中哥自由贸易协定虽然规定在15年的过渡期限内实现96.7%产品的零关税，但实际仅有0.9%的产品适用15年的过渡期限，换言之，中哥自由贸易协定将在10年内实现95.8%产品的零关税。在韩国方面，韩智自由贸易协定的目标是10年期内达到96.3%的产品零关税；韩新自由贸易协定是10年期内达到91.6%的产品；韩国和欧洲自由贸易联盟的自由贸易协定是7年期内达到95.4%的产品；韩美自由贸易协定关税减让和削减的进程最快，在3年期内实现94%的非工业品的零关税。〔16〕基于这些认识，作为东亚地区的两个具有重要贸易伙伴关系的中国和韩国，不管其自由贸易协定的签订及批准具体在何时完成，双方关税水平减让的整体时间安排上应该不晚于2020年才具有现实的意义，这也符合两国的现实情况及WTO成员的惯常做法。

从减让进程的模式看，目前涉及中国、韩国的自由贸易协定主要有两种模式：前置型关税减让（front-loaded approach），即在实施自由贸易协定的前期实现大部分产品，特别是工业产品的关税减让；而对于敏感产品，特别是农产品一般在10年内，或更长的过渡期内逐步实现关税减让；后置型关税减让（back-loaded approach），与前置型相反，关税减让在前期幅度较小。考察中国、韩国签订或生效的自由贸易协定，韩国方面基本适用的是前置型模式，即在协定实施第一年基本实现大部分产品的零关税。例如，韩国就智利进口的所有工业品在协定生效后完全自由化；韩国对新加坡59.7% 的产品在协定生效后完全自由化；而韩美自由贸易协定将在协定生效后的未来3年内取消94%的工业品关税。在中国方面，多数协定特别是近期达成的协定也采取了前置型模式，如中国对秘鲁61.9%的产品在协定生效即实现零关税；中国对哥斯达黎加65.3%的产品也在协定生效后即实现零关税。根据中国与第一个发达国家新西兰的自由贸易协定，虽然中方承诺24.3%的产品从协定生效之日起即实行零关税，而新西兰方面的承诺是63.6%。〔17〕此外，中国、韩国分别与东盟的自由

〔14〕1994年在印尼茂物召开的APEC峰会上，提出了“发达成员在2010年，发展中成员在2020年实现贸易和投资自由化”的目标，这便是著名的“茂物目标”。

〔15〕根据中巴自由贸易协定，到2012年，中国就巴基斯坦34.5%的进口产品将实现完全贸易自由化。

〔16〕需要注意的是，虽然这些比例都是关税产品在关税税则分类产品总量上的比例，但这些产品在实际贸易量上也都超过了90%的标准。数据是作者根据中国、韩国分别提交WTO贸易审查的报告，以及WTO作出的贸易审查报告整理而成。参见2008年中国提交WTO贸易审查的报告，WT/TPR/G199；2008年韩国提交WTO贸易审查的报告，WT/TPR/G/204；2008年WTO对中国的贸易审查报告，WT/TPR/S/199/Rev.1；2008年WTO对韩国的贸易审查报告，W T/T P R/S/204/Re v.1。

〔17〕数据是作者根据中国、韩国分别提交W TO贸易审查的报告，以及W TO作出的贸易审查报告整理而成。参见2008年中国提交W TO贸易审查的报告，WT/T P R/G199；2008年韩国提交W TO贸易审查的报告，WT/TP R/G/ 204；2008年WT O对中国的贸易审查报告，WT/T P R/S/199/Rev.1；2008年WT O对韩国的贸易审查报告，WT/

?中韩自由贸易协定的几个焦点问题的法律思考?

贸易协定采取了更为灵活的方式——区分对待东盟六国和东盟新成员。〔18〕

对于敏感产品，中国和韩国的处理方式也较为灵活，既考虑了实施协定预期利益的需要，也充分考虑了协定实施可能对协定方国内产业所带来的影响或冲击。首先，几乎所有的协定对敏感产品，特别是农产品都采用了关税配额或保留例外的贸易措施。例如，中巴自由贸易协定两种方法都采用了；在中西自由贸易协定中，中国对新西兰的羊毛制品采用了关税配额；中秘自由贸易协定规定了5.44% 的产品例外；中哥自由贸易协定规定了3.3%的产品例外。此外，中国和东盟自由贸易协定以区分正常产品和敏感产品的方式，逐步实现关税减让。在韩国方面，韩智自由贸易协定对18个产品适用关税配额，排除了391个农产品的适用；韩美自由贸易协定对部分敏感产品适用关税配额，排除了大米的关税减让和削减的义务。〔19〕

总而言之，为更好地实现双方在未来中韩自由贸易协定中所期待的利益，中韩自由贸易协定在关税减让方面：第一，至少要符合10年内实现90%以上产品的零关税。第二，对于工业品的关税减让，鉴于双方不管是在最惠国简单平均关税税率上，还是在加权平均税率上都处于较低水平，因此在减让幅度及部分敏感产品的过渡期方面的设计必然小于或短于农产品。并且，在工业品方面，中韩双方分别在劳动密集型、产业规模和技术、资金密集型产业上具有各自的比较优势，具体产品是竞争性和互补性同在，因此可考虑在实现减让的产品范围方面作出一些高于WTO贸易自由化水平的实质性承诺。同时，工业品的关税减让可以考虑前置型模式，即在协定生效后实现大部分工业品的零关税，给予部分敏感产品一定过渡期。第三，对于敏感产品，特别是农产品，双方都要作出一定的妥协和让步。要求韩国方面在短期内完全开放农产品市场的期待很难为韩方接受，而仍旧维持严重的关税高峰以阻碍中方农产品的准入，无疑会让中方在中韩自由贸易协定中合理期待的利益无法得到满足，也难为中方所接受。因此可以考虑渐进的步骤，特别是韩方农产品的减让，可给予某些高敏感农产品更长的过渡期限，同时允许少部分农产品保留例外，并允许就农产品适用特别保障措施，以缓解韩国国内因开放农产品市场带来的经济及政治的压力，从而尽早地促成中韩自由贸易协定的签订。

（二）焦点之二：原产地规则

原产地规则作为一种技术手段，已被用来作为确定产品国籍、进行海关统计的工具。然而，随着国际贸易的发展和WTO的壮大，原产地规则逐步延伸成为一种贸易政策，并在一定程度上演变成非关税壁垒的措施之一，涉及关税计征、最惠国待遇、贸易统计、国别配额、反倾销、纺织品、政府采购甚至濒危动植物的保护等诸多范畴。随着区域一体化的进程，原产地规则亦成为维护区域贸

〔18〕中国与东盟六国（文莱、菲律宾、印度尼西亚、新加坡、马来西亚、泰国）正常产品自2005年7月起开始降税，2007年1月1日和2009年1月1日各进行一次关税削减，至2010年1月1日关税已最终削减为零；对东盟新成员（柬埔寨、老挝、缅甸和越南），则从2005年7月起开始降税，2006年—2009年每年1月1日均要进行一次关税削减，2010年不削减关税，2011年起每两年削减一次关税，至2015年将关税降为零。韩国与东盟六国到2010年90%的产品将实现零关税，除与越南在2016年外，韩国与东盟其他新成员将于2018年实现90%以上产品的零关税。数据是作者根据中国、韩国分别提交W TO贸易审查的报告，以及W TO作出的贸易审查报告整理而成。参见2008年中国提交WTO贸易审查的报告，WT/TP R/G199；2008年韩国提交WTO贸易审查的报告，WT/TP R/G/204；2008年WTO 对中国的贸易审查报告，WT/TP R/S/199/R ev.1；2008年WT O对韩国的贸易审查报告，WT/TP R/S/204/R ev.1。〔19〕数据是作者根据中国、韩国分别提交W TO贸易审查的报告，以及W TO作出的贸易审查报告整理而成。参见2008年中国提交W TO贸易审查的报告，WT/T P R/G199；2008年韩国提交W TO贸易审查的报告，WT/TP R/G/ 204；2008年WT O对中国的贸易审查报告，WT/T P R/S/199/Rev.1；2008年WT O对韩国的贸易审查报告，WT/

中国政法大学学报２０１１年第２期（总第２２期）

易利益的重要手段，承担着包括吸引外资、扩大就业甚至是变相地保护和实现区域内特定利益，或用于实现国内或区域内敏感产品保护的贸易工具之一。

目前，确定农产品原产地的方法多采用“完全获得或生产”的规则（wholly obtained and produced）。对于非农产品，即工业品则依据是否发生“实质性改变”（substantially transforma-tion rule）确定原则地，国际上通用的方法主要有：税则归类发生改变标准（change in tariff clas-sification rule，以下简称CTC），区域价值成分标准（regional value content rule，以下简称RVC），加工工序标准（specific process rule，以下简称SP）〔20〕。

１．中韩双方在原产地规则的规定上差异大

整体而言，韩国签订或生效的自由贸易协定依据协定的成员方不同而适用不同模式，相对复杂。〔21〕复杂性主要体现在综合适用了两种或以上的标准，同时区别对待敏感产品，纺织品与服装，机动车及部件等产品尤是。例如，在韩国与美国、智利的自由贸易协定中确定工业品的原产地混合适用了CTC、RVC、SP三种标准。具体到RVC的计算方法，韩美自由贸易协定甚至还区分非原产地材料（non-original materials）和原产地材料（original materials），并分别适用衰减式和嵌入式（build-down and build-in）两种不同计算公式〔22〕；对于机动车及部件RVC则特别适用“净成本”的计算方式（a net cost method）〔23〕，纺织品和服装则以单章及附件的形式作出特别规定。〔24〕在中国方面，确定原产地规则的标准则相对简单。具体而言，在中国与智利、巴基斯坦、新加坡和东盟的自由贸易协定中，主要采用RVC确定工业品的原产地，同时以附件形式规定了产品特定原产地规则（products specific rules）的清单。但自中西自由贸易协定始，中国逐步开始以CTC 为主要标准，此标准亦被认为是符合未来FTA及WTO原产地规则谈判的趋势之一。〔25〕同时，中国作为区域贸易协定的“后来者”，缺乏与美国、欧盟等大型贸易伙伴谈判的经验，因此，在合理利用原产地作为贸易政策的功能方面较韩国略显不足，需要引起足够的重视。

此外需要关注的是，在原产地规则的制定上，世界范围内已经出现了“轮毂国”（hub states），涉及欧盟、美国、欧洲自由贸易联盟的自由贸易协定对原产地规则的适用呈现出以各自为中心，并形成一定的倾向与特征，且在与之签订的自由贸易协定中推广之，形成了以“轮毂国”为中心，以自由贸易协定伙伴为“轴幅国”（spoke states）的态势。随着亚洲国家与这些“轮毂国”自由贸易协定的生效与签订，由于不同的自由贸易协定之间不一致、复杂且重复的原产地规则，亚洲区域内“意大利面条”效应将逐步显现。

〔20〕此标准源于海关合作理事会于1973年在日本京都制定的《1973年简化和协调海关手续的国际公约》，又称《京都公约》。

〔21〕例如，韩美自由贸易协定必然采用美国模式，韩国与欧盟自由贸易协定必然采用欧盟模式，鉴于无法找到韩国与欧盟自由贸易协定的正式文本，文章就韩国与欧盟自由贸易协定不作讨论。

〔22〕参见韩美自由贸易协定第6.2:1条。

〔23〕参见韩美自由贸易协定第6.2:3条。

〔24〕参见韩美自由贸易协定第四章纺织品及服装以及附件4-A具体适用与纺织品及服装的原产地规则。〔25〕自由贸易协定发展的一般进程，主要包括三个阶段：第一阶段为协定前阶段，该阶段主要就协定双方签订自由贸易协定的可行性等问题开展研究，研究既可以是民间的也可以是官方的，既可以是单方的也可以是联合的；研究的内容主要包括自由贸易协定的宏观经济影响，双方经贸关系现状，经济的依赖性、竞争性及敏感性等，并形成和公布研究报告。第二阶段为协定谈判阶段，该阶段主要包括官方宣布正式启动贸易谈判，谈判本身及协定签署后经各国政府批准等步骤。第三阶段为协定后阶段，该阶段主要包括协定的实施、后续补充协议的谈判等。H o w t o Design, Negotiate, and Implement a Free Trade Agreement in Asia, office of Regional Economic Integration, 第

?中韩自由贸易协定的几个焦点问题的法律思考?

２．启示及建议

对于区域经济发展来讲，原产地规则就是“一柄双刃剑，在保护自己时有可能会削弱自己，在限制对方时也可能会限制自己，在发挥正面效应时，可能产生诸多负面效应。”〔26〕为了用好这柄“双刃剑”，首先，中韩自由贸易协定的原产地规则应本着鼓励简单规则、便利贸易、削减交易成本的原则进行设计，以有效避免“意大利面条”效应等负面影响。其次，双方在充分发挥原产地规则的经济功能的同时，应合理地利用原产地规则作为贸易政策的功能，发挥其在国内产业升级及改革方面的效用。最后，提高原产地规则的透明度及企业使用的便利化等。基于这些认识，韩美自由贸易协定关于原产地规则的美国模式，韩国分别与欧盟和欧洲自由贸易联盟的模式，对于中方而言，超出了现有的发展水平与使用经验，因此并不适合。鉴于中韩自由贸易协定是一个南北型自由贸易协定，中西自由贸易协定的模式具有借鉴意义。具体做法包括：一是适用简单且符合发展趋势的规则或标准，即在确定工业品原产地的标准以CTC为主，补充RVC方式，并对敏感产品的RVC比例予以具体规定。二是以附件的形式列举产品特定原产地规则，考虑因素主要包括产品的技术成分、竞争性以及相关产业是属于幼稚产业或成熟产业等。〔27〕三是在制度性原产地规则方面，中国和韩国签订或生效的自由贸易协定所包括的内容大致相同，主要条款包括累积原则、微小加工及处理原则、直接运输、运输包装及容器、零售用包装及容器、中性成分、可互换材料、微小含量以及附件、备件及工作等。四是为增加原产地规则的透明度及企业使用原产地规则的便利化，具体、明确地规定行政程序，以附件的形式就原产地证书的范例等作出具体、明确指示。

３．“开城工业园区”产品的原产地确定

“开城工业园区”（Kaesong Industrial District）位于朝鲜境内，距离韩朝“三八线”10公里，是韩国租借朝鲜土地并在其境内建立的工业特区。〔28〕事实上，韩国在1995年就颁布并实行了一项实施WTO协定的特别法（Sp ecial Law on Imp lementation of World Trade Organization Agreement），该法第5条规定，“朝鲜与韩国之间的贸易是经济体内部的交易，而非国家间贸易”〔29〕依据该法，在朝鲜境内的“开城工业园区”加工的产品原产地为韩国。然而，在WTO框架下，朝鲜作为一个“独立关税区”，在其境内加工的产品进口到韩国后涉及能否援引“最惠国待遇”的优惠安排问题。因此“开城工业园区”产品的原产地问题成为韩方进行自由贸易协定谈判所关注的重点领域之一。

考察韩国生效或签订的自由贸易协定，其贸易伙伴对此问题的处理具有两种截然不同的方式或态度。一种方式是有条件地承认“开城工业园区”产品的原产地为韩国，这些贸易伙伴包括新加坡、

〔26〕参见孟国碧：《论优惠性货物原产地规则的双刃剑效应——兼及中国的实践》，载《河北法学》2009年第4期，第104—108页。

〔27〕从理论而言，区域价值成分比例随着技术含量、竞争性的提高而增加，产业愈趋成熟区域价值成分也随之增加。但是这种比例的增加不是无限制的，从经济角度而言，当区域价值成分高于一定比例，自由贸易协定项下的优惠安排将失去意义。从现有的自由贸易协定的规定来看，RVC比例大多介于30%—60%之间。

〔28〕开城工业园区是韩国前总统金大中与朝鲜金正日国防委员会委员长于2000年6月15日在平壤签署的“6?15共同宣言”的产物，象征着南北统一的美好愿望。该工业园本着同一民族的原则，由韩方出资本和技术，朝方出土地和劳力，双方进行合作建设，建设南北经济统一的实验平台。

〔29〕Article 5 of the “Special Law on Implementation of World Trade Organization”, subtitled “Intra-Nation Transaction”, provides that “the trade between South and North Koreas constitutes an internal trading with an economy and as such should not be regarded as that between countries.”转引自Ahn Dukgeun, FTA Policies and Institutional Development of Korea，“2010亚洲WTO研究网首尔会议”（ASIAN WTO RESEARCH NETWORK,

中国政法大学学报２０１１年第２期（总第２２期）

欧洲自由贸易联盟、东盟；另一种方式为搁置问题，将承认该问题的条件“非经济化、政治化、甚至军事化”，这些贸易伙伴包括美国、欧盟、日本。〔30〕

韩新自由贸易协定是第一个正式承认韩朝交易为“内贸”问题的协定，该协定通过“外发加工条款”（outward processing），在特定条件下对“开城工业园区”的产品给予优惠待遇。〔31〕韩国和欧盟自由贸易联盟的自由贸易协定的附件1也采用了类似的规定。〔32〕韩国和东盟自由贸易协定以“特定货物待遇条款”的形式承认了在“开城工业园区”对韩国出口的“外料”加工后再进口到韩国境内的产品以优惠待遇。〔33〕然而，在韩美自由贸易协定中，美方的立场则完全不同。首先，该协定提出将开城问题搁置，留待以后解决。其次，该协定附件22—B还规定了由“朝鲜半岛外发加工园区委员会”（Committee on Outward Processing Zones on the Korean Peninsula）处理相关问题，该委员会的职能包括对工业园区的地理区域的认定，产品原产地标准的制定和认可等。同时，该协定明确提出，在确认原产地标准之前必须符合一些“非经济的、政治的、甚至是军事的要求”，这些要求包括：朝鲜半岛的无核化进程对韩朝关系的影响，环境、劳工、工资标准等。〔34〕韩国与欧盟自由贸易协定也采取了类似于韩美的方式。〔35〕

在中国方面，中西自由贸易协定亦涉及新西兰依据《怀唐伊条约》（Treaty of Waitangi）给予其境内毛利人的权利问题。该协定在第17章以例外条款的形式承认新方依据《怀唐伊条约》给予毛利人更为优惠的安排。〔36〕

中韩自由贸易协定将无法回避“开城工业园区”的产品问题，但鉴于中国与韩国、朝鲜长期的睦邻友好关系，在将来的中韩自由贸易协定中，既可以考虑以韩新自由贸易协定的“外发加工条款”形式在满足一定条件下给予“开城工业园区”的产品优惠待遇，也可以借鉴中西自由贸易协定的“例外条款”的形式直接承认韩国依据相关法律规定给予朝鲜的优惠待遇。

（三）焦点之三：贸易救济措施

根据WTO有关贸易救济措施的统计数据显示，〔37〕从1995年1月1日至2008年12月31日，韩国针对中国发起并实施贸易救济措施共有29起，其中一般保障措施2起，反倾销措施27起，占韩

〔30〕目前，日本与韩国自由贸易协定仍处于可行性研究阶段。

〔31〕参见韩新自由贸易协定第4.4条。Article 4.4.1 “Notwithstanding the relevant provisions of Article 4.2 and the product-specific requirement set out in Annex 4A, a good listed in Annex 4C shall be considered as originating even if it has undergone process of production or operation outside the territory of a Party on a material exported from the Party and subsequently re-imported to the Party, provided that…”而这些特定条件也与原产地规则直接相关，例如，第4.4.1(a)条规定：非原产地材料不得超过成品总价值的40%，或第4.4.1(b)原产地材料不得少于成品总价值的45%等。附件4C涉及的产品包括税则分类第39章的塑料及制品等，第84章的机器及机械装置等，第85章的电子产品及配件等，第89章的船舶等以及第90章的光学、影像、测绘、医药等器械及部件等。〔32〕参见韩国和欧洲自由贸易联盟的自由贸易协定附件1，Appendix 4 to Annex 1, Exemption from the Prin-cip le of Terr it or ia lit y。不过，该协定适用的产品范围较韩新自由贸易协定更为广泛，还包括了橡胶及制品、皮革制品、服装及配饰、鞋类、玻璃及制品、贵金属、钢铁及制品，除铁路及电车道轨外的运输工具及配件等。

〔33〕参见韩国和东盟自由贸易协定Rule 6: Treatment for Certain Goods。

〔34〕参见韩美自由贸易协定Article3，Annex 22-B。

〔35〕参见韩国和欧盟自由贸易协定Annex IV of Protocol Concerning the definition of ‘Originating Products’and methods of administrative Co-operation。

〔36〕中国和新西兰自由贸易协定第17章第205条《怀唐伊条约》：“在该措施不被用作针对另一方人的恣意或不合理歧视手段，且不对货物及服务贸易构成变相限制的前提条件下，本协定的任何规定不得阻止新方采取其认为必要的措施，就本协定涵盖的问题给予毛利人更优惠的待遇，包括履行其在《怀唐伊条约》项下的义务。”

?中韩自由贸易协定的几个焦点问题的法律思考?

国发起并实施的108起贸易救济措施的25%，涉及领域主要集中在化工、建材、纺织品及纸品等。同期，中国针对韩国发起并实施的贸易救济措施有23起，均为反倾销措施，占中国发起并实施的151起贸易救济措施的15%，涉及的领域有化工、纸品、服装、金属及轻工业。因此，中韩贸易摩擦成为双边经贸可持续发展的主要障碍之一。

１．一般贸易救济措施〔３８〕

（1）反倾销措施对WTO规定的偏离。

尽管在中国、韩国生效或签订的自由贸易协定中关于反倾销措施的规定多是重申WTO的权利和义务，或简单复制WTO的相关规定，如中智自由贸易协定、韩智自由贸易协定、韩美自由贸易协定等，但是个别具体条款亦体现了对WTO现有规定的偏离或超越。

中西自由贸易协定与中新自由贸易协定均强调双方“不以武断或保护主义方式”（in an arbi-trary or protectionist manner）实施根据《WTO反倾销协议》所采取的行动〔39〕，进而又规定在发起反倾销调查的申请被接受后，“接受以适当文件形式提交申请的一方应当尽快通知另一方的相关联系点”。众所周知，国际反倾销案件的背后带着浓郁的贸易保护主义色彩，中国深受其害。〔40〕中新与中西自由贸易协定的这些具体规定可以说，一方面是对WTO的超越，是对现有WTO关于贸易救济措施的积极修正，另一方面也可视为中国对以贸易保护主义为目的滥用反倾销措施的有利还击。诚然，两个协定都没有对何为“不以武断和保护主义方式”实施反倾销措施作出界定，因此具体适用还有待双方在实践中进一步澄清。

韩新自由贸易协定通过适用“较低课税原则”（lesser duty rule）给予自由贸易协定伙伴更为优惠的安排。该协定指出，依据《WTO反倾销协定》第9.1条征收反倾销税时，应适用“较低课税原则”，征收低于倾销幅度的反倾销税，只要该较低课税足以消除倾销对国内企业造成的损害。〔41〕此意味着，某出口国就数个进口国采取反倾销措施，当进口国既包括该自由贸易协定成员，又包括非该自由贸易协定成员时，尽管倾销调查的结果是所有进口国的倾销幅度相同，但自由贸易协定的成员方却可依据“较低课税原则”承担比其他进口国更低的赋税。此规定意义重大，无疑将WTO反倾销法下无“牙齿”的“较低课税原则”变成了具有约束力的原则，更遑论及“较低课税原则”在

〔38〕依据大多数自由贸易协定的惯常做法，通常把一般贸易救济措施与双边保障措施分开规制。前者包括反倾销、反补贴与全球保障措施。全球保障措施是指依据GATT1994第19条及WTO《保障措施协议》发起或采取的措施，双边保障措施仅指适用于自由贸易协定方的相关措施。从本质上讲，全球保障措施应以非歧视的方式适用，而歧视性是自由贸易协定的特性之一，因此双边保障措施本身也具有歧视性。至于对全球保障措施的适用在自由贸易协定的实践中出现了偏离，后文将予以具体讨论。

〔39〕参见中西自由贸易协定第62.1条；中新自由贸易协定第40.1条。

〔40〕据WTO的数据显示，中国已连续15年成为遭受反补贴调查最多的成员，全球约35%的反倾销、71%的反补贴涉及中国。与此同时，中国商务部的数据显示，截至2009年11月初，共有19个国家或地区对中国产品发起101起贸易救济调查，涉案总额超过116.8亿美元，同比增幅达639%。尤其是在全球贸易保护主义抬头的情况下，美国贸易保护措施的使用更是指向中国。据近期美国国际贸易委员会公布的数据显示，2009年前11个月美国实施的各类贸易救济案约50起中的一半以上针对中国。同时，据中国商务部的统计，2009年前11个月美国针对中国实施的贸易救济案金额约58.4亿美元。近期，从2009年9月美对华油井管反补贴案的初裁和轮胎特保案，到同年12月30日美国批准对中国产石油钢管征收约10%—16%关税，以及欧盟等各国决定对产自中国各类产品征收反倾销税等其他贸易争端案，中国成为当前一些国家挽救经济和贸易保护主义首当其冲的受害国。最为典型的是，2009年9月11日，美国政府宣布，9月26日起的未来3年之内，将对从中国进口轮胎分别征收35%、30%和25%的重税，这是2001年美国支持中国加入W TO以来，美国政府首次启用“特保条款”对中国产品征收惩罚性关税。参见h t t p://n e ws.s in a. https://www.360docs.net/doc/a811183336.html,/c/2010-02-04/094819627648.shtml，最后访问时间：2010年7月1日。

中国政法大学学报２０１１年第２期（总第２２期）

一定程度上降低了区域内成员间倾销与反倾销的贸易摩擦，并给予区域内成员更为优惠的待遇。韩国与欧洲自由贸易联盟的自由贸易协定也以与韩新自由贸易协定完全相同的表述，就“较低课税原则”作出了规定。〔42〕此外，该协定还规定，在协定实施5年后，联合委员会可以就是否保留反倾销措施予以审查。〔43〕

另外，值得提及的是中国内地分别与澳门、香港签订的更紧密的经贸关系安排（以下简称CEPA）中完全取消了反倾销、反补贴、保障措施等贸易救济措施的适用，由于中国内地与澳门、香港的两个CEPA是建立在“一个中国”体制下的“三个单独关税区”间的特殊经贸安排，其经验在两个国家间的自由贸易协定中具有不可复制性。因此，除欧盟外，世界范围内的其他自由贸易协定全面取消三种贸易救济措施的情形鲜有发生〔44〕，但不排除少数自由贸易协定取消了个别贸易救济措施。例如，取消反倾销措施的自由贸易协定有：加拿大与智利自由贸易协定、澳大利亚与新西兰自由贸易协定、欧洲自由贸易联盟与新加坡自由贸易协定等。简言之，是否取消贸易救济措施依赖于区域经济整合的程度。

（2）中国在补贴与反补贴措施上走得“更远”。

尽管多数自由贸易协定未对WTO关于补贴与反补贴措施的规定作出任何修改，但中国在此领域比大部分自由贸易协定走得远。在中国与新西兰和智利的自由贸易协定中都规定，“不得对任何农产品实施和维持任何出口补贴”〔45〕。然而，在涉及韩国的自由贸易协定中还没有发现类似的规定。这可能与韩国过多保护农业有关。此外，韩国与欧洲自由贸易联盟的自由贸易协定也有超越WTO现有规定的条款，例如，该协定明确提出了在发起任何反补贴调查前应给予当事方不少于30日的磋商期间以互相协商解决相关事宜。〔46〕

（3）在全球保障措施适用上的分野。

在多边贸易体制下，全球保障措施应以非歧视的方式予以适用，意即所有的进口产品应不问来源地都予以适用。在实践中，自由贸易协定在全球保障措施的适用上却出现了两大分野：第一，简单地重申GATT/WTO的相关权利和义务。第二，排除自由贸易协定方适用全球保障措施。在中国、韩国签订或生效的自由贸易协定中，中智自由贸易协定〔47〕，韩智自由贸易协定〔48〕，韩新自由贸易协定〔49〕属于前者。中新自由贸易协定〔50〕，中西自由贸易协定〔51〕，以及韩美自由贸易协定〔52〕均

〔42〕参见韩国和欧洲自由贸易联盟自由贸易协定第2.1:1(b)条。

〔43〕参见韩国和欧洲自由贸易联盟自由贸易协定第2.1:2条。

〔44〕一般认为，以深层次整合、完全取消边境措施，以及协调采取共同内部规定等为目的的区域贸易协定才有可能完全取消区域内成员间的贸易救济措施，或者区域贸易协定成员间有共同的竞争政策也可能取消贸易救济措施。参见Robert Teh, Thomas J. Prusa and Michele Budetta, Trade Remedy Provisions in Regional Trade Agreements, in Antoni Estevadeordal, KatiSuin en and Robert Teh (ed.), Regi onal Rules i n the Global Trad i ng Sys tem, Cambridge: Cambridge University Press, 2009, pp.166-249。

〔45〕参见中西自由贸易协定第10.3条；中智自由贸易协定第12.2条。在涉及亚洲国家签订的自由贸易协定中，泰国和澳大利亚自由贸易协定以及新加坡和澳大利亚自由贸易协定也禁止了农产品出口补贴的实施。

〔46〕参见韩国和欧洲自由贸易联盟的自由贸易协定第2.9.2条。

〔47〕参见中智自由贸易协定第51条。

〔48〕参见韩智自由贸易协定第6.1条。

〔49〕参见韩新自由贸易协定第6.5条。

〔50〕参见中新自由贸易协定第42条。

〔51〕参见中西自由贸易协定第64条。

?中韩自由贸易协定的几个焦点问题的法律思考?

属于后者，它们都规定，只要进口货物未造成“损害”或“严重损害或严重损害威胁”〔53〕，可以将其排除依GATT第19条及《保障措施协议》采取的措施之外。

然而，排除自由贸易协定方适用全球保障措施是否构成对非协定方的歧视，进而，依据WTO最惠国待遇最大的例外——GATT第24条建立的自由贸易协定又是否构成排除适用的正当理由呢？这无疑是一个值得进一步研究的课题。首先，全球保障措施的适用有一个“平行原则”，该原则意味着某WTO成员方对所有来源地的进口产品发起调查，其在随后依据该调查采取措施时，不能未进行任何分析就将某成员方排除在该措施之外。〔54〕具体到自由贸易协定的情形，排除的就是自由贸易协定成员方的适用，由此对非协定方造成了歧视。在“阿根廷鞋类”案、“美国麦面筋”案、“美国钢管”案以及“美国钢铁”案中，WTO的上诉机构都依据该原则裁定排除某成员方适用全球保障措施违反了WTO的义务，其中就包括排除自由贸易协定方适用的情形。WTO法知名学者鲍威林对此持不同观点，他认为在两种情形下可以排除全球保障措施对自由贸易协定方的适用：第一，来自自由贸易协定方的进口产品未纳入该全球保障措施的调查。第二，即便将自由贸易协定方进口产品纳入该调查范围，只要证明来自自由贸易协定方以外的进口产品单独满足了适用全球保障措施的条件即可。〔55〕我们不难发现，第一种情形与多数自由贸易协定的具体规定相矛盾，如前所述，自由贸易协定排除适用并非全无条件，在一般情形下其设定的条件是“如果进口货物没有造成实质性严重损害或严重损害威胁”。依此推论，连调查都没有，如何确定是否满足该条件呢？第二种情形虽与自由贸易协定现有规定相符，然而，不管是WTO上诉机构还是鲍威林都没有直接回答GATT第24条是否构成排除适用的正当理由。至于将来WTO争端解决机构的态度是否会发生转变，本文无法预测，但至少有一点可以肯定，“住在玻璃房子内的人自己不会扔石头”(People who lives in glass houses should not throw stones)。

２．双边保障措施

本部分所选取的研究对象，除韩智自由贸易协定以外，其他自由贸易协定都对双边保障措施作出了规定，它们包括中西、中新、中智、韩新、韩美以及韩国和欧洲自由贸易联盟的自由贸易协定等。对比这些自由贸易协定的双边保障措施的规定（见表四），它们呈现出几个比较明显的特征：第一，尽管具体规定或表述略有不同，但主要条款基本相同。第二，在具体条款的设计上尽可能地减少双边保障措施给协定内成员带来的不利影响。例如，实施保障措施期限的最初期限大多在1年—3年内，延长后总期限都没超过4年。〔56〕又如，基本所有研究对象都规定了经双方同意应提供与保障措施实质减让相当的补偿条款，且无法达成一致时可中止实质相等的减让义务。与WTO《保障措施协议》第8.3条比较，WTO则为中止减让义务设定了“不得在保障措施有效的前3年内行使”限

〔53〕需要特别提出的是，中新和中西自由贸易协定的表述为“损害”(n on-injurious)，而韩美自由贸易协定的表述为“serious injury or threat thereof”。后者更符合现有与保障措施相关的各类规定的惯常表述。至于中方的表述，其本意究竟是有意给予协定方更优惠的安排，或仅是因为无心的立法疏忽就不得而知了。

〔54〕“美国钢铁保障措施”案，上诉机构报告，W T/DS248/AB/R，第439段。

〔55〕Joost Pauwelyn: The Puzzle of WTO Safeguards and Regional Trade Agreements, Journal of International Econ omic Law,7J.In t’l Econ. L. 109.

〔56〕中西、韩新和韩美自由贸易协定均规定最初期限不应超过2年，延长期限前二者不应超过1年，韩美为2年，参见中西自由贸易协定第68.1条、韩新自由贸易协定第6.4:4(b)条、韩美自由贸易协定第10.2:5(b)条。中新自由贸易协定实施保障措施的最初期限为3年，最多可延长1年，参见第43.5条；中智自由贸易协定规定最初期限为1年，最多可延长1年，参见第45.1条；韩国和欧洲自由贸易联盟自由贸易协定规定了1年的最初期限，延长后总

中国政法大学学报２０１１年第２期（总第２２期）

制。再如，中新自由贸易协定还提高了实施双边保障措施的条件，该协定第43.4条指出：“只要原产于一方的产品在进口国的份额不超过所涉产品进口总量的3%，即不得对该产品实施保障措施。”第三，中国与韩国签订或生效的自由贸易协定中有一处比较明显的区别，即中方的双边保障措施仅允许在过渡期内实施，并且实施期限在任何情况下都不得超过过渡期限，此举亦是为了减少双边保障措施给协定内成员带来的不利影响，韩方自由贸易协定均无此规定。

此外，特保条款为特定产品或部门实施保护创设了不同的门槛，通常涉及农产品和纺织品与服装。韩智、韩美和中西自由贸易协定都为农产品设置了特别保障措施，仅体例略有区别。〔57〕同时，韩智自由贸易协定在实施条件的规定上较其他自由贸易协定或WTO有所偏离，除提出进口激增导致严重损害或严重损害威胁外，还并列增加了“市场扰乱”（market disturbance），只是没有对“市场扰乱”作出界定。

表四双边保障措施主要条款

３．启示及建议

通过对中韩自由贸易协定贸易救济措施具体规定的比较研究发现，中韩都表现出诸多对WTO的超越或偏离。同时，中国方面还较为明显地表现出积极倡导和鼓励公平贸易手段的倾向。有学者指

〔57〕中西自由贸易协定是在货物贸易项下以“农产品特别保障措施”为目进行规制，参见中西自由贸易协定第13条。韩智自由贸易协定是在非关税措施项下以“农产品紧急措施”为目作出了规定，参见韩智自由贸易协定Ar t i cl e 3.12, Sect ion D Non-ta r iff mea su r es。韩美自由贸易协定则是在第3章农产品项下以“紧急条款”形式作出了规

?中韩自由贸易协定的几个焦点问题的法律思考?

出，中、日、韩三国都是贸易救济制度的主要使用者，因此，在其生效或签订的自由贸易协定中对现有WTO规则作出的“修正”有可能对未来自由贸易协定发展起到积极的作用。〔58〕因此，本着加速和促进中韩双边贸易，减少贸易摩擦的目的，中韩自由贸易协定在重申和强调WTO权利和义务的前提下，在具体的贸易救济规则的设计上适当地作出一些超越或偏离未尝不可。第一，依据中方惯例，韩方应承诺不援引中国入世议定书第16条的特保条款，这也是中方同意进一步展开自由贸易协定谈判的前提条件之一。第二，整体上，中西自由贸易协定的体例、模式及具体规定都可借鉴，在具体规则上包括强调“不以武断或保护主义方式”实施反倾销措施，排除协定方适用全球保障措施，在双边保障措施的具体设计上特别要强调“在过渡期内”实施双边保障措施等；此外，中新自由贸易协定“3% 进口总量”的要求也值得借鉴。第三，从区域内的角度而言，韩新自由贸易协定中关于“较低课税原则”对于降低中韩双方的贸易摩擦也可起到积极的作用。第四，从长期目标而论，应赋予自由贸易协定能够依据双方经济整合发展程度，针对贸易救济措施动态地进行修正的可能。例如，韩国与欧洲自由贸易联盟自由贸易协定规定了生效后5年，由联合委员会对反倾销措施、双边保障措施的保留问题进行审查。〔59〕如前所述，国际上取消反倾销措施的自由贸易协定也不乏先例，只是从目前中韩的现状来看取消反倾销措施的目标不太现实。第五，在农产品问题上，韩国国内由于开放农产品市场而引发的政治、经济压力较大，因此取消农产品补贴亦不现实，中国与新西兰和智利的经验难以借鉴。由此，农产品特别保障措施也得保留。只是韩国方面在依托韩美及韩国与欧盟的两个自由贸易协定实现了农业内部改革后，应在维持特保措施的农产品种类及“触发水平”上作出一定的妥协与让步。

（四）焦点之四：技术贸易壁垒和动植物卫生检疫标准

鉴于中韩双方在技术贸易壁垒（以下简称TBT）和动植物卫生检疫标准（以下简称SPS）方面的差异，在未来的中韩自由贸易协定谈判中TBT和SPS也是至关重要的议题之一。韩国方面为保证人类和动植物健康、安全，保护人类免受各类风险侵害而制定合理、科学的标准与规范为中方所理解并接受。然而，事实上，这些标准尽管科学，但并不合理，某些标准甚至还以“武断或保护主义的方式”予以。〔60〕因此，TBT和SPS是中韩在市场准入与合理期待之间的一个平衡与博弈。

１．ＴＢＴ规定的比较分析〔６１〕

为减少因国家间TBT标准差异而产生的交易成本，通常的做法包括协调、相互承认技术标准、

〔58〕Ahn Dukgeun，Article 5 of the “Special Law on Implementation of World Trade Organization”, subtitled “Intra-Nation Transaction”, provides that “the trade between South and North Koreas constitutes an internal trading with an economy and as such should not be regarded as that between countries.”转引自Ahn Dukgeun, FTA Policies and Instit utiona l Development of Kor ea，“2010亚洲WTO研究网首尔会议”（ASIAN WTO RE-SEARCH NETWORK, Seoul Meeting 2010, Seoul, May 21-22, 2010）会议论文。

〔59〕参见韩国与欧洲自由贸易联盟的自由贸易协定Ar ticle 2.11:10。

〔60〕韩国政府对众多产品制定了复杂的技术法规、标准及合格评定程序。这些技术标准复杂且多变，有的甚至还高于国际标准。例如,仅2009年一年，韩国方面就修改了多达10项技术标准。通常这些新的技术标准没有国际标准、指南或建议作为参照，且绝大多数修正案的通报未规定拟批准和生效日期。具体分析可参见商务部公布的《国别贸易投资环境报告2010》第84—107页，https://www.360docs.net/doc/a811183336.html,/aarticle/d/cw/201004/20100406869158.html，最后访问时间：2010年4月20日。

〔61〕从体例编排上看，除中新自由贸易协定将TB T和SP S混同在一个章节进行规制外，中国、韩国生效与签订的其他自由贸易协定都将TB T与SP S分置于单独的章节。鉴于此，后文主要对除中新自由贸易协定以外的其他自由贸

中国政法大学学报２０１１年第２期（总第２２期）

技术规范（或承认技术标准、技术规范的等效性）〔62〕，认可合格评定程序及提高透明度等。比较中韩生效或签订的自由贸易协定，所有的研究对象都重申和强调了在WTO项下的权利和义务，并且都给予“国际标准”主导地位。

在合格评定程序方面，所有协定在认可合格评定程序及具体机制上大致相同，主要包括相关的实施安排或合作、对评定结果、程序、机构的认可等。但细微处略有区别，如在对待“供应商合格申明”（supplier’s declaration）方面，中智自由贸易协定无此规定，而中西自由贸易协定为“接受供应商申明”设置了一个语义含糊的前提“在适当情况下”〔63〕，但究竟何为“适当情况”没有明确界定。韩新自由贸易协定仅提及为加强“供应商合格申明”可信度上进行合作〔64〕，韩美方面则相互接受“供应商合格申明”，且无限定条件。〔65〕此外，虽然所有的协定都提及针对认可合格评定程序进行合作安排，但仅有中西自由贸易协定就电子电器产品及其部件合格评定程序的互相认可作出了实质性的实施安排（mutual recognition arrangement，以下简称MRA），韩新自由贸易协定则提出将通信、电子电器等产品的MRA留待以后谈判。

在技术标准及规范方面，中国、韩国生效和签订的自由贸易协定，以及韩智自由贸易协定采取了承认相关标准等效性的方式，而韩新自由贸易协定则采取了相互承认的方法；韩美自由贸易协定在特定部门采取了协调技术标准及规范的方式，如机动车环境及安全评估，并成立了一个工作组以协调双方有关机动车的技术标准及规范。〔66〕

在增加透明度上，所有协定都规定了透明度条款，主要包括修改现有标准或规范，以及出台新标准或规范的60日的通知要求等。此外，所有的协定都建立了与标准有关的专门委员会或机构，但技术援助条款仅在中西自由贸易协定中作出了规定。

２．ＳＰＳ的规范

与TBT规范相比，多数SPS的规定，不管是在条款的数量上，还是在内容上呈简单化，且缺少明确的、执行性强的语言表述。尽管如此，中西、韩智自由贸易协定还是表现出“与众不同”之处。在SPS规范方面，中西自由贸易协定的最大亮点之一在于它明确规定了11项“实施安排”以细化SPS 实施的细节，这些安排几乎涵盖了SPS规范的方方面面：包括主管部门、联系点、风险分析、适应地区条件、等效性、验证、进口检疫、合作等。〔67〕其次，该协定还提出了在涉及人类及动植物生命、健康的严重紧急情形时“迅速地口头通知”，“24小时书面确认”，“14日内的磋商”等要求。〔68〕韩智自由贸易协定则明确了修改现有措施应在生效“60日前”的通知义务。〔69〕这些具体的实施安排与

〔62〕承认相关标准的等效性（equivalence）与相互承认相关标准（mutual recognition）两个概念存在细微区别。前者是指进口方承认出口方相关产品的标准，尽管这些标准在具体要求上与进口方不同，但是达到了进口方相关技术要求的目的，因此相关产品得进入进口方市场。以汽车安全标准为例，如双方为实现汽车安全标准分别对安全带和安全气囊提出不同要求，虽然这二者在具体要求上不同，但其目的都是以提高行车安全为目的。而后者更进一步是指双方相互承认彼此的技术标准，只要是符合其中任何一方标准的产品都可进入彼此的市场。此意味着符合对方标准的产品既可进入到对方市场，也可在本国市场销售；而等效性原则只意味着符合本国标准的产品可以进入到对方市场。

〔63〕参见中西自由贸易协定第97.1(f)条。

〔64〕参见韩新自由贸易协定第8.2(2)条。

〔65〕参见韩美自由贸易协定第9.5:2(f)条。

〔66〕参见机动车技术标准及规范第9.7条；韩美自由贸易协定附件9—B协调机动车技术标准及规范的工作组。〔67〕参见中西自由贸易协定第77条。

〔68〕参见中西自由贸易协定第86条。

?中韩自由贸易协定的几个焦点问题的法律思考?

时间要求，无疑加强了SPS的可执行性。此外，韩智自由贸易协定在协调双方与SPS有关的措施方面作出了积极的努力，明确提出相关标准的建立应以某具体的国际标准为基础。具言之，与植物有关的标准应以《国际植物保护公约》（International Plant Convention, IPPC）为基础，与食品安全有关的应以食品法典委员会（Codex Alimentarius Commission, CODEX）的标准为基础，涉及动物安全标准的应以世界动物卫生组织（Office International des Epizooties, OIE）的标准为基础。

３．启示及建议

尽管中韩双方在经济发展水平上存在差异，但在TBT和SPS问题上，应增进彼此的了解及信任，这是实现双方经贸关系进一步发展的关键。具体到TBT及SPS规范的设计上：第一，在中方合理评估现有水平的基础上，应赋予“国际标准”优先地位，在适当情形下，甚至可仿效韩智自由贸易协定“具化”国际标准，以克服韩国随意修改标准，任意提高国际标准的问题。第二，对于技术标准与规范，协调及相互承认的方式目前过于理想化，因此可以采取承认相关标准或规范等效性的方法。第三，在合格评定程序方面，可以使用相互承认的方式，并制定具体的MRA。第四，在SPS 规范上，中西自由贸易协定制定具体可实施的MRA的方式可以借鉴。此外，鉴于韩国方面在中国“病疫区域化”问题上，通常将中国全境视为一个区域的做法，因此，在SPS规范的制定上，要特别强调病疫“区域化”规范。第五，针对韩国方面任意修改标准等，因针对标准的修改或新标准的出台制定明确的通知义务。

四、　结语

“超WTO”（WTO-plus）要素正逐步成为新近达成的自由贸易协定的趋势之一，未来中韩自由贸易协定的范围势必广泛，可能涵盖货物贸易、服务贸易，触及某些新加坡议题和贸易便利化等。因此，除以上讨论的主要问题之外，服务贸易、争端解决机制、与投资有关的问题、贸易便利化等都是未来中韩自由贸易协定不可或缺的重要组成部分。虽然中韩双方都是区域经济一体化的“后来者”，但双方业已签订或生效的自由贸易协定既具有某些共性或类似的实践，亦逐步形成了各自的模式或偏好。例如，中国要求协定伙伴对中国完全市场经济地位的承认，以及就中国加入世贸协定议定书第16条不予适用的承诺等；又如，韩国争取开城工业园区产品的优惠待遇问题；再如，在服务贸易减让模式上就存在GATS正列式清单模式与NAFTA排除式清单模式，中国作为发展中国家多采用GATS模式，韩国则偏好于NAFTA模式等。这都是中国在未来自由贸易协定谈判中与协定伙伴展开的利益与成本的博弈与平衡。因此，在针对这些自由贸易协定比较研究的基础上，就未来中韩自由贸易协定的模式选取、具体规则的制定所提出的建议无疑具有可靠性和参考价值。进而，中韩自由贸易的成功协商和签订也必然对中韩未来与日本协商自由贸易协订乃至协商中日韩自由贸易协定具有十分重要的引领意义。

同时，中国作为一个发展中的大国，没能参与多边贸易规则的制定，亦缺乏与超级贸易伙伴谈判的经验与实践。但在21世纪90年代后新一轮的多边与区域贸易规则的制定进程中，中国已逐步形成自己的模式，即以现行WTO的承诺或义务为基础，逐步地走向包括WTO未涵盖或仅部分涵盖的、更为广泛的“WTO-plus”领域，又能根据贸易伙伴的不同在具体规则的设计上“量体裁衣”，体现了其灵活性与多样性。如此，中国亦可在未来WTO相关领域的谈判以及未来自由贸易协定的谈判中扮演积极的参与者和制定者的角色。

?本期论文英文摘要（Ａｂｓｔｒａｃｔｓ）?

this case manifests the trends and problems of the contemporary international investment law.

The Gap between Expectation of Legislation and Judicial Practice and its Resolution: Empirical Analysis of Bankruptcy Law's Three-years Implementation58

Li Shuguang & Wang Zuofa/Professor of China University of Political Science and Law, faculty of Jilin Normal University.

Abstract:　Bankruptcy Law tries to achieve its goal of market-oriented bankruptcy by introducing the rally system, administer system and other advanced bankruptcy systems. However, due to the economic and social environmental constraints in the transition, coupled with defects in the legislation and lack of cognition, the legislation is not expected to be satisfactorily achieved in judicial practice. In order to make breakth rou gh s in th e plight of th e implemen tation of ban kru ptcy law, it is necessary to improve th e environment of bankruptcy law from the aspects of legislation, judicature, administration and market.

On the Nature of Joint Liability80

Li Yongjun/China University of Political Science and Law.

Abstract:　What is joint liability? For plaintiffs, how to claim against defendants of joint liability? For defendants, how to distribute responsibilities after performing the obligations? Legislation, academics and judicial preceden ts are dissen t about these questions. For example, the conception of joint liability differs in the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China and the Partnership Enterprise Law of th e People’s Repu blic of Ch in a. On on e h an d, the“Partnership En terprise Law”provides that partners sh all bear joint liability for the debts of the partnership enterprise; on the oth er han d, it stipulates th at th e partnership enterprise shall first pay with all of its properties, which entitles the partners to the right of discussion. In judicial practice, judgments involving the joint liability, even those by the Supreme People’s Court, are not unanimous. The divergences of holdings are not only inconvenient to academics, but also confuse the ju dicial practice. The joint liability has intrin sic principles since the Rome law, which embody in the pluralism and equality of subjects, the identity of causes, the congruity of prestation, the integrity of vanishing, and the claimable nature, etc. These characteristics are inherited by both the German Civil Code and the Civil Code of Japan; nevertheless, the conception and connotation of joint liability are altered in its introduction to and adoption by China, which gives rise to discrepancies in legislation, academics and practice. Therefore, the intrinsic principles in traditional civil laws shall be inherited so that the misunderstandings and misapplications of joint liability in academics, legislation and judicial practice in China could be rectified.

Legal Consideration of High Priority Issues of the Prospective China-Korea FTA：a Com-parative Study on FTAs involving China and Korea89

Gu Minkang &Yan Rong /Associate professor of the Law School of the City University of Hongkong, chair professor of“Eastern Scholar”in Huadong University of Political Science and Law; Lectu rer of G ua ngdong Light Industria l a nd Vocational Technology I nstitu te, doctor ial ca ndidate of the La w School of the City University of H o n gk o n g.

Abstract:“WTO-plus”element is becoming a trend of the recent and future free trade agreements, therefore the scope of the prospective China-Korea FTA could be comprehensive, covering trade in goods, trade in services, even some Singapore issues and cooperation enhancement concurrently. Notwithstanding, according to the blocking factors in economic relationships between the two countries, trade in goods is still th e core part in future FTA negotiation, furth ermore, high priorities in clude bu t not limited to tariff elimination, rules of origin, trade remedies and non-tariff barriers. As later comer of regional integration, both parties are forming their own model or preferences in FTA. Thus, by exploring the FTAs involving China and Korea, the implications and suggestions are, on the basis of such analysis, reliable and valuable.

Analysis on the Reform of Teaching Panel Law106

Li Fangxiao/Doctor of law, professor and vice dean of School of Criminal and Judicatory Law, China University of Political Science and Law.

Abstract:　Penal Law is a very important core course for the majors of Law and takes a significant position in th e system of law edu cation. The edu cation of Penal law in Ch ina n owadays n eeds to be improved in its content, its course system and in teaching method. Some reforms should be conducted on the teaching mode of panel law in upraising its teaching effect. Based on the teaching targets of Panel Law, this paper suggests carrying ou t th e teach in g idea of“stu den ts-oriented”and improving the teach in g quality by further adjusting and perfecting education content, course system, education methods, practice of logical thinkin g an d so on.