企业改制与上市过程中需要注意的问题

1关于企业改制与上市过程中需

注意的几个问题

上海市锦天城律师事务所高级合伙人

沈国权律师

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目录

{企业改制设立股份公司过程中需注意的问题{

股份公司发行股票和上市中需关注的问题

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企业改制设立股份公司过程中注意的问题

{（一）企业改制中是否经有权部门必要的审批{（二）股东出资是否到位问题

{（三）股东与股份公司之间的关联交易问题{（四）股东与股份公司之间的同业竞争问题{（五）改制中的债权债务处理问题

{（六）企业改制过程中职工身份转换问题

{（七）改制企业在申请发行股票前的股权结构调整问题{

（八）拟上市公司改制过程中的资产重组问题

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（一）企业改制中是否经有权部门必要的审批

1、国有企业、集体企业改制为民营或多元化投资主

体投资的有限公司、股份公司过程中是否严格按照我国法律规定的程序进行审批。2、改制过程中的相关具体实施情况与政府批文内容是

否保持一致？例如股权结构、净资产金额、付款主体和方式等等。若存在不一致，需要有合理的说明及原审批机构的确认文件。涉及需招、拍、挂的国有产权交易，是否履行国家法律规定的产权交易所挂牌和交割程序。

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（一）企业改制中是否经有权部门必要的审批

3、企业改制后至股份公司设立期间发生的历次股权

变动是否履行法定的程序。例如国有股权转让的必经审批程序；该等转让股权的评估和评估结果的确认；非国有股权转让中其他股东优先权的处理；股权转让作价的依据等。

4、企业改制中受让股权之股东的资金来源，尤其是

涉及管理层受让国有企业改制资产的，其巨额的资金来源及支付方式需有合理说明及提供相关支付依据。

5、改制完成后冲回的核销资产及当时未发现的性质

属国有的资产处理。

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（二）股东出资是否到位问题

1、净资产作为出资中所涉的债权是否业已全部实现。若出现坏帐情况，该部分出资差额是否已经填补。

2、改制和股份公司设立中涉及的土地、房屋、无形资产（包括商标、专利、专有技术等）是否在法律规定的期限内完成过户手续，相关产权文件是否业已变更至改制后企业或股份公司名下。

3、有限公司变更设立为股份公司的企业，其变更设立时是否经有证券从业资格的会计师事务所和资产评估事务所的审计和评估。

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（三）股东与股份公司之间的关联交易问题

1、新的首发管理办法取消了原证监会116号文中30%关联交易比例限制，但取而代之更加严格的信息披露，要求充分披露该等关联交易的必要性、合理性和公允性。《首发管理办法》第19条规定，发行人“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同也竞争或者显失公平的关联交易。”

2、披露控股股东、实际控制人生产经营状况及最近一年及一期的财务数据，关注该等企业与股份公司之间关联交易对股份公司生产经营、市场化运作的依赖程度和影响。

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（三）股东与股份公司之间的关联交易问题

3、经常性关联交易，需披露交易内容、金额、价格确

定的方式，占营业收入或营业成本的比重及关联增减变化趋势。对该经常性关联交易需说明定价的公允性，例如作定价市场比较分析，以及说明未来对该等关联交易拟采取的措施？4、偶尔性关联交易，需披露该等交易对企业当期经营

成果的影响，交易对企业主营业务的影响，并充分说明该关联交易的必要性。

9（四）股东与股份公司之间的同业竞争问题

1、对于同业竞争问题必须明确对该等问题的处理。对在上市前未能及时解决的同业竞争必须作出承诺在合理的期限内予以解决或通过募集资金解决。

2、对于营业执照中经营范围名称相同，但实际上细分产品不同或目标客户存在明显差异的情况要作出合理充分的说明，表明股东与股份公司不存在实质上的同业竞争。

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（五）改制中的债权债务处理问题

对于涉及净资产出资或以资产出资设立的股份公司，关注出资方以该等资产出资时是否征询并取得相关债权人的同意，相关债权债务剥离和转让是否经过法定程序和合法有效。

11（六）企业改制过程中职工身份转换问题

股份公司员工均为劳动合同职工，原国有企业改制中职工身份转换问题及相关处理是否业经有权部门必要批准，相关职工安置费计提和使用作如何安排等均需必要说明。否则，可能成为上市的法律障碍。

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（七）改制企业在申请发行股票前的股权结构调整问题

1、改制中私募资金进入后新增股东股权比例如何安排。建议新增股东持股比例不超过30%。

2、原公司股东超过200人清理问题

关注：（1）程序合规合法

（2）规范过程透明可查（3）原因和结果合乎情理

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（八）拟上市公司改制过程中的资产重组问题

根据证监会《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见———证券期货法律适用意见第3号》：1、对同一公司控制权人下相同或类似业务进行重

组，要求被重组方自报告期期初即与发行人受同一公司控制权人所控制，如果被重组方是在报告期内新设立，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控，且业务内容与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上小游）。

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（八）拟上市公司改制过程中的资产重组问题

2、被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号———首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。

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（八）拟上市公司改制过程中的资产重组问题

3、被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前

一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。4、发行人收购被重组方股权，或收购被重组方的经

营性资产，或实际控制人以该等股权或经营性资产对发行人进行增资，或吸收合并被重组方的，均应关注对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。

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（八）拟上市公司改制过程中的资产重组问题

5、被重组方重组前一会计年度与发行人存在关联交

易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。6、发行申请前一年及一期内发生多次重组行为的，

重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。7、被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前

一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。

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（八）拟上市公司改制过程中的资产重组问题

8、重组属于《企业会计准则第20号———企业合并》

中同一控制下的企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。

重组属于同一公司控制权人下的非企业合并事项，但被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，在编制发行人最近3年及一期备考利润表时，应假定重组后的公司架构在申报报表期初即已存在，并由申报会计师出具意见。

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股份公司发行股票和上市中需关注的问题

{（一）企业的稳定性

{（二）企业未来发展的成长性

{（三）股份公司现有资产的完整性{（四）股份公司运作的规范性

{

（五）本次募集资金用途的合理、可行性

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（一）企业经营业绩的稳定性

企业稳定性作为审核中主要考虑的问题，其原因有二：1、法定要求。《首次公开发行股票并上市管理办法》在第二章发行条件部分第12条规定“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”

2、上海证券交易所、深圳证券交易所现有证券市场性质决定。上述两大交易所证券市场非创业板市场或类似风险投资市场。

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（一）企业经营业绩的稳定性

关于企业稳定性，应着重关注企业业绩的稳定性：（1）近三年每年经营业绩增长率稳定。财务指标报告期

异常必须予以充分说明并提供相应证据，例如，销售收入增长过快，将有可能要求核查重点客户的销售等。

（2）近三年行业地位突出且稳定。

（3）近三年企业经营模式、管理模式稳定。《首次公开

发行股票并上市管理办法》第37条中规定“发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：（一）发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将要发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响。”

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（一）企业经营业绩的稳定性

（4）会计政策稳定。近三年发行人会计政策是否保持一

致性，关注收入确认原则、成本结转、固定资产折旧、在建工程转固定资产等。（5）税收政策稳定。税收优惠关注地方性税收优惠的合

法性。

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（二）企业未来发展的成长性

1、企业发展的市场前景，要从行业的政策环境、上下游产业链的角度分析企业的可持续发展，不得存在行业环境发生重大变化的问题。（关注：行业性质，是新兴行业还是传统行业；是高科技行业还是劳动密集型传统产生制造业）

2、公司基于其行业地位、市场份额等情况反映其在产业链中的地位、定价能力，由此表明公司的抗风险能力和竞争优势。（关注：市场份额和竞争优势，包括区域性竞争优势问题）

3、公司高速成长所面临的市场容量问题，尤其为细分行业。

23（二）企业未来发展的成长性

4、公司是否具有自主创新的背景，以及独立的无形资产（如商标、专利等），表明企业基于其技术先进性和雄厚的研发能力而使企业产品不断更新换代，走在市场的前沿。（关注：发行人产品是贴牌生产OEM、ODM？还是自主研发、自有品牌）

5、说明公司未来二到三年的利润增长点，以表明不会因发行股票增加股本和净资产而导致业绩摊薄问题。

6、公司原材料采购和产品销售对大客户依赖情况作合理分析。

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（三）股份公司现有资产的完整性

1、股份公司系整体上市概念，而非某个生产车间，不得存在同业竞争并减少关联交易，以反映企业独立面向市场的盈利能力，切断利益输送的渠道。资产完整性是拟上市公司独立性的最主要的问题之一。《首发管理办法》第14条中明确“发行人应当具有完整的业务体系和直接面对市场独立经营能力。”①生产型企业应具备生产设施、与产品相关的自主知识产权、独立的原料采购和产品销售。②非生产型企业应当具备与经营相关的业务体系及相关资产。

25（三）股份公司现有资产的完整性

2、除资产形式上完整条件具备外，现有资产在法律上的权属也应该完整明确，不得存在产权争议情况，或者在股份公司的重大资产上存在第三方的他项权利，且该等权利的行使将导致股份公司的生产经营发生重大变化。例如，股份公司土地厂房、重要设备已为第三方进行抵押担保，而第三方的资信未能确保该或有风险不会发生，该第三方也无相应的反担保措施。

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（四）股份公司运作的规范性

1、公司的独立性是规范性的具体表现，包括发行人人员独立；财务独立；机构独立；业务独立。

2、公司治理结构方面：包括股东会、董事会、监事会正常运作及相关制度及运作规则是否合规合法；管理层是否在控股股东或其关联企业中存在多重兼职等情况，历次股东会、董事会召集、召开程序上是否规范等。如股东会记录。

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（四）股份公司运作的规范性

3、企业正常经营中涉及的工商、税务、环保、土地、劳动用工、社保等方面是否合规合法，需该等政府机构出具近三年有无违法情况的证明文件，若受过税务处理，则是否属重大违法行为。前三年执行的税收优惠政策与国家法规不符的，要有省级税务部门（或相当级别部门）出具确认文件，公司对此风险作重大事项提示。

4、相关财务处理是否符合当时的会计准则。包括收入确认、有关坏帐、投资损失、存货跌价等计提是否合理稳健等，相关资金管理制度是否具备和健全。如大股东占款等。

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（五）本次募集资金用途的合理、可行性

1、募集资金必要性：改善财务结构；提高市场份额；实

现产业上下游延伸。

2、与主营业务关联性，是否投资主营业务，是否与公司

发展目标相符。

3、本次项目实施所需的选址、技术储备、业务人员等是

否业已具备，募投项目投资的回收周期是否可行合理。4、项目实施后产品市场消化能力如何？是否已解决。5、相关政府批文是否齐全或取得不存在法律障碍：

z 土地；

z 环保批文；

z 发改委或相关职权部门批文或备案登记；

z 若产品生产和销售涉及特许行业，相关许可证或必要文件是否业已取得。

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日 期：2008年7月14日下午课程名称：IPO 专题

授课教师：沈国权（上海市锦天城律师事务所高级合伙人）培训对象：A 、B 级别员工

请花几分钟填写下表，(评分标准：最高分5分，最低分1分)对授课教师的评估

内容

评分

评价及建议

条理、思路、逻辑性1、2、语言表达的清晰性1、2、授课技巧（总结等）1、2、与学员的互动1、2、对授课时间的控制

1、2、

平均分

对本次课程的评估

内容

评分

评价及建议

对课程的总体评分1、2、课程内容的针对性1、2、针对本级别开设的合理性1、2、课程内容与实务的结合程度

1、2、作息安排1、2、教务安排

1、2、

平均分

其他建议：（如你个人希望事务所能开设哪些针对性的课程？）

请用一句话概括对本次课程的印象：

2008年度内部培训评估表