城市房屋拆迁存在的问题与法律思考

城市房屋拆迁存在的问题与法律思考

Urban Housing Demolition Problems and

Legal Thinking

摘要

城市房屋拆迁是我国现代化进程中不能回避的一个热点问题。随着我国政治、经济体制改革的深入，城市房屋拆迁中的各种法律关系日益复杂。

本文针对我国现有房屋拆迁制度存在的缺失和不足进行理论和实证分析，分析城市房屋拆迁出现问题的原因，并对如何修改房屋拆迁制度提供了相应的措施，希望能对我国房屋拆迁制度的完善有所帮。

本文系运用规范研究方法进行的专题研究。全文分四个部分：首先是阐述房屋拆迁的法律性质；其次是分析城市房屋拆迁存在的问题；再次是探讨城市房屋拆迁存在问题的原因；最后是提出相应的措施改善城市房屋拆迁中存在的问题。

关键词：物权，拆迁，公共利益

Abstract

Urban Housing Demolition is our country's modernization process can not avoid a hot issue. As China's political and economic system reform, urban housing demolition in a variety of increasingly complex legal relations.

In this paper, demolition of the existing system and the lack of existence of inadequate theoretical and empirical analysis, analysis of urban housing demolition cause of the problem, and how to modify the demolition system provides the appropriate measures, hoping to improve the system of housing demolition some help.

This article studies the use of standardized methods of case studies. Text is divided into four parts: the first is to describe the legal nature of house demolition; followed by the analysis of urban housing demolition problems; once again is to explore the problems of urban housing demolition reasons; finally propose appropriate measures to improve urban housing demolition Problems .

Key words: Property rights；demolition；public interest.

目录

1 拆迁的法律性质 (5)

1.2 关于房屋拆迁法律性质的各种学说 (5)

1.2 对房屋拆迁性质的探讨 (6)

2 房屋拆迁中存在的主要问题 (7)

2.1 房屋拆迁许可证颁发制度不规范 (7)

2.2 房屋拆迁补偿费偏低 (7)

2.3拆迁认定及补偿安置缺乏法律依据 (7)

2.4违法强制拆除被拆迁人的房屋 (8)

2.5 没有明确公共利益，与宪法、物权法的规定相抵触 (8)

2.6 强制拆迁法律制度存在明显缺陷 (8)

2.7 民事法律关系和行政法律关系相互交织 (9)

3 存在问题的原因分析 (10)

3.1 法律法规没有界定“公共利益”范围 (10)

3.2 评估工作不公正 (11)

3.3 《拆迁条例》制度设计不合理 (12)

3.4 政绩工程和腐败官员在作怪 (13)

3.5 《拆迁条例》和《宪法》等法律相抵触 (13)

4 建议与思考 (15)

4.1 切实解决法律法规冲突，统一安置补偿尺度 (15)

4.2 提高行政机关的行政意识 (15)

4.3 提高拆迁人员的综合素质 (16)

4.4 有关单位协调合作 (16)

4.5 加强法制和政策宣传力度 (16)

4.6 健全监督机制，加强廉政建设 (16)

4.7 尽快建立和健全行政强制执行机制 (17)

4.8 健全市场评估机制 (17)

结语 (18)

主要参考文献 (19)

1 拆迁的法律性质

房屋拆迁的法律性质是构建房屋拆迁法律制度的基础，弄清楚拆迁的法律性质才能从宏观上把握拆迁制度的整体。

1.2 关于房屋拆迁法律性质的各种学说

城市房屋拆迁所涉及的法律关系非常复杂，比较通行的观点认为城市房屋拆迁实际上涉及到以下几种不同性质的法律关系:一是政府与拆迁人之间的行政许可法律关系。在房屋拆迁以前，拆迁人必须持有国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门审查后，对符合条件的被申请人，发给其拆迁许可证。二是拆迁人与被拆迁人之间就拆迁补偿安置所进行的平等协商的私法关系。在房屋拆迁主管部门规定的拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就拆迁补偿、安置事宜进行协商，并签订书面的安置补偿协议。也就是说，基于城市总体规划和发展的需要，在“是否拆”这个问题上应该而且必须体现出强制性，但对被拆迁人如何补偿安置的问题上，则要遵循平等协商的原则，不应该有强制性。三是行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，达不成安置补偿协议，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决:被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。也有人认为，虽然城市房屋拆迁涉及到多个方面，涵盖多个法律关系，但其中只有两个最基本的法律关系，即行政主体与行政相对人之间的行政管理关系和拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系。

关于房屋拆迁的性质主要的观点有：一民事行为说，认为城市房屋拆迁是民事行为，应受民事法律规范。拆迁的过程应当在拆迁人与被拆迁人的协商下完成，体现当事人的平等和意思自治。④最高人民法院曾就受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题作出批复：“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理”。⑤二行政行为说，认为在政府，拆迁方，被拆迁方三者关系中政府占主导地位，政府权力的介入使原本应体现平等，自愿，协商原则的拆迁过程具有了行政强制性，是作为平等主体的拆迁方在没有征得被拆迁方同意的情况下进行强制拆迁的合法理由，没有政府权力的介入，强制拆迁行为根本不可能发生。⑥三混合说,认为拆迁管理部门对于拆迁的行政许可行为，必要时房屋拆迁管理部门的行政裁决行为和行政强制拆迁行为，这些都属于行政法律行为的范畴。拆迁人与被拆迁人之间订立补偿安置协议的行为则属于民事法律行为。因此，城市房

屋拆迁是行政行为和民事行为的混合。目前，认为城市房屋_拆迁是行政行为和民事行为的混合的观点在学术界占据主流地位。

1.2 对房屋拆迁性质的探讨

对于房屋拆迁的性质，我基本同意第二种学说，即把城市中的房屋拆迁行为定性为政府的行政行为。我将房屋拆迁行为定性为行政行为，是基于以下理由。在政府、拆迁方、被拆迁方三方之间的关系中，政府是占据着主导地位的。从拆迁的发生来看，先是由政府对城区建设进行统一规划，确定进行房屋拆迁的范围，然后发布拆迁公告，进行拆迁方招投标公告。因此，这首先发生的是政府与被拆迁方之间的具体行政关系。虽然政府没有进行房屋拆迁的具体执行工作，但并不能改变政府权力参与的本质。没有政府权力的介入，作为平等民事行为主体的拆迁方就没有合法理由在没有征得被拆迁方同意的情形下进行强制拆迁。在非公共领域中，任何强制行为在法律上都是找不到正当理由的。所以，如果没有政府的首先介入，我们所谈论的拆迁行为根本就不可能发生。所以，虽然在三方的关系中存在着民事法律关系，但无疑行政关系是占主导地位的。所以，在拆迁的过程中，政府是扮演着主导性角色的。它不但是行为的组织者、监督者，也是矛盾纠纷发生后的仲裁者。但我们认为，把政府的作用仅仅定位了仲裁者的角色上并不准确。基于我们上面分析的政府强制权力的介入、行政关系的优先地位，我们以为，把政府与被拆迁方作为拆迁关系的双方，而把拆迁方看成政府的受委托人更为合适。拆迁方所进行的一切行为都是代表政府进行的，政府与拆迁方之间的关系是一种行政合同的关系。这样一来，三方之间的关系就显得清晰，也更为符合城市房屋拆迁的实际，并且也有利于纠纷发生以后各方责任的确定。因为，如果把房屋拆迁定性为民事纠纷，当纠纷发生以后，利益受损的一方可以寻求到法院来解决。但事实上，法院在平息类似事件中的作用并不明显。这是因为由于政府权力的介入使得各方的法律关系变得复杂，法院也变得无所适从。并且，可以想象的是，如果有关拆迁的纠纷都交由法院来解决，那么，很可能的情况是，被拆迁方利益受损之后不能得到恢复，矛盾也不能得到合理的解决。所以，由法院来充当争议的最后解决者并不是有效的制度设置。

2 房屋拆迁中存在的主要问题

2.1 房屋拆迁许可证颁发制度不规范

城市房屋拆迁是一种土地集约化经营行为，涉及房屋管理、土地管理、规划管理、建设管理、文物管理等一系列行政管理的内容。因此，需要公权力对其进行监督管理，如房屋拆迁许可证的颁发、房屋拆迁纠纷的行政裁决、行政强制拆迁等。但从我国目前实际情况来看，很多拆迁管理部门属于事业单位，这些事业单位是指各级地方政府、开发区管委会建立的房屋拆迁中心、拆迁办等事业单位。这些部门处于非政府与“二政府”、企业与准企业、非盈利与变相盈利状态。作为事业单位的拆迁管理部门具有双重职能，即经营职能和管理职能，而这两种职能常常交织在一起被滥用，使得拆迁人既是“运动员”，又是“裁判员”。从实践中看，这些事业单位性质的拆迁管理部门颁发拆迁许可证仍是一个普遍存在的问题，这些作法违反了房屋拆迁相关的法律法规的规定，从而造成拆迁的混乱局面。

2.2 房屋拆迁补偿费偏低

许多地方屋拆迁补偿标准是拆迁地方制定的文件规定的，往往低于房屋市场价格，使得被拆迁人的房屋被拆除后，没有能力在购置新住房。尤其是随着经济社会的快速发展，房屋价格不断攀高，使补偿价格明显低于当地新建房屋实际价格。如西平县在进行拆迁补偿时，执行的是西政[2008]55号文件，一等框架结构每平米补偿标准是595元；一等排架结构补偿标准是每平米553元；一等砖混结构房屋补偿标准是每平米468元。而市场购房均价每平米在1300元左右，是补偿标准的两倍多。为了不至于吃亏太大，多数被拆迁人只好选择房屋产权调换的补偿办法，但原来居住的位置优势，宅基地都不复存在。因为开发商往往把好的区位开发成商铺等，以获取最大的经济利益。被拆迁人为了维护自己的权利，必然会拿起法律武器来捍卫自己的权益，因此，就出现了一个又一个所谓的拆迁“钉子户”，也就直接影响了房屋拆迁工作进展和社会稳定，甚至出现恶性殴打事件。

2.3拆迁认定及补偿安置缺乏法律依据

2.3.1 对被拆迁的房屋性质认定及补偿

住宅房屋与经营性用房在房屋拆迁补偿中，补偿数额存在较大的差异。因此，在房屋拆迁工作中，依据法律规定正确界定房屋的性质，给予被拆迁人一定经济补偿，是房屋拆迁工作中首先要解决的问题。由于房屋拆迁主管部门、拆迁人对被拆迁房屋性质认定不准确，对于应按经营性用房标准给予补偿的，按住宅用房认定并给予补偿，造成被拆迁人的不满，发生纠纷，引发诉讼，甚至引起当事人

越级上访。

2.3.2 对违章建筑性质的认定及补偿

违章建筑的认定是行政主管部门的职权范围，作为房屋拆迁主管部门、拆迁人都没有认定权利，也没有必要自行认定。但从目前房屋拆迁的现状来看，对多数被拆迁房屋是否属于违章建筑，均缺乏依法予以认定，缺少必要的法定程序，随意性较大。事实上，有的居民祖祖辈辈就住在老宅基地上，政府没有进行房产证的清查登记工作，由于法律知识贫乏，不少群众不知道不动产的所有权以登记为准，以为祖先遗留下来的住宅理所当然的具有所有权，自己又不出售，一旦政府决定拆迁公告张贴出来，才知道以房产证为所有权依据，而此时政府就公告停办建房的一切手续，房产证自然无法办理，被拆迁人与拆迁人的矛盾就显现出来。

2.4违法强制拆除被拆迁人的房屋

房屋拆迁管理部门就房屋拆迁补偿安置所作出的行政裁决具有执行力，其执行方式，一是可以通过相对人的自愿履行；二是法律行政法规明确授权的，具有执行权的行政机关的强制执行；三是人民法院的强制执行。在实际房屋拆迁过程中，有部分拆迁案件存在违法强制拆除的问题，其表现在：1.没有作出裁决或者强制拆迁决定而进行的强制拆迁。2.没有进行补偿而实施的强制拆迁。3.在强制拆迁之前没有证据保全实施的强制拆迁。因此在行政诉讼中，被告往往在法律规定的期限内无法向法院提供有效证据。那么，被拆迁人在诉讼中提出合理的财产主张时，人民法院无法予以支持。4.在送达拆迁文书及拆迁时间方面违反法律规定。这些问题的存在，主要是因为拆迁管理部门监督不力造成的。

2.5 没有明确公共利益，与宪法、物权法的规定相抵触

根据我国宪法第十条，《土地管理法》第二条及《物权法》第42条的规定，国家基于公共利益的需要，才可对房屋进行征收。其中的“公共利益”是一个不确定的概念，经常成为地方政府侵犯公民土地权益的护身符。其实，公共利益是一个非常复杂的概念，从地域方面来说，有国家范围内的公共利益和区域之内的公共利益；从时间方面来说，有长远的公共利益和近期的公共利益；从公共利益的内容来看，有财产及其权益的公共利益，有秩序及安全的公共利益，有生存发展的公共利益等。而现行的拆迁条例，实际操作中，无论是公共基础设施建设，还是旧城改造、商业开发都按公共利益进行征收，没有把公共利益的拆迁和商业开发区分开来。

2.6 强制拆迁法律制度存在明显缺陷

从实体方面看，我国宪法第十三条规定，公民的合法私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。强制拆迁作为一种对“非国有财产的强制征收”行为，涉及到被拆迁人基本民事权利以及财产权利的调整，只

能由全国人民代表大会专门立法。《中华人民共和国立法法》第八条也明确规定对非国有财产的征收只能制定法律。显然由国务院制定的拆迁条例中强制拆迁制度违背了宪法和立法法。从程序方面看，拆迁条例第十七条对强制拆迁的程序作了规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人、房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，当事人申请，由房屋拆管理部门裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起，三个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。可以看出裁决机关就是发证机关，对被拆迁人显然不利；同时，诉讼的可操作性不强，因为拆迁人给予货币补偿或提供周转用房，被拆迁人不满意才会诉讼，而不停止强制拆迁的执行，即使官司赢了，被拆迁人原来的房屋已经不存在了，诉讼的目的无法实现，对被拆迁人是不公平的。

2.7 民事法律关系和行政法律关系相互交织

城市房屋拆迁行为到底是民事行为,还是行政行为,或者是一种民事与行政的混合行为,在理论上存在不同看法。与之相对应,拆迁法律关系有民事法律关系说与行政法律关系说之争。民事法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权,拆迁人之所以能够实施拆迁是基于契约而产生的合同权利。行政法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是国家对国有土地使用权的回收和征收。事实上,对执行现行的拆迁条例来说，城市房屋拆迁行为既有行政行为,又有民事行为,因此,既有民事法律关系,又有行政法律关系，二者相互交织。

3 存在问题的原因分析

城市房屋拆迁中，之所以存在这样那样的问题，一方面是因为各级政府为了发展当地经济，改善城市面貌，提高城市品位，急功近利造成的。更重要的是现行的拆迁条例存在十分突出的问题。与《宪法》、《立法法》、《物权法》等法律相抵触。《物权法》第四十二条明确规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位个人的房屋及其他不动产。征收单位个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。该条款明确：为了“公共利益”的需要，才可以在“征收”的基础上，依法给予“拆迁补偿”。而现在正在实施的拆迁条例的立法宗旨是：“为加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行,制定本条例。”根本没有提及公共利益。可见，现行的拆迁条例存在很大的法律缺陷。为了维护广大被拆迁人的合法权益，不少专家和学者以不同方式提出了修改意见和建议。最有影响力的是2009年12月7日，北大法学院姜明安等5名学者通过特快专递的形式向全国人大常委会递交的《关于对<城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》，建议立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》）进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对《拆迁条例》进行修改。现在对城市房屋拆迁存在问题的原因进行分析。

3.1 法律法规没有界定“公共利益”范围

我国《宪法》规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。但是我国《宪法》同时又规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第2款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。”并在其第58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:公共利益需要使用土地的;为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的。”《城市房地产管理法》第19条规定:“在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条也作了类似规定。可见,宪法和上述法律、行政法规都规定“公共利益”是征收或征用土地及公民的私有财产的目的。但是,在房屋拆迁立法上这一立法宗旨却悄然发生着变化。《拆迁条例》第1条立法宗旨是：“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,制定本条例”，立

法目的很明确，就是为了强力推进拆迁工作，加强城市管理，而没有把保护被拆迁人的合法权益放到重要位置。甚至没有提及为了公共利益的需要，更不用说界定公共利益的范围了。《拆迁条例》第十条规定:拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位拆迁。房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。在这种情况下，无论是公共利益的拆迁，还是商业开发的拆迁，政府都站在幕后发放拆迁许可证，让拆迁人站到前沿去和被拆迁人谈判。在为公共利益而拆迁的前提下，政府作为拆迁主体就隐藏起来了，而一旦出现拆迁纠纷，政府拆迁管理部门就及时站出来进行行政裁决，成为裁判员，强力推动拆迁工作的顺利进行;而基于商业利益的拆迁，政府部门却象公共利益拆迁一样进行许可、裁决等，切实维护着所谓的开发商的权益，而置被拆迁人的利益而不顾。

3.2 评估工作不公正

3.2.1拆迁人与评估人关系密切而造成的不公平

由于我国的房地产评估机构大多是由政府的职能部门演化而来的，它理所当然的就会在评估时偏向当地政府，加上房地产企业是房屋评估机构的主要评估业务来源，房地产商把房屋评估业务交给哪个评估机构，就会使哪个评估机构获取收益，所以房地产商和评估机构的关系往往是很密切的。这些因素使房地产评估机构往往会偏向拆迁人，使其在房屋拆迁评估中难以保持中立。又因为我国至今尚未成立具有权威性的、中立的房地产价格监测机构，难以形成成熟的房地产市场参考价格。而政府制定的参照标准往往是依据多年以前的数据制定的，加上当地政府为了自身的利益，其在制定评估办法的时候会限定评估的方式和范围，使有利于被拆迁人的因素不能进入评估范围。这些因素的存在导致房屋拆迁评估机构对被拆除房屋价值的评估结果往往不利于被拆迁人。

3.2.2 土地使用权没有列入评估范围

土地使用权是指土地使用者在法律规定的范围被对其所使用的土地享有的占有、使用、收益和依法转让的权利。这种权利的产生是以土地具有使用价值为基础，同时又具有商品的属性，它是民法意义上的用益物权的一种。国有土地使用权出让制度是创设国有土地用益物权的唯一的法律制度。土地使用权作为一种独立权利形态的存在，无论在立法上还是在实践中，都已经得到广泛的确认。国有土地使用权的取得方式，依法有两种：一种是有偿转让；另一种是无偿划拨。无偿划拨土地使用权的方式曾经是我国创设国有土地使用权出让的主要方式，随着我国国有土地使用权制度的改革，它逐步被有偿出让方式广泛取代，无偿划拨国有土地使用权的适用范围仅限于土地法所规定的极少数的几个方面。国有土地使用权有偿出让已成为我国现阶段国有土地使用权出让的主要方式。在国有土地使用权出让的法律关系中，国家是以国有土地所有者的身份出现的，在这里，国家作为土地所有者的法律地位与国有土地使用权受让者的法律地位是完全平等

的，双方基于国有土地使用权出让的行为是民事法律行为。双方达成国有土地使用权出让合同后，双方因转让国有土地使用权所形成的关系是民事法律关系，依法应受民法的调整。国有土地使用权人依法取得的国有土地使用权是其所拥有的一项财产权利。随着我国土地法律制度的改革，现在被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权，基本上都是被拆迁人有偿取得的，所以，被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权是其合法拥有的用益物权，是被拆迁人的合法财产，依法应明确将其纳入拆迁安置补偿范围内，予以合理的补偿。而根据《拆迁条例》的规定，拆迁人是从当地政府那里通过申请获取国有土地使用权批文后，手持房屋拆迁许可证通过拆除被拆迁人的房屋，获取国有土地使用权的。拆迁人不是从被拆迁人那里得到的国有土地使用权，它当然不会愿意补偿被拆迁人因为失去国有土地使用权所遭受的经济损失。当地政府又因为没有直接依法定程序“收回”被拆迁人的国有土地使用权，当地政府就避开了征用或征收程序，所以当地政府也不会向被拆迁人支付相应的补偿金。这样，被拆迁人的国有土地使用权这一特殊的财产被当地政府隐性无偿“收回”，没有得到应有的补偿，对被拆迁人来说是显失公平的。

3.2.3 被拆房屋的预期收入被忽视

被拆迁人因其房屋被拆迁所遭受的经济损失，不仅包括房屋本身的直接经济价值，还包括房屋的附属物价值，以及该房屋的隐形资产。一般情况下，被拆除的房屋大都位于城市的黄金地段，其中经济用房较多，该经济用房被拆除后，拆迁人就会投资建成商品房或者高层建筑，拆迁人的隐形资产在无形中得到了难以估量的增加。而被拆迁人因此所遭受的经济损失，应视为预期收入。而在目前的《拆迁条例》中，被拆迁人的预期收入往往被忽略不计。

3.3 《拆迁条例》制度设计不合理

之所以出现补偿和拆迁程序上的违法性，是因为《拆迁条例》本身制度设计不合理。《土地法》第十三条明确规定：依法登记的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。根据《拆迁条例》的有关规定，当地政府许可房屋拆迁的单位实施拆迁的前提条件之一，就是申请实施拆迁的单位在拆迁之前必须拥有该区域内的国有土地使用权批准文件。当地政府批准拆迁人使用该土地时，必须是当地政府未将该土地的使用权出让给他人，或者当地政府已经依据《土地法》第五十八条之规定，依法收回了该国有土地使用权。否则，当地政府就无权向申请单位颁发房屋拆迁许可证。十分遗憾的是：《拆迁条例》对当地政府是依据何法律、按何种法定程序把正在被被拆迁人使用的国有土地使用权又出让给拆迁人的，却只字不提，规避了《土地法》、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中关于土地使用权出让和转让、回收时应遵循的法定程序。

3.4 政绩工程和腐败官员在作怪

3.4.1 经营城市为政绩

房地产开发过程中，最大的推手是各级地方政府，主要缘由是中国政府对政府官员的考核体制落后、片面强调GDP和财政收入，而一个地方的房地产开发就可以直接拉动GDP和财政收入的增长。一些地方政府官员，为了尽快推动房地产业的兴起，不惜牺牲老百姓的利益，采取招商引资、限制单位建房等手段，肆意抬高地价，制定优惠政策，吸引外商大搞房地产开发，以促进财政收入的增加，然后可以拿出更多的资金搞所谓的城市基础设施建设，大搞政绩工程，今天在这里建一个广场，明天在那里修一条大道，今天在这里搞个人造景观，明天在那里筑个超大展馆。这样做的结果是美化了城市，改善了环境，让老百姓开心，更关键的是上级考核时成为理所当然的政绩工程，为这些官员的提拔重用创造有利条件。

3.4.2 官商勾结谋利益

城市房屋拆迁之所以矛盾突出，除去《城市房屋拆迁管理条例》制度本身存在缺陷因素外，当地政府对城市房屋拆迁活动监管不力和执法不严，城市房屋拆迁活动中存在严重的腐败现象也是不容忽视的问题。导致许多恶性房屋拆迁事件的发生，几乎都与补偿不合理、安置不到位、野蛮拆迁以及当地政府不正当介入社会拆迁活动、不按法定程序办事、动用司法力量实施强制拆迁有关。更有甚者，一些地方政府主管部门的官员与拆迁人相互勾结，在城市房屋拆迁中大肆收受贿赂，违规批准拆迁人进行房屋拆迁，放纵拆迁人的违法行为，造成被拆迁人重大损失。那些腐败的官员利用其手中掌握的权力去寻租；不法的开发商（拆迁人）利用手中的财富，去寻求行政权力的支持，以便在城市房屋拆迁中，以最小的投入，来获取最大的利益回报。两者的需求，往往能使双方在城市房屋拆迁活动中勾结在一起，政府官员收受贿赂，给拆迁人在城市房屋拆迁活动中大开绿灯，纵容其违法拆迁，致使国家利益遭受损失的同时，大肆侵害被拆迁人的合法权益。在处理房屋拆迁纠纷时，极力偏袒拆迁人，以保障城市建设的效率为借口，恣意侵害被拆迁人的利益，甚至不惜借助国家强力部门的力量，为不法的拆迁人保驾护航，强制把被拆迁人赶出家门。这是当前我国城市房屋拆迁中，引发恶性拆迁案件和大规模集体上访事件频频发生的主要因素。当前，在城市房屋拆迁中存在的腐败问题已经引起了党和政府的高度重视。

3.5 《拆迁条例》和《宪法》等法律相抵触

房屋所有权是公民的基本权利，是受《宪法》保护的，《宪法》第十三条明确规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给与补偿。《物权法》和《立法

法》也做出了类似的规定。可见，实行强制拆迁，剥夺被拆迁人的私有财产权，必须具备两个最基本的条件，一是为了公共利益的需要，二是依照法律规定。而现行的《拆迁条例》却忽视了上述条件。《拆迁条例》第十七条对强制拆迁作出了规定：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。因此，笔者认为，在没有明确是公共利益还是商业利益的前提下，根据国务院的条例，就对房屋进行强制拆迁，是违背《宪法》和《物权法》规定的。

4 建议与思考

针对房屋拆迁中的诸多问题，2009年12月7日，北大法学院姜明安等5名学者向全国人大常委会递交了《关于对<城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》，建议立法机关对《拆迁条例》）进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，进行修改。国务院对法学专家的联名建议书高度重视，在广泛征求专家学者意见和听证的基础上，对现行拆迁条例进行了修订，并于2010年1月29日在其网站上公布征求意见稿，对其适用范围、征收程序、征收补偿、关于非公共利益的需要实施的拆迁等问题都予以了明确规定。征求意见已于2月12日截止。笔者就当前拆迁中存在的上述问题及原因，结合即将出台的《征收条例》，提出以下建议及思考:

4.1 切实解决法律法规冲突，统一安置补偿尺度

建议市政府以国务院和省条例为依据，调整并适当放宽营业用房的认定标准，对破墙开店等改变房屋用途但未办产权证变更手续的，在拆迁时应当参照营业用房进行评估处理，同时责令其补办有关手续，补缴依法应当缴纳的费用。建议市政府在认真调查研究的基础上，参照不同地段的商品房价格，调整并适当提高全市房屋拆迁的补偿标准。对于商品房价格升幅较大的地段，应大幅提高区位价标准。对同一地区的、同一类型的房屋在拆迁补偿时，要执行统一的标准。对弄内小店不应按住宅房120%标准进行补偿，而应参照营用房补偿。此外，还应统一规定并适当提高房屋装潢的补偿标准。

4.2 提高行政机关的行政意识

各级行政机关在拆迁过程中提高依法行政意识，充分贯彻执法为民思想，切实解决被拆迁人的实际困难。要实事求是的地确定房屋性质、安置途径和补偿标准，切实解决被拆迁户购房难问题，对一些确无能力购房的，要尽量采用产权调换的方式进行安置;对于一些以开店谋生，确实没有其他生活来源的被拆迁人，在做好拆迁安置的同时，还应尽可能帮助落实就业岗位，切实解决被拆迁人就业难问题，或者帮助安置门面房，使其继续开店谋生;拆迁主管部门在拆迁纠纷进行裁决时，必须严格依法办事，既要严格执行程序，又要严格适用实体法，同时要做好法律、政策的宣传工作，以求达到利益公平，取得较好的社会效果。因为拆迁人实施的拆迁行为是一种民事行为，拆迁人与被拆迁人因拆迁所形成的关系是一种民事法律关系，因此在处理拆迁纠纷时必须坚持公平原则，调解原则，尽量促使拆迁人与被拆迁人的利益平衡。据此，建议拆迁裁决机关在对拆迁纠纷进行裁决时，增设调解程序。

4.3 提高拆迁人员的综合素质

必须加大对拆迁人员的培训力度，进一步提高拆迁人员的综合素质。针对我市拆迁队伍的扩大，人员素质参差不齐，法律政策水平不高的状况，建议拆迁主管部门必须加大对拆迁人员的培训力度，加强对负责拆迁裁决人员的业务培训，尤其是对国务院、省拆迁条例，市拆迁办法及建设部新出台《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的培训，使裁决人员能迅速掌握和熟练地运用这些法律法规和规章的规定，迅速提高法律政策水平。拆迁人员在实施拆迁过程中，要加强有关法律政策的宣传，耐心做好被拆迁人的思想工作，努力促使其服从和服务于城市建设大局，坚决杜绝衙门作风和简单粗暴的工作态度。

4.4 有关单位协调合作

各有关单位要通力协作，形成全力，切实解决拆迁安置矛盾。规划、国土、房管、民政、公安、工商等政府职能部门及有关单位和基层组织要积极配合建设等部门和法院开展拆迁安置工作。应严格按照拆迁法规、政策规定，履行拆迁项目的审查及拆迁过程中的监督职能，同时，依照严格按照拆迁条例规定履行好各自的职责。尤其是规划、房管、公安等部门应加大对房屋使用的管理力度，对于改变房屋用途的，应促使其到有关部门办理审批手续;工商部门必须依法严格营业执照的发放条件，严格把关，对于仅有经营场所，而未办理营业用合法使用证的，一律不予登记发照，防止在拆迁过程中产生遗留问题。各级民政部门应加大对因拆迁安置引起生活困难的社会弱势群体的保护力度，正确认识拆迁补偿款的性质,对因拆迁安置导致生活困难的被拆迁人，应及时进行救济,给予社会保障。

4.5 加强法制和政策宣传力度

政府各职能部门，尤其是拆迁主管部门要充分利用新闻媒体和其它有效载体宣传特大城市建设对实现“两个率先”、加快沿江开发的重要意义。使广大老百姓能树立大局观念，从大局考虑，不过分计较个人利害得失;大力宣传国务院和省条例、市办法和其他有关拆迁的政策规定，进一步提高人民群众对有关拆迁的法律、政策的认知度，要使拆迁法律和政策做到家喻户晓、深入人心;法院受理此类案件后，也要继续做宣传和协调工作，尽量促使拆迁人与被拆迁人双方达成拆迁安置补偿协议，妥善化解矛盾。

4.6 健全监督机制，加强廉政建设

拆迁主管部门在拆迁裁决中，应严格按照法定程序，当好居中裁决的公正人，避免使被拆迁人产生误解，形成对立情绪。同时也要认真履行好法律赋予的职责，对拆迁人实施的拆迁行为进行规范，对拆迁过程中弄虚作假、不平等对待被拆迁

人的情况予以干预，一经查实，要进行依法处理。要拓宽拆迁行政行为接受外部监督的范围和渠道。目前对行政拆迁行为主要是在法院受理后才接受司法审查，而在自觉接受社会各部门和广大人民群众的监督方面还须建立相应的制度，增强可操作性。

4.7 尽快建立和健全行政强制执行机制

国务院条例规定，被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门依法申请人民法院强制拆迁。根据上述规定，只要被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，政府就可以责成有关部门强制拆迁;根据最高法院司法解释规定，拆迁主管部门申请法院执行其裁决的，必须等三个月的起诉期限界满以后。因此两种执行方式比较，政府责成有关部门强制拆迁的效率要比申请法院强制执行的效率高，而且这也比较符合拆迁工作的需要。据此建议政府尽快建立政府强制拆迁的机制。另外，这一执行机制可以先在市政拆迁项目中试行。

4.8 健全市场评估机制

国务院条例第二十四条和省条例第十五条、第十六条、第十八条规定，对被拆迁房屋和安置房屋进行房地产市场评估。根据上述规定，应当逐步去消房屋评估搞政府定价，逐步建立和健全市场评估机制。首先由拆迁人和被拆迁人在政府核定的评估机构中选择评估机构，然后由评估机构根据被拆迁房屋区位基准价以及房屋的周边环境、交通和商业服务便利程度、公共事业设施配套状况等因素来评估出被拆迁房屋相对实际的价格。目前可以参照同类地段二手房价格进行评估。这种做法比较符合国务院和省条例的规定。

结语

纵观人类历史，任何成功制度的建立都会经历矛盾冲突，改进修正，日臻完善这三个阶段，所以对于制度中存在的问题没必要回避，相反我们应该认真对这些问题进行思考，找出解决的办法。房屋拆迁制度涉及到公民财产保护和公共福利改进，也涉及到政府威信和社会谐，还涉及到立法和司法救济问题。作为房屋拆迁制度的重要组成部分，《城市房屋拆迁管理条例》颁布并实施已经七年，作为我国有关城市房屋拆迁管理的行政法规，对加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益提供了法律依据，起到了重要作用。但七年来，我国的政治、经济生活有了很大变化，立法环境有了很大改善，相关的法律法规或出台或修改，特别是今年物权法的颁布实施，其中规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这里的法律指的是狭义的法律，立法法的第8 条规定对非国有财产的征收要用法律来设定，由此看来，《城市房屋拆迁管理条例》可能有违反立法法和物权法的嫌疑。而且在实际操作中《城市房屋拆迁管理条例》的局限性和不完善之处也充分反映出来，在拆迁的程序设置，拆迁补偿的合理性以及强制拆迁的使用等方面不断受到社会质疑。为此，需对其中的法律漏洞予以研究，并制订预防措施，为立法提供依据，以保证我国房屋拆迁制度日趋完善。

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