连带担保责任免除裁判书

连带责任担保书（债权人）：

由于你（你单位）于年月日与（下称债务人）签定了编号为的《借款合同》，借款金额为人民币（大写）。借款期限自年月日至年月日。本公司自愿作为该借款合同中的债务人的保证人对你（你单位）的债权提供保证担保。

本公司同意履行以下保证内容：

一．本公司同意承担的保证范围为：

1.债务人所借债权人的款项，也包括债务人就该笔借款单方所做出的借款合同之外的承诺和义务。

2.保证金额为债务人借款的本息、罚息、违约金、实现债权所支出的诉讼费、仲裁费、律师代理费等合法合理的一切费用。

二、本公司承担保证责任的方式为连带保证责任。

三、本公司承担的保证期间为：《借款合同》约定的借款到期之日起两年内。

四、本公司放弃对其他担保措施的优先偿债抗辩权。

五、本保证为独立保证，不受主债权及其他相关合同效力的影响，主债权及相关合同无效，该保证仍然有效，且为不可撤销之保证。

六、主债权经债务人及债权人同意展期，无论是否通知本公司，本公司仍承担连带保证责任，且保证期间相应顺延。

七、因履行本合同发生争执或纠纷，可向《借款合同》签订地郑州市有管辖权的法院提起诉讼。

八、本担保书从债权人为债务人提供借款之日起生效。

九、其他

1、在签订本担保书之前，本公司已充分知晓并理解本担保书和所涉及合同及其他相关合同、协议的全部条款，并对所有条款不持任何异议。

2、签订本担保书是本公司自由意识之表达，对于本担保书所有条款，本公司已充分阅读理解并不持任何异议。

保证人（签章）：

法定代表人或委托代理人（签字）：

时间：年月日篇二：董事会或股东会同意承担连带责任保证决议书反担保是指债务人或第三人向担保人做出保证或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，向担保人作出清偿。它反映了两者之间的权益关系。在保险业务中，保险人为保险标的出具的付款担保中，通常都包括被保险人应承担的部分，也就是被保险人应向保险人出具其自负责的担保证明，即被保险人向保险人提供反担保。又称偿还约定书或反保证书。

反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。

反担保目的是确保第三人追偿权的实现。我国《担保法》第4条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”

按照我国《担保法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定。

反担保的成立须具备4个要件

一是第三人先向债权人提供了担保，才能有权要求债务人提供反担保;

二是债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保;

三是只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时，才能要求债务人向其提供反

担保;

四是须符合法定形式，即反担保应采用书面形式，依法需办理登记或移交占有的，应办

理登记或转交占有手续。担保适用的原则、方法、标的物、担保物种类均适用于反担保。但

反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本

质和担保并无差别。

反担保和担保的区别

(1)反担保中的债权人为原担保人。

(2)反担保是以原担保有效存在为前提的。

(3)反担保仅仅限于约定担保。

(4)反担保所担保的实际是原担保人的追偿权。

由于原担保人的追偿权是在一定条件下才出现的，因此反担保所担保的属于未来的债权，

这一点与最高额保证、最高额抵押同。反担保的作用

担保中心作为保证人，要求借款人提供相应的反担保，其目的是为确保担保债权能够顺

利实现，担保中心通过对抵押物的权利主张,保证担保中心资金的安全,从而保证更广大贷款

购房人的担保需求。如果没有反担保，担保中心就无法对抵押物主张权利，担保中心资金无法保证，其最终结果，直接影响到其他担保需求人的利益。反担保抵押物的范围

反担保抵押物可以是本次贷款所购住房，也可以是借款人其他自有住房或第三人合法房

产。目前，担保中心要求借款人申请贷款担保所需提供的抵押物就是其申请贷款所需购买的

房屋。篇三：保证人免除保证责任的情形及例外

保证人免除保证责任的情形及例外2015-06-08 邓海虹律师保证责任是指当债务人不

履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担相应的民事责任。但是债务人不履约时，

并不是所有的保证人都承担保证责任，即已经有效存在的保证责任基于法律的规定或当事人

的约定加以除去、保证人不再承担保证责任。保证责任免除基于债权人和债务人的前期行

为及债权人怠于追索的行为，法律规定保证人免责，但是在债务人破产等特殊情形下，保证

人仍需承担保证责任。本文通过最高法院案例阐述免除保证责任的几种情形及例外。保证

人免除保证责任的情形 (一)因保证合同无效及意思表示瑕疵免责 1.担保合同无效的，保证

人部分免责。《担保法司法解释》第 7 条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，

担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过

错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《担保法

司法解释》第 8 条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事

责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分

之一。 2.主合同当事人恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担责任。实务中必

须同时符合：一是主合同的双方当事人主观上均有欺骗故意，如果仅仅是债务人一方骗取

保证人提供保证，或者保证人受一方当事人的行政命令而提供保证的，均不能免除责任；二

是主合同双方当事人实施了恶意串通行为，足以使保证人受骗上当。如果是双方当事人各怀

不同的目的，未经串通，由于保证人的过失而提供保证的，仍应承担责任；三是保证人无过

错。 3.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证

的，保证人不承担民事责任。实务中必须同时符合：一是欺诈、胁迫的主体只能是主合同的

债权人，而不包括主合同的债务人或第三人。因为保证合同是主合同的债权人与保证人之

间签订的，主合同的债务人不是保证合同的当事人。如保证人因受主合同债务人的欺诈、胁

迫而与债权人签订了保证合同，不能免除责任，否则会损害债权人的利益；二是保证人签订保证合同(提供保证)完全

是违背真实意志，对主合同双方当事人之间的合同基础和内容完全不知或有重大误解的情况下提供的保证。 (二)因主合同内容变更而免责《担保法》第 24 条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。一是尊重保证人的意思自治。保证人自愿为债权人与债务人的主合同提供保证是基于对双方的信任和主合同原有内容的确认。双方当事人对原合同进行变更，实质上是一项新的缔约行为，未经保证人同意不再承担责任。二是强调形式要件。保证人对主合同当事人变更合同内容的行为是否认可必须有书面形式，仅有口头同意，即使有第三人证明也无效，仍可免除责任。三是保证合同中特殊约定，主合同变更为非免责条款的，保证人不能免除责任。（三）保证责任因保证合同未成立而免除保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同，同时，保证合同作为一种民事行为，须具备一定的要素，否则，保证合同不成立，保证人免除承担保证之责任，保证合同未成立的主要情形包括：1.主合同尚未成立；保证合同的从属性，决定了于其存续中附从于主合同，如主合同未成立，保证合同作为从合同亦就不成立，从而谈不上承担保证责任。 2.保证合同不具备依法成立的形式要件；《担保法》第 13 条规定，保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同。将书面形式作为保证合同成立的要件，并非完全排除口头保证和其他形式的保证：①依《担保法解释》第 22 条，若保证人单独出具保证书，债权人接受且未提出异议的或者保证人在未设有保证条款的主合同上以保证人身份签字盖章的，保证合同亦成立；

②依《合同法》第 36 条之精神，如果保证人已履行保证之主要义务，债权人接受的，即使双方没有以规定的书面形式订立保证合同，合同同样是成立的。除此之外，凡保证合同未采用书面形式订立的，皆视为保证合同未成立。 (四)保证责任因主合同当事人双方或与第三方共同所实施的行为不适而免除《担保法》第 23 条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。实践中应注意：（1）债务转移必须合法有效，即符合《合同法》第 84 条规定“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。如债务人转移债务未经债权人同意的，转让行为无效，保证人仍要承担责任。（2）债权人许可债务人转让了部分债务，未经保证人同意，保证人对已转移部分债务可不承担责任。但对未转移的部分债务仍应承担责任。（3）保证人同意债务人转移

债务必须采用书面形式。需要办理审批手续的，在报请有关主管部门批准变更后方可。

(五)因超过保证期限而免责保证期限为保证责任的存续期间，它关系到保证人与债权人之间的债务承担能否实现。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 31 条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。”这就明确了保证期间不适用诉讼时效的规定，是担保债权的存续时间，笔者认为保证期间属于类除斥期间，超过了该期间，权利即归于消灭，债权人将失去要求保证人承担保证责任的胜诉权。保证期间又不是严格意义上的除斥期间，因为除斥期间不得约定，而保证期间可以约定。在合同约定的保证期间或者在法定的保证期间内，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人即免除了保证责任。 1.保证期间可以通过约定予以变更担保法第 25 条、第26 条规定的一般保证和连带责任保证的保证期间均为“主债务履行期届满之日起六个月”，根据《合同法》第 77 条和《担保法》第 15 条、第 26 条第 1 款的规定，保证期间属于当事人应当约定的合同事项，只有在当事人无约定或者约定不明的情况下才适用法律的规定。法律允许当事人协商确定保证期间，亦可在协商一致的基础上，对保证期间作出变更或者延长。《担保法司法解释》第 31 条的规定旨在强调保证期间不因任何事由发生类似诉讼时效的中断、中止、延长的法律后果，以敦促权利人尽快形式权利，避免权利处于不确定状态，

当事人以约定方式变更保证期间与该条规定并不相悖。 2.保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第 32 条第 1 款的规定保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。若《保证合同》约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。债权人应当在此期间依法向保证人主张权利。否则，保证人免除保证责任。（六）保证合同因主合同当事人单方所实施的行为不适而免除 1.双重担保中主合同债权人放弃物的担保债权人为确保其债权的充分实现，往往在同一债权中设置双重担保，既有人保又有物保。保证责任是否可以免除？《担保法》第 28 条第 2 款规定了保证人在债权人放弃物的担保权利的范围内免除保证责任。《担保法解释》第 38 条第 3 款规定，债权人在主合同履行期

届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。当债权人放弃物的担保却为此请求保证人对物的担保所覆盖的债权数额承担责任时，则保证人有权行使抗辩权，主张保证责任在债权人放弃权利的范围内予以免除，然不可主张全部免除。 2.债权人明知或应知债务人破产疏于申报和通知依《担保法》第 32 条规定，法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。但若债权人知道或应当知道债务人破产，既不申报债权，又不通知保证人，致使保证人无法加入破产程序，预先行使追偿权受阻的，保证人是否仍然承担保证责任？我们知道，在这种情况下，债权人原来可以从破产程序中获得的清偿部分人为落空，使保证人本应减少的债务未能减少，并且保证人本来可以加入破产程序使其追偿权获得部分满足亦不能实现，债权人再要求保证人履行保证义务就不合情理，正因为如此，《担保法解释》第 45 条明确指出，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证。 3.其他情形（1）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。（2）主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷是同一保证人的除外。（3）保证责任还可因主债务的消灭（清偿、抵销、混同、免除等）而免除；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，还可能因行使先诉抗辩权而免除保证责任。保证责任免除的例外情形一、政策性破产企业债务被核销并不影响保证人承担保证责任政策性破产企业债务作为拟核销的债务由金融机构予以核销，系金融机构按照国家政策对呆账坏账所实施的特殊财务处理方式，并非法律意义上的合同权利义务的终止。从目前既有的法律政策看，上述政策层面的核销处理仅针对进入政策性破产的债务人，并未同时针对担保人，故金融机构要求连带责任担保人承担

清偿义务的，应予支持。担保人履行担保责任确有困难的，其可以与金融机构协商酌情予以适当减免，在双方协商达成一致前，人民法院不得对该债务直接予以减免。案例：中国长城资产管理公司西安办事处与陕西宝光集团有限公司借款担保纠纷再审案（中华人民共和国最高人民法院<2011>民提字第 348 号民事判决书）裁判要旨：国务院国发[1997]10 号《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》、国务院国办发[2006]3 号通知转发的《关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作的意见》并未规定政策性破产中主债务人债务核销后担保人免除担保责任，也无法律、行政法规或者国家有关企业破产的相关规定明确此种情况下担保人可以免除担保责任。而且，国务院国发[1994]59 号《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》第四条“担保的处理”中规定，“一个企业为另一个企业提供担保的，被担保企业破产后，担保企业应当按照担保

合同承担担保责任”；全国领导小组[2002]9 号《关于债权金融机构审查政策性破产建议项目的有关问题的通知》第七条也规定，“关于担保责任问题。实施政策性破产企业的贷款担保人应当履行担保责任”。所以，宝光公司主张主债务人宝鸡酒精厂属政策性破产且上述债权已被国家纳入核销计划，故宝光公司不应再承担保证责任，缺乏法律依据，不予支持。因本案所涉债权被核销并不影响宝光公司承担保证责任，故长城公司西安办在受让债权时是否知道该债权将被核销与本案无关。宝鸡酒精厂破产程序中长城公司西安办依法申报了本案所涉债权，表明长城公司西安办并没有放弃对债权的追偿，宝光公司主张长城公司西安办放弃债权，与事实不符，本院不予采信。长城公司西安办在宝鸡酒精厂破产程序中的受偿率为零，并不属于对主债务的变更。篇四：个人连带责任保证书

个人无限连带责任保证书

xxx公司：

承贵公司与xx公司（下称：债务人）于 2011 年月日签订的《委托保证合同》约定，贵公司为债务人以保证的方式提供担保，为确保贵公司的合法权益，依照诚实信用之原则，本人愿以个人所有的财产，以无限连带责任的方式，为贵公司提供保证。

一.本人同意上述《委托保证合同》的全部条款，并保证债务人能够按期清偿所有债务。

二.本人同意对《委托保证合同》中债务人的所有债务向贵公司承担无限连带赔偿责任：

1.如债务人未按《委托保证合同》约定按期足额向贵公司支付由贵公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用、损失等(利息额计算至本人实际支付日)时，本人保证在贵公司代偿之日起十五日内无条件将上述款项支付给贵公司。

2.如债务人未按《委托保证合同》中的约定按期足额交纳担保费，本人保证在收到贵公司索款通知五日内，无条件代债务人支付担保费本息、违约金以及损失等费用。

3.如债务人未履行《委托保证合同》中约定的其他义务而给贵公司造成损失，本人保证在收到贵公司书面索款通知十五日内，无条件予以全部赔偿。

三.本人用于清偿债务人欠付贵公司所有债务的资产和权益，包括但不限于：

1.本人所有的资产(详见《资产清单》)和财产性权益(包括但不限于本人的薪金、劳务报酬、稿酬、特许权使用费、利息、股息、股权、红利、财产租赁、财产转让等所取得现金、实物和有价证券)；

2.夫妻共同财产中减去对方基本生活费用(按照国家或当地政府规定标准)后的部份；

3.本人因任职、受雇、履约等提供劳务，或将财产出租给承租人，或转让建筑物、土地使用权等财产及转让其他财产，或许可各种特许权的使用，或作为个体工商户进行生产和经营，或对企事业单位的承包经营、承租经营等所取得的一切资产和权益以及从公司、企业及其他经济组织或个人取得的利息、股息、红利等。

四.本人承担无限连带保证责任期间自贵公司代偿之日起，直至债务人欠付贵公司的所有债务悉数清偿为止。

五.如本人未按前述约定履行无限连带保证责任，而造成贵公司的其他经济损失概由本人承担。贵公司有权根据法律规定，通过法律程序追索所有应付款项。

六.如贵公司以其他形式间接履行担保责任，本人保证届时无条件按照贵公司规定的格式另行出具保证书。

七.本保证书是不可撤销，出现下列情况无论是否事先通知本人，本保证书持续有效：l.本保证书中当事人的身份地位发生任何变化；

2.本保证书中当事人发生合并、分立、停业、撤销、解散、破产、无清偿能力或变更名

称、住所、章程、法定代表人、经营范围、企业性质或其上级单位的任何指令，其地位、财力状况的改变或与任何单位签定任何法律文件等事项；

3.《委托保证合同》的任何补充、变更、修改。

八.在所有债务尚未全部清偿前，本人放弃取代贵公司债权人地位的一切权利，并保证：

1.在所有的债务尚未全部清偿前，债务人即使欠下本人任何款项或将任何资产或权益抵押、质押或转让给本人，本人将不与贵公司并列分享追讨上述款项、资产或权益；

2.非经贵公司书面同意，本人不能同时向债务人索取任何担保或款项，否则贵公司有权要求本人将索取的权利和款项全部移交贵公司；

3.在债务人发生破产或任何债务重整的诉讼时，本人如可从中取得任何资产或款项，所得的资产或款项亦作为代贵公司取得，并一经贵公司要求即全数交还，直至贵公司全数收回债务人欠付贵公司的所有债务为止。

九.本人对依据本保证书规定所应付的一切款项，均不得提出任何扣除、抵销或反索偿的主张，亦不得附带任何限制或条件，以保证贵公司实际足额收到本保证书规定的贵公司应得款项。

十.贵公司给予债务人和本人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使《委托保证合同》及本保证书项下的任何权利，均不影响、损害或限制贵公司依本保证书和法律法规而享有的一切权益，不应视为贵公司对本保证书项下权利、权益的放弃，也不影响本人在本保证书项下应承担的任何债务。

十一.本保证书为一独立附加担保，贵公司可以在本身认为合适的情况下，接受债务人或任何第三者现时或将来提供的任何抵质押或其他担保，或者解除或变更已持有的抵质押或其他担保而无需知会本人，在任何一种情况下，本人均应对债务人的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任。

十二.本保证书自本人签字之日起生效，直至本保证书项下全部债务履行完毕为止。本人保证对本保证书中的所有债务不提出任何抗辩。

十三.本保证书为《委托保证合同》的不可分割的组成部分，如有任何修改、补充、变更均须征得贵公司的同意。

十四.本保证书壹式贰份，贵公司与本保证人各执壹份。

保证人（签字捺印）：，保证人配偶（签字捺印）：身份证号码：，

现住所：

联系电话：年月日篇五：债务承担与连带责任保证的异同性

债务承担与连带责任保证的异同性——信达石办与中阿公司等借款担保合同纠纷案分析阅读次数:2334 姜华

一、基本案情

1993年10月20日，冀州中意与中国建设银行河北省分行（以下简称“省建行”）签订外汇借款合同，双方约定借款金额为182万美元，借款用于冀州中意对河北中意玻璃钢有限公司（以下简称“河北中意”）的投资。借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日，自1995年12月31日开始还款，共分三次还清。被上诉人中阿公司为该笔贷款向省建行出具了《不可撤销现汇担保书》，其中载明：“本保证书保证归还借款方在93008号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。本保证书自签发之日生效，至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。”借款担保合同签订后，省建行依约发放了贷款。该笔贷款作为冀州中意的出资投入了河北中意。

1995年11月25日，河北中意向省建行出具了一份《承诺书》，声称：“冀州中意1993年10月20日根据93008号《外汇借款合同》从贵行借款182万美元，为此我公司郑重承诺：

我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。本承诺书为93008号《外汇借款合同》的补充，具有同等的法律效力。”

二、一审法院的认定与判决

河北省高级人民法院审理认为，保证人中阿公司承担的是连带保证责任。但在借款合同履行中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行协商，但因中阿公司拒绝担保未果。在此情况下，河北中意向省建行承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。河北中意所承担的应为担保责任。中阿公司拒绝为转移后的债务提供担保，省建行和信达石办在河北中意出具《承诺书》后仅对河北中意主张了权利，据此可以认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权。

综上所述，河北省高级人民法院审理认为，信达石办关于冀州中意的诉讼请求及理由成立，予以支持。其请求中阿公司承担民事责任的理由不成立，不予支持。该院判决：一、冀州中意于判决生效后十日内偿还信达石办借款本金182万美元，利息2l72656.50美元；二、驳回原告信达石办的其他诉讼请求。

三、当事人的上诉请求与答辩理由

信达石办不服河北省高级人民法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：一审判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由免除了被上诉人中阿公司的担保责任，没有任何事实和法律依据，违反了最高人民法院有关司法解释规定，是完全错误的。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判被上诉人中阿公司对冀州中意的182万美元借款本金和利息承担连带清偿责任，维护上诉人的合法权益。

被上诉人中阿公司答辩称：答辩人坚持的河北中意向省建行出具的《承诺书》是债权转让的观点，鉴于一审判决结果，不再持异议。一审判决认定：省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，也就是说，信达石办从省建行受让的是对冀州中意和河北中意的债权，答辩人与其不存在对应的债务关系，请求判决驳回信达石办对中阿公司的诉讼请求。

原审被告冀州中意陈述称：对原审判决并不认可，但因为收到一审判决时冀州中意已经破产，无力上诉；我方认为182万美元，因为债务已经转移，真正的债务人应该是河北中意，河北中意提出的无条件还款协议是最有效的。

四、最高人民法院的认定与判决

最高人民法院在信达石办诉中阿公司借款担保合同纠纷案中，作出（2005）民二终字第200号《民事判决书》。认为：

中阿公司向省建行出具了《不可撤销现汇担保书》应认定为合法有效。该担保书虽未明确约定担保责任方式，但根据该担保书的内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时，原审判决认定保证人承担的是连带责任保证，并无不当。

本案中河北中意在省建行出具的《承诺书》中承认，对归还该笔贷款本息承担连带偿还责任，并放弃一切抗辩权。一审判决基于该《承诺书》认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，河北建行和信达石办已放弃了对中阿公司的担保债权明显不当。保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。

本案中河北中意在《承诺书》中表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移。对中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由，本院不予支持。

至于河北中意出具《承诺书》的行为应当定性为信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同。

判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定：如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担，因此本案中，根据《承诺书》的具体内容以及省建行向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。

评析

本案在审理中主要的争议焦点有三个：被上诉人中阿公司出具的《不可撤销现汇担保书》的性质是什么？它涉及对中阿公司承担何种担保责任认定；如何看待河北中意向省建行出具《承诺书》，是中阿公司主张的债务人变更，还是信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入；如果河北中意作为新保证人出现，如何安排新保证人与原保证人的债务承担？

一、中阿公司出具的《不可撤销现汇担保书》的性质

保证是指债务人以外的第三人作为保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证分为一般保证和连带责任保证两种形式。担保法第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，对债权人可以拒绝承担保证责任。”连带责任保证是指保证人与债务人对债务承担连带责任，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范同内承担保证责任。担保法第19条规定：“当事人对保证方式没

有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”实践中，保证合同中如明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证；如明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证的，视为连带责任保证。

被上诉人中阿公司承担何种担保责任？根据担保法和最高人民法院法释（2002）38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第2条规定：“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”中阿公司出具的《不可撤销现汇担保书》中，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时，可以理解为只要债务人冀州中意不偿还债务，债权人省建行可以直接要求保证人中阿公司承担还款责任，因此，中阿公司出具的《不可撤销现汇担保书》应当视为对连带责任保证的承诺。

二、河北中意向省建行出具《承诺书》的性质

在法律实务中，部分人尚且不能把握保证担保这一法律关系的内涵和法律特征，往往对债务承担法律关系的认识发生混淆。根据河北中意《承诺书》的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该《承诺书》的行为，究竟是被上诉人中阿公司主张的债务人变更，还是上诉人信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入？

（一）河北中意向省建行出具《承诺书》是否中阿公司主张的债务人变更

关于债务承担的法律问题，世界诸多发达国家没有作立法规定，早期罗马法强调债的人身特殊性和债的不得转移性，不认可债务承担制度。但随着社会发展和交易不断增加，罗马法渐渐认可债的更新制度（即由债权人应债务人的请求，同愿意承担该项债务的第三者订立一个新的合同，由后者来承担原债务人的债务），从而以债之更新达到债务移转目的。继承罗马法衣钵的法国同样也是利用债的更新制度来达到债务承担目的，严格地说，法国民法典也不存在债务承担制度。英、美法原则上认为债务不得转移，其法理依据是“每个人都有不得干预他人合同的义务”。德国民法典对债务承担作出明确规定，该法典在第二编债的关系法之第五章债务的承担中予以规定。我国民法通则

第91条和合同法第84条涉及的债务的承担仅仅是一种免责的债务承担，没有明确规定并存的债务承担。

所谓债务的承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担的现象。“合同债务承担包括第三人承受债务人的地位，以及第三人加入合同关系与债务人共同承担债务两种情形。”按照债务人是否免责为标准，可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两类。其中，第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担，也就是前面说的债务人的变更；原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中，与原债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担，也就是前面说的债务人的加入。免责的债务承担与并存的债务承担在理论上存在着明显的区别，二者是不可互相替代的。

免责的债务承担具有以下特点：首先，通常情况下，免责的债务承担的前提是已经存在的债务合法有效且依规定或者约定此债务不专属于债务人本人。其次，债务的承担须由第三人与债权人或者债务人就债务的转移达成合意，这种合意可以是书面的，也可以是口头的，只要当事人意思表示达成一致，债务转移即成立。最后，债务转移应当得到债权人的同意，如果是由第三人和债权人达成债务转移协议的，协议本身即体现了债权人对转让债务的认可，不需要债权人单独进行同意的表示。但如果是由第三人和债务人协议转让债务，则必须得到债权人的同意。免责的债务承担在性质上并不消灭债务，而是第三人代替原债务人履行债务。

并存的债务承担，又称债务加入，指债务人并不脱离债的关系，而由第三人与债务人共同承担债务，并存的债务承担成立后，原债务人与第三人成为连带债务人。并存的债务承担具有以下几个法律特征：首先，在并存的债务承担中，第三人因加入债务而成为主债务人之一，依连带之债的规定，债权人可直接向第三人请求履行全部债务；其次，并存的债务承担，以原已存在有效的债务为前提，第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容和范围，不得超过原债务的限度；再次，第三人加入债务后，得以属于原债务人对抗债权人的事由对抗债权人，但不得以可对抗原债务人的事由对抗债权人，因为并存的债务承担也具有无因性；最后，并存的债务承担成立后，债务因原债务人或第三人的全部清偿而消灭。债务的消灭系由第三人的清偿或其他方式引起时，则在第三人与债务人之

间发生求偿关系。按照通常的理解，由于第三人加入债的关系有利于加强对债权人利益的保护，增强债权实现的可能，因此，由债务人和第三人订立的债务承担协议可以无需债权人的同意，但应当告之债权人。

并存的债务承担和免责的债务承担，两者的区别在于：在免责的债务承担中，债务人不再是其所转让的债务的债务人，不再对其转让的债务承担责任，而在并存的债务承担中，债务人仍然是全部债务的债务人，需要对全部债务负责。在本案中，河北中意向省建行出具《承诺书》中承诺：“我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。”从河北中意的承诺看，这种承诺的性质是一种连带还款责任，从而否定了被上诉人中阿公司关于冀州中意将债务转让给河北中意是债务人变更的主张，因此，本案不可能是一种免责的债务承担。另外，在免责的债务承担中，债务人转让债务须征得债权人的同意，而在并存的债务承担中，债务人只需通知债权人即可。根据合同法第84条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。”在本案中，河北中意表示其愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。在本案中，中阿公司作为保证人，主张河北中意向省建行出具的《承诺书》构成债务转移，援引担保法第23条，以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由于法无据。

（二）河北中意向省建行出具《承诺书》是否信达石办主张的增加保证人或新债务人的

加入连带责任保证和债务承担的关系很少有学者对此作出专门论述，理论上和实务中很容易混淆，在审判实践中也对此认识不一，因此，廓清债务承担和保证担保的关系意义重大。

保证合同，是指保证人和债权人达成的明确相互权利与义务，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行或赔偿责任的协议。保证合同可以在主债务合同成立之前订立，也可以在其成立之后订立，但保证人对被保证人债务有愿意承担保证责任的意思表示，是保证合同成立的重要程序。保证合同相对于主合同而言是从合同，保证人是为他人债务负责，保证合同的当事人是主合同债权人和保证人，主合同债务人不是保证合同的当事人。当债务人不履行债务或者不能履行债务时，保证人代为履行债务或者承担保证责任。而免责的债务承担的成立需要债权人同意，原债务人将债务转移给第三人后，原债务人退出债的关系，第三人代替原债务人的地位，成为债务人，债权人可以直接要求第三人承担债务。免责的债务承担与保证的重大区别在于：保证人代债务人承担保证责任之后，有权向债务人追偿，而前者只能自己承担债务。因此可以说，保证担保与免责债务承担的区别在理论上比较好区分，实践中的问题是如何区分它与并存的债务承担关系。

笔者认为，并存的债务承担和连带责任保证大致在以下几点是相同的：（1）两者都需以原债务有效为前提，均以担保债务履行为目的。并存债务承担人大都以担保为目的加入债务，这对债权人并没有不利之处；保证担保也是为了保障债权人的利益而设，两者在设立的目的上相似。（2）承担的标的额大致相同。保证法律关系中，保证人都与原债务人承担同一内容的债务；并存债务承担的承担人所承担的债务，通常与原债务相等。（3）在法律效果上，两者都与原债务人承担连带责任。在连带责任保证合同中，保证人和债务人对于债务具有连带责任；在并存的债务承担中，第三人加入债务关系，而原债务人并不脱离，实际上是第三人与原债务人对债务承担连带责任。实务中由于并存的债务承担与保证均以担保债务履行为目的，特别是连带责任保证与并存的债务承担具有更多的共同点，因此，不免发生认定的困难。本案中，河北中意向省建行出具《承诺书》是在主合同债务到达履行期之前，河北中意是在没有损害省建行利益的情况下，主动、自愿向省建行承诺对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。但没有明确说明这种连带还款责任究竟是保证还是并存的债务承担。一种观点认为，可以认定河北中意作为第三人与作为债权人的省建行达成了债务承担的协议，是一种并存的债务承担。另一种观点认为，河北中意的行为是以保证人的身份出现，《承诺书》视作保证合同。

究竟如何区分一个行为是保证还是并存的债务承担呢？在实践中，当事人若明确表示为保证人，或者债权人明确要求债务人提供保证人，或者债务人仅要求第三人担任保证人的，是为保证；而如果当事人明确表示第三人为加入债务，与债务人承担连责任的，可以确定第三人为并存的债务承担人，是为债务加入。但上述情况并不是常态，往往当事人并不明确说明行为的性质究竟是保证还是债务承担。对此，一些学者提出意见，一般都认为要根据具体情况来确定。尤其是契约的目的确定，一般情况下应当确定为保证。在承担人意思不明时，承担人如是偏重原债务

人的利益而为承担，通常应推定为保证；而当承担人有直接涉及自己利益时，可认为并存的债务承担。此观点确有其合理性，但实践中往往较为复杂，多数情形下，难以判断承担人是为原债务人的利益还是为自己的利益。另有观点认为，如果第三人的担保与债务同时成立，可认定其为保证；若第三人的担保成立于债务成立之后，则可考虑认定其为加入债务。这种观点笔者认为也比较武断，以担保成立的时间点为区分，很难确认究竟是保证担保还是属于并存的债务承担。

保证可以分为一般保证和连带责任保证。对于一般保证而言，保证人享有先诉抗辩权，只有当主债务人不能履行债务时，债权人才能要求保证人承担保证责任。因此，这与并存的债务承担的情况是明显不同的。而对于连带责任的保证，保证人没有先诉抗辩权，因此，债

权人可以径直要求保证人履行债务。对于连带责任的保证和并存的债务承担这两种情况，实务中由于均以担保债务履行为目的，两者在实践中往往难以区分。连带责任保证与并存债务承担不同性，主要表现在以下几点：（1）保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担是独立的合同，承担人是债务人之一，是为自己债务负责。（2）两者在性质上不同，保证合同是有因合同，合同的成立与生效，受作为其发生原因的另一合同即主合同的影响，这里的有因，是专门就主债务与保证债务之间的关系而言的。至于债务人与保证人关系如何，与保证合同成立与无效无关。而债务承担属于无因合同，无因合同指合同成立后不受原因行为的影响，但不是说没有原因行为。承担人愿意承担他人债务，必有其原因，如承担人与债务人之间有赠与、抵偿原欠债务的约定，承担人与债务人曾有债务承担的约束等。（3）债务主体不同。并存的债务承担的债务主体是两个以上债务人，即原债务人和新加入债务的第三人，而在连带责任保证中原债务人的地位不变，保证人不具有原合同债务人的地位，其性质为从债务人，其地位受到主债务人的影响。（4）成立的条件不同。债务人与第三人达成并存债务承担协议，也可以直接与债权人达成债务承担协议，而保证担保需要按照担保法的规定，由保证人和债权人达成保证合同。

“至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的最高人民法院的判决书认为，

保证人增加，还是定性为债务人的增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。”

最高人民法院的判决无疑是正确的，但判决书中的理由还容易引发一些讨论，“从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”应该说，法律之所以设定保证这一法律制度，从保护债权人的价值取向出发，这样可以为债权人的债权实现加了一层保护伞。并存的债务承担的法律后果是债务人和第三人形成连带债务关系，共同向债权人承担义务。因此，并存的债务承担对于保障交易安全，降低市场风险，保证债务更加有效地履行，保障债权人利益具有非常重要的意义。可以说，连带责任保证和并存的债务承担对于保护债权人的作用是一样的。因此，从本案来看，对于债权人来讲，认定为保证和并存的债务承担没有实质的区别，第三人都是承担连带责任，债权人的利益可以得到同样的保护。

但是对于第三人来讲，笔者认为却有着很大的不同。并存的债务承担为无因行为，所谓无因行为是指行为与其原因可以分离的法律行为。虽然第三人替原债务人承担债务总是基于某种原因，不会无缘无故地替别人承担债务，如委托承担、有偿承担等原因，但债务承担合同不受此种原因的影响。即使原因行为无效、被撤销、不被追认或者解除等都不影响债务承担的效力，承担人也不得以原债务人未履行承担债务的原因约定为理由而对抗债权人。第三人由于是自愿加入债务与原债务人共同向债权人承担债务，因此第三人在承担清偿责任之后，往往很难再向债务人追偿，这对第三人来讲确实极其不利。而如果认定为连带责任保证，则保证人在向债权人清偿债务后尚且还有对债务人的追偿权。因此，在很难分清楚是保证还是并存的债务承担的情况下，笔者认为法律没有必要规定一定要从保护债权人的利益出发，而应当从保护第三人的利益出发，认定为连带责任保证在利益衡量上更好一些。