众合刑法总论讲义(详细版)__徐光华

刑法总论讲义（详细版，根据2010年大纲修订）

作者：徐光华

刑法学结构图

刑法的概念、性质、任务和机能

刑法概说刑法的基本原则

刑法的适用范围

基础知识论犯罪的概念

犯罪概说犯罪的分类

犯罪主体：刑事责任能力、年龄、身份

犯罪论体系犯罪主观方面：罪过形式、认识错误、违法性认识的可能性、

期待可能性

（犯罪构成）犯罪客体：

犯罪客观方面：行为、结果、因果关系

排除犯罪性事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等

犯罪的未完成形态：犯罪预备、未遂、中止

犯罪论特殊的犯罪构成共同犯罪

总论（论犯罪）单位犯罪

实质的一罪：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯

罪数论法定的一罪：结合犯、集合犯

处断的一罪：连续犯、吸收犯、牵连犯

刑罚的概念

刑罚概说刑罚的目的

主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑

刑罚论刑罚的体系

（静态）附加刑：罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境

量刑：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑

刑罚的运用行刑：减刑、假释

刑罚的消灭：时效、赦免

危害国家安全罪

危害公共安全罪

破坏社会主义市场经济秩序罪

侵犯公民人身权利、民主权利罪

分论侵犯财产罪

妨害社会管理秩序罪

危害国防利益罪

贪污贿赂罪

渎职罪

军人违反职责罪

[掌握刑法结构图的意义]：

第一篇基础理论

第一章刑法与刑法解释

一、刑法的概念与渊源

（一）刑法的概念

从一般意义上讲，刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和。

（二）刑法的渊源——

1．刑法典（名称叫“刑法”的）。立法机关以“刑法”名称颁布的，系统性地规定犯罪与刑罚的法律，即狭义的刑法。

注意：刑法修正案的来由，目前有七个刑法修正案。

2．单行刑法。刑法典之外，独立地规定了犯罪与刑罚的法律。这类单行刑法的特点在于，它规定的内容也是犯罪与刑罚，而没有其它的规定；但是，它所规定的内容仅仅涉及某一个方面，而不像刑法典一样，系统地规定犯罪与刑罚。

目前我国的单行刑法只有全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

思考：为什么我国仅有一个单行刑法？

3．附属刑法。某部法律的整体性质不是刑法，但是也附带了极少量的犯罪与刑罚的规定。即附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款。如《产品质量法》、《反不正当竞争法》中有关刑事责任的规定。

[注意]：单行刑法与附属刑法的区别在于，前者是专门规定犯罪与刑法的规范，后者是其它法律规范中附带指明罪刑规范。

4．变通规定。民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚的变通或补充规定，也属于广义刑法的内容。但这种规定只在该特定区域适用。

二、刑法的性质与机能

（一）刑法区别于其它法律的特征：

1．特定性。刑法规定犯罪及其法律后果；其它法律规定的是一般违法行为及其法律后果。

2．广泛性。刑法所调整的社会关系（法益）相当广泛，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。

3．严厉性。一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。刑法是对被告人的生杀予夺，而其他法律责任如民事责任主要是钱可以解决问题。

4．刑法具有补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。

5．刑法是其它法律的保障法。

结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。

（二）刑法的机能

刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用。刑法现实的或者可能发挥的作用。

1．行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。

2．保护法益机能：使刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。

3．自由保障机能（人权保障机能）：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。使国民对自己的行为具有预测可能性；

刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。——李斯特

（1）无罪的人不受追究；（2）有罪的人不受突破刑法规定的追究。

结论：刑法的机能就是保护法益，不仅仅是保护遭犯罪行为侵害的法益，而且保护被告人的利益。（即通过罪刑法定原则来限定国家权力）要处理好法益保护机能与人权保障机能之间的关系。

三、刑法解释

应把握的总原则：刑法解释是对刑法规定的含义的说明，因此，任何解释都不能超出刑法用语可能具有的含义。

刑法为什么需要解释？

（一）刑法解释的效力（依据效力进行的划分）

1．立法解释。刑法施行过程中，立法机关（全国人大常委会）对发生歧义的规定所作的解释。——立法解释的主体：全国人大常委会。

[难点提示]：虽然是立法机关所做的立法解释，但其性质还是“解释”，而不是造法，解释时必须符合刑法条文的含义。

2．司法解释。最高人民法院、最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题进行的解释。

3．学理解释。

无论是何种解释，均不能超出刑法用语可能具有的含义。

（二）刑法解释方法

1．文理解释（字面解释）。根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。——严格遵循法律条文的字面含义，是刑法解释的常态

2．论理解释。参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

为什么需要论理解释？——文理解释难以得出正确的结论。如“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，其中“人”就不能根据文理解释，解释为所有的人。

论理解释中主要考点在于：扩大解释和缩小解释。

（1）扩大解释。法律条文的含义因为社会生活的变迁，现实生活中的一些情况严重按照字面含义难以纳入刑法的调整范围，将法律条文的含义适度扩大化，即其外延会变化。

[图示说明]：空白处表示刑法用语的通常含义，阴影处表示刑法用语通常含义之外，但是又在人们预测可能性之内的刑法用语的含义。

将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记卡”均属于扩大解释。但是，将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”，将强奸罪中的妇女解释为包括“男性”，均属于类推解释。

[扩大解释与类推解释的关系]：扩大的部分是与法律条文的本义基本相关的，能够从法律条文的含义适当推演出来。但是类推解释中，类推解释也是超出了条文的字面含义，但这个超出过份了一些，不能够从条文含义推演出来。拐卖妇女罪中的“妇女”不可能包括“男性”，因为男性不具有女性特征。

[图示说明]：左圈是刑法用语的本来含义，右圈则是超出了刑法用语的含义。类推解释就是超出刑法用语的含义进行解释。[答题技巧]：如果某一个官方解释，你在做题时无法拿准是扩大解释还是类推解释，请看这个解释是否有利于被告人，如果

是不利于被告人的，则是扩大解释而不是类推解释，因为不利于被告人的类推解释是被禁止的，官方的有权解释不宜认为是不利于被告人的类推解释。

（2）缩小解释（限制解释）。将刑法中的含义解释为小于字面含义。

从刑法保障人权的角度来讲，刑法由于规定的是涉及生杀予夺的犯罪与刑罚，因此，刑法缩小解释有助于限制刑法的处罚范围，有利于保障人权。缩小解释在保障人权中发挥了重要的作用，尤其是对于刑法的加重构成要件的解释，意义非常重大。

【缩小解释与目的性限缩】目的性限缩是对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，将原为法律文义所涵盖的类型积极地剔除其不含意旨的部分，使之不在该法律适用范围之列。故其属漏洞补充之一种。因此它与限缩解释的目的，功能并不一致，后者仅将法律条文的含义缩小至其核心部分，将模糊的，概念边缘的成分消极的未予考虑；而前者将实属规范一般文义之内，但却不符合规范意旨的类型，主动地剔除。它出现的原因在于由于立法者疏忽而将自己意图之外的类型错误的写入了规范。“不是限缩字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩”。

（3）当然解释。是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

例如，刑法第239条关于绑架罪的规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，以绑架罪论处。但如果是以勒索财物为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的，当然也应该以绑架罪论处。

[当然解释与扩张解释的区分]：当然解释也是扩大了刑法条文的含义，但扩张的对象在逻辑及事理上更具有递进性。

（4）反对解释。根据刑法规定的正面表述推导其反面的含义。刑法第50条死缓犯在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”，的反对解释是，“没有满2年，不得减为无期徒刑”。

注意：不同的论理解释方法可能得出的结果并不相同，但最终起决定作用的还是目的解释。

第二章刑法的基本原则

一、罪刑法定原则

第3条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

[答题要点]：

1.选项中有无罪的，应当特别慎重。

含义：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。——刑法第3条。即依法定罪量刑。

（一）罪刑法定原则的理念

1．宗旨：维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。

2．思想基础

（1）民主主义（人民的事情，由人民说了算）。

[问题]：习惯最能反映民意，定罪量刑的时候依据人们的习惯可以吗？

（2）尊重人权主义。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民对自己的行为具有预测可能性，即犯罪与刑罚必须通过刑法规定。

（3）三权分立学说。以立法权应制约司法权、防止司法罪刑擅断为根据，证明罪刑法定原则的必要性和正确性，其中还包含有权利制衡的政治理念、保障个人免受罪刑擅断之害的政治诉求。

4）心理强制说。

即：对人民而言：刑法应给予更多的民主、自由；对国家：刑法应当限制国家权力。

（二）内容

1.法律主义

形式侧面 2.禁止事后法（禁止不利于被告的溯及既往）

3.禁止类推解释（禁止不利于被告的类推解释）

罪刑法定 4.禁止绝对不定（期）刑

1.明确性原则

实质侧面 2.禁止处罚不当罚的行为

3.禁止不均衡的、残虐的刑罚

1．形式的侧面——刑事古典学派

对国家司法权的制约，限制法官的权力，限制司法权。

（1）法律主义：定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。1 [习惯法的其他意义]：习惯法不能成为刑法的渊源，但可以成为刑法解释时的依据。

[成文法的表现]：定罪量刑的刑法只能是中央立法机关的法律。即刑罚只能由最高立法机关规定，不能由地方立法机关。因为立法机关是全体人民产生的，最能体现人民的意志。

（2）禁止溯及既往——（立法目的是针对未来的一般事项，而不是针对过去的某一具体的事件或者案件。）已变通：从旧兼从轻，即禁止不利于行为人的事后法。（本质是：防止不教而诛）。仅适用于未决犯。

（3）禁止类推解释——已变通，有利于被告的类推解释可以适用，即禁止不利于被告的类推。或者说，罪刑法定原则仅仅是禁止有罪类推，允许无罪类推。因为罪刑法定原则的主旨就在于保障人权，有利于被告人的类推也是符合罪刑法定的主旨的。

（4）禁止绝对不定期刑。（法定刑可以采用相对确定的刑罚，宣告刑必须绝对确定）

2．实质的侧面——刑事人类学派

主要是控制立法机关的权力，限制立法权。即大家遵守的法律应该是良法。

（1）明确性。——明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。因此，刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的。

（2）禁止处罚不当罚的行为。——刑法的处罚范围不能太大，刑法是规制公民行为的最后手段，只有在迫不得已的情况下才使用，能通过道德、其它法律解决的问题，不要适用刑法。

（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。

[形式侧面与实质侧面的关系]：形式侧面主旨在于限制司法权，体现的是形式法治的观点；实质侧面主旨在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的体现。

二、罪刑相适应原则——以眼还眼，以牙还牙

第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

（一）含义

刑罚的轻重应当与客观的罪行、主观的责任相适应。（罪、责、刑相适应）

1．主观的责任：年龄、责任能力、罪过形式、累犯、犯罪中止、悔罪表现等。

2．客观的责任：犯罪在客观上所造成的危害。

（二）内容

1．刑罚与罪质相适应。罪质，即犯罪的性质，行为侵犯了何种法益、触犯了何种罪名。

2．刑罚与犯罪情节相适应。——量刑情节：如激愤杀人、被害人有过错的杀人行为、防卫过当杀人。

体现的是报应主义，即与“行为”相适应。

3．刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。体现的是预防主义，针对的是再犯可能性大小。与“行为人”相适应。

（三）贯彻

1．立法。

1我国《立法法》第8条规定，犯罪和刑罚只能由法律规定，而法律只能由全国人大及其常委会制定，所以，罪刑法定中的“法”只能是最高立法机关制定的法。

2．量刑。

3．行刑。

注意：对于罪刑均衡原则，应当注重其在刑法解释中的运用。当对某一种犯罪行为，我们可能得出多种解释结论时，如可能成立A罪，也可能成立B罪，这时候，就应当考虑以何罪论处更能实现罪刑相适应。比如实施招摇撞骗行为，骗取数额特别巨大的财物时，以招摇撞骗罪论处，只能处十年以下有期徒刑，不利于实现罪刑相适应。应当以诈骗罪论处。又比如，对于抢劫自己的财物一般不以抢劫罪论处，尤其是进入他人家中抢回自己的财物，如果以抢劫罪论处，就要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；对于以绑架方法索债的，定非法拘禁罪，因为以绑架罪论处，原刑法起点刑就是十年有期徒刑，所以司法解释将其解释为非法拘禁罪。

罪刑相适应原则与刑罚个别原则之间的关系

二者之间的基本关系是：罪刑相当原则是调整刑罚与犯罪即罪刑关系的基础性原则，为刑罚个别化原则的运用划定范围与疆界；刑罚个别化原则是调整刑罚与犯罪人之关系的基本原则，它要求刑罚应当根据犯罪人的具体特点有针对性地加以规定、裁量与适用，从而构成对罪刑相当原则的制约与校正。以罪刑相当原则为基础性原则，以刑罚个别化原则为校正性原则，是各国刑法协调罪刑相当原则与刑罚个别化原则之间关系的基本做法。2

三、平等适用刑法原则——适用刑法人人平等原则（司法平等而非立法平等）

刑法第4条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

从历年司法考试反馈的信息来看，基本上不会考。

（一）思想基础

1．保障国民自由的要求。

2．保护法益的要求。

3．预防犯罪的要求。

4．刑法作为一种普遍适用规范本身的要求。

5．法治的基本要求。

注意：在立法中，刑法对于不同的主体给予不同的处罚并没有违反平等适用刑法原则。相反，那是通过立法的规定，使不同主体之间在实践中更趋于平等。“从实然的层面看，人与生俱来的能力是有差别的，人与人之间的不平等有着无可否认的自然基础、教育程度、生存环境、民族习惯、文明进化程度等因素造成的不平等是现实存在的。基于此种客观上的不平等，

某些罪刑规范会给予一定“类别人”不平等的对待，例如，对于未成年人犯罪的减免刑事责任的规定；某些条文有时甚至以形

3

式上的不平等来追求实质上的平等，例如，刑法第90条关于民族自治地方变通或者补充刑法的规定。”

（二）基本内容

1．平等地保护法益

2．平等地认定犯罪

3．平等地裁量刑罚

4．平等地执行刑罚。

[提示]：要注意刑法的性质与机能、刑法的基本原则尤其是罪刑法定原则在解答论述题中的积极意义。2006年以及2008年的论述题均与此有关，可以说，所有刑法的论述题均与此有关。

第三章刑法的适用范围

第6条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第7条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年

2曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第44页。

3刘树德：《罪状解构——刑事法解释的展开》，法律出版社2002年版，第27页。

以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

第8条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

第9条对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

第10条凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

第11条享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

第12条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

一、空间效力——一国刑法在何领域，对什么人有效力，考察刑法的管辖权问题

刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，也就是解决一个国家的刑事管辖权的范围问题。

[运用方法]：

（1）适用的优先顺序：属地——属人——保护——普遍管辖。（能用前面的原则的，就不用后面的原则）

我国的四种管辖原则之间彼此并不重叠，对同一种犯罪，不存在同时适用两种管辖原则的可能。

（2）多数国家坚持好几个原则：这会导致管辖权的冲突。——考生只需要知道我国刑法有没有管辖权，不需要考虑其它国家的管辖。这是因为在公法问题上，除非有条约，各国只考虑自己的法律，不考虑其它国家的法律。

（一）属地管辖——针对的是国内犯

凡是在我国领域内犯罪，除有特别规定之外，一律适用我国刑法。

1．我国领域的范围包括哪些？

（1）领陆、领水、领空。

（2）我国船舶或者航空器内（即使在其它国家领域内，也认为在中国领域内）。——延伸的范围

[易错点提示]

a.必须结合我国刑法的规定来理解，适用我国刑法并不排斥适用他国刑法。

b.在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定。4其它的交通工具刑法没有规定，视同中国“凤凰”自行车。

c. 我国驻外使、领馆不宜认定为是我国领域内。

2．如何理解“犯罪地”在我国领域内犯罪？

即犯罪地（犯罪的行为或者结果）在我国领域内。包括如下情形：

（1）只要犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内即可。

（2）未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地。

（3）共同犯罪场合：犯罪行为有一部分发生在我国内、共同犯罪结果有一部分发生在本国内，全案视为在我国领域内发生。

（4）在网络犯罪的情况下，虽然犯罪人在外国实施的行为，但是结果可能会发生在全世界，出现犯罪结果的国家的刑

4国际列车上的犯罪可参照最高法院《刑事诉讼法解释》第10条规定办理，“在国际列车上的犯罪，按照

我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所

在地或者目的地的铁路运输法院管辖。”

法都有管辖权。

（5）预备行为、实行行为发生在我国领域内，都认为犯罪行为发生在我国领域内。我国刑法有管辖权。

3．特别规定（即使在我国领域内犯罪，也不使用我国刑法的）

（1）享有外交特权和豁免权的外国人。——通过外交途径解决。注意该类人员范围

（2）民族自治地方的变通或者补充规定。（需要经过民族自治地方的人大确认，但实践中这种情况根本没有）

（3）香港、澳门特别行政区、台湾的规定。

（二）属人管辖

我国公民在我国领域外犯罪的，适用我国刑法。

如何理解属人管辖：

1．中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但按照本法规定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不追究。

2．国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法。→对公职人员、军人从严，因其身份特殊3．上述犯罪，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

4．甲原本为外国人，在外国犯罪后取得我国国籍，发现其以前曾在外国犯罪，仍可适用我国刑法处理。——即刑法第7条中的“中华人民共和国公民”可以解释为“裁判时的中华人民共和国公民”。

（三）保护管辖

外国人在中华人民共和国领域外对中国国民或者国家犯罪。

现实生活中，这类案件很难追究刑事责任，尤其是我国与许多发达国家没有签订引渡协议。

保护管辖原则的成立要件：

1．所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。

2．按我国刑法规定法定最低刑为3年以上有期徒刑。

3．双重犯罪：所犯之罪按照犯罪地的法律也该受处罚。

符合上述条件，“可以”适用我国刑法。

[案例]：美国人甲在美国针对实施侵害中国利益的行为，根据中国刑法的规定，应处７年以下有期徒刑，请问是否可以适用中国刑法？——不能适用

（四）普遍管辖原则

对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。

保护管辖原则存在的理由：犯罪行为与中国没有任何关系，主要是为了保护世界的利益。

1．行使普遍管辖原则的限制：

（1）针对的应当是国际条约所规定的罪行；

（2）我国是相关条约的缔约国或者参加国；

（3）我国刑法将该行为规定为犯罪。

（4）原则上要求罪犯出现在我国领域内。

或引渡

2．处理方式：

或起诉——适用国内刑法（国际法中没有具体的罪刑规范）

3．常见的国际犯罪：海盗罪、恐怖主义犯罪、劫持民用航空器罪、战争罪、灭绝种族罪、毒品犯罪。

（五）对外国刑事判决的承认

凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。（刑法第10条）

[该条规定的原因]：

案例：大陆公民劫机去台湾，被台湾判了轻刑；但是，后来回到中国大陆，中国还是给他判他刑。二、时间效力

（历年司法考试试题基本没有考过）

（一）刑法的适用时间

刑法从何时起至何时止具有适用效力。

（二）生效时间

1．公布之日。

2．公布之后经过一段时间。

（三）失效时间

1．立法机关明文宣布某项法律失效。

2．新法生效同时意味着旧法失效。

（四）刑法的溯及力

1．概念。刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。

2．从旧兼从轻原则——我国刑法第12条

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1979年刑法1997年刑法

针对1997年以前实施的犯罪行为，1997年刑法是否具有溯及力问题。处理方式：

（1）行为时的法律不认为时犯罪，现行刑法认为是犯罪，适用行为时法。

（2）行为时法律认为时犯罪，现行刑法不认为是犯罪，适用现行刑法。

（3）行为时与现行刑法均认为是犯罪，且应追诉的，二者规定一致，或者行为时法规定较轻，按行为时法。若现行法规定较轻，适用现行法。

[易混淆问题提示]：该规定的适用对象是：未决犯。

（五）法律解释的效力

刑法生效司法解释1 司法解释2

1997年10月1日A罪1998 B罪2000

1．法律解释是对现行刑法的解释，因此其效力适用于刑法生效的全部期间。“正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行后实施的，就得按正式解释适用刑法”。5

2．具体情形的处理：

（1）行为时没有正式解释，审理时有正式解释的，适用正式解释。

（2）旧的正式解释认为某行为不构成犯罪，新的正式解释认为该行为构成犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用旧的解释。——可以认为是旧的解释误导行为人实施该行为，行为人缺乏违法性认识的可能性。

（3）旧的正式解释将某种行为认为构成犯罪，新的正式解释认为该行为不构成犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用新的解释。——可以认为旧的解释是错的，新的解释是对的，该行为本身就不成立犯罪。

（4）如果新旧解释完全一致，适用新的解释。

第四章犯罪概说

一、犯罪的概念

刑法第13条规定，犯罪是指一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利，以及其它危害社会的行为，依照法律应当受到刑法处罚的，都是犯罪，但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。

5张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第73页。

二、犯罪的特征

1．严重的社会危害性

如何理解严重的社会危害性？——侵害或者威胁了法益

2．刑事违法性——实际上印证了罪刑法定原则

3．应受刑罚惩罚性

三、犯罪的分类

1．自然犯与法定犯。

（1）自然犯：在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。如故意杀人罪。（不管哪个国家刑法，这些行为都会被规定为犯罪）

（2）法定犯：侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，主要是违反了统治秩序。如非法出租枪支、非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪。

自然犯与法定犯的区分具有一定的相对性，因为即使是法定犯，经过长时期的立法规定，人们内心也形成了遵守的确信，会形成一种道德确信，成立自然犯。

2．亲告罪与非亲告罪。

（1）亲告罪。告诉才处理的犯罪。

①侮辱罪（246条，严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

②诽谤罪（246条，严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

③暴力干涉婚姻自由罪（257条，致被害人死亡的除外）；

④虐待罪（260条，致被害人重伤、死亡的除外）；

⑤侵占罪（第270条）。

（2）非亲告罪。

3．国事犯罪与普通犯罪。我国刑法中的危害国家安全罪即属国事犯罪，其他犯罪则属于普通犯罪。

4．基本犯、结果加重犯。

4．即成犯、状态犯、继续犯。

第五章犯罪构成

一、犯罪构成概述

是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。其特征有以下三个方面：

1．犯罪构成是一系列主客观要件的有机整体；

2．犯罪构成具有法定性；

3．犯罪构成要件是对行为的危害性及其程度有决定意义的事实特征组成的：犯罪构成要件所要说明的是犯罪成立所要求的基本事实特征，而不是所有的事实描述。

二、犯罪构成的分类

1.基本的构成要件与修正的构成要件。

（1）基本的构成要件：刑法分则条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成。

（2）修正的犯罪构成：刑法总则就未遂犯、共犯（教唆犯与帮助犯）对基本构成要件进行修正而形成的构成要件。

2.完结的犯罪构成与待补充的犯罪构成

（1）完结的构成要件（封闭的构成要件）：是指刑法条文在构成要件的规定上，对犯罪的所有要素作出了完整表述的情形。

（2）待补充的犯罪构成（敞开的构成要件）：是指刑法仅规定了犯罪要素的一部分，其它部分需要法官在适用时进行补充的情形。

3.单一的构成要件与复杂的构成要件

（1）单一的构成要件：是指刑法对构成要件要素仅规定了单一内容的构成要件，即当刑法规定的构成要件中只包容单一行为、单一主体、单一责任形式（故意、过失）。

（2）复杂的构成要件：是指刑法规定的构成要件内容可供选择或互有重叠的构成要件。如刑法规定了两种以上行为、

对象、行为主体等，只要具体事实符合其中之一，便成立犯罪，如刑法第305条的伪证罪，主体是多种；又如，刑法规定了两种以上的行为，具体事实同时符合刑法规定时，才成立犯罪，如刑法第221条的损害商业信誉、商品声誉罪。

三、构成要件的要素

1.客观的构成要件要素、主观的构成要件要素。

（1）客观的构成要件要素：说明行为外部的、客观面的要素。如行为主体、身份、行为、结果。

（2）主观的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素。如故意、过失、目的、动机。

注意二者的区分：是只要存在于人的心理，还是必须在客观上有所表现。

2.记述的构成要件要素、规范的构成要件要素

（1）记述（明确）的构成要件要素。对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。

通常情况下，我们对记述的构成要件要素的认识不存在障碍。

（2）规范（不明确）的构成要件要素。我们通过感知并不能够获得正确的判断，需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素。——即这些用语的含义是需要解释才得适用的，在日常生活用语中没有明确的界限。大致可分为三类：

a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物

b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”，例如，乞丐在桥洞下的住宅、牧民的账篷、渔民的渔船。

c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品等，

[规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分]：

3.积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。

（1）积极的构成要件要素。积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素。

（2）消极的构成要件要素。否定犯罪性的构成要件要素。

4.共同的构成要件要素、非共同的构成要件要素。

（1）共同的构成要件要素：任何犯罪的成立都必须具备的客观要素。

（2）非共同的构成要件要素：并非任何犯罪只是部分犯罪的成立所必须具备的要素，仅仅是某些犯罪必备的要素。

5.成文的构成要件要素、不成文的构成要件要素。

（1）成文的构成要件要素：刑法明文规定的构成要件要素。

（2）不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。

第六章犯罪客体

犯罪侵害的，刑法保护的社会关系（或利益）。

犯罪客体在司法考试中的重要性：定罪。

一、客体的分类

简单客体：

直接客体复杂客体

同类客体：刑法分则章节的排列。

一般客体

二、犯罪客体与犯罪对象

（一）犯罪对象

犯罪行为所作用的，犯罪客体的客观表现。

（二）犯罪客体与犯罪对象的关系

1．犯罪客体是抽象的；犯罪对象是具体的。

2．犯罪客体揭示犯罪的本质；犯罪对象显示犯罪指向的人、物、信息。

3．所有的犯罪均会侵犯犯罪客体，但犯罪对象对象不一定遭受损害。

4．犯罪客体是犯罪的必备要件，而犯罪对象在有些犯罪中不存在。

5．犯罪客体是犯罪分类的依据，犯罪对象不是。

第七章犯罪客观方面

一、行为

行为的特征：

1.有体性（思想上的坏不能成为刑法的评价对象）；

2.有意性（例如，梦游中的行为，基于人的本能的身体反射行为）；

3.有害性。

（一）作为

行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的法益侵害行为，违反了刑法的禁止性规定。其特征：

1.表现形式：积极的身体动作。

2.直接违反了法律的禁止性规范。

[持有型犯罪属于作为犯]：

（二）不作为犯——刑法叫你做，你偏不做

不是指行为人没有实施任何行为，而是没有实施他应该履行的义务，不作为犯是违反了刑法的命令性规范。

是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

1.种类。

（1）真正不作为犯（纯正的不作为犯）：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。

（2）不真正不作为犯（不纯正的不作为犯）：刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常预想由作为予以实现的构成要件，由不作为来实现的犯罪。

[作为犯与不作为犯的区分标准]：是否负有法律要求履行的积极义务。如果有，不履行的，就属于不作为犯（作为犯与不作为犯除了行为方式存在差异之外，其它方面如罪过形式、犯罪停止形态等方面完全一致，即不作为犯既可以是故意，也可以是过失）。

2.不作为犯的成立条件

（1）当为。行为人负有实施某种行为的义务。

（2）能为。行为人在当时有能力履行。

（3）不为。因为行为人没有履行义务，造成或者可能造成危害结果。

3.不作为犯的作为义务的根据。

（1）法律明文规定的义务。

（2）职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。

（3）法律行为引起的义务。

（4）先行行为（危险行为）引起的义务。

一般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源。但是，正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的，不成为不作为的义务来源。紧急避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。（例如，张三遭受他人追杀，将在骑摩托车的李四推倒，抢走李四摩托车，后看见李四倒在地上受伤，犯罪分子已经被警察抓走，张三有救助的义务）。纯粹道德上的义务不能成为不作为犯的义务来源，例如，见危不救不成立犯罪；又如，男女朋友分手，女孩子自杀，男孩子也没有救助行为。

（5）自愿救助行为。

4．先前的犯罪行为能否成为作为义务的发生根据？

（1）刑法就加重结果已经作了特别规定的，依照刑法的规定。

a.交通肇事后，造成被害人重伤，然后逃跑，被害人因得不到及时救助而死亡，根据刑法的规定，仅成立交通肇事罪，适用较重的刑罚。

b.故意伤害他人，致他人轻伤的，不对他人予以救助，由于得不到及时救助，造成重伤，成立故意伤害罪（致人重伤）。行为人非法拘禁他人，并对他人使用暴力，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，造成被害人死亡的，认定为故意杀人罪。

（2）在刑法没有就某种（故意、过失）犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其它严重犯罪的情况下，如果先行为导致危险状态后，不履行排除危险的义务而导致重结果的，成立重结果的故意犯。——即刑法对于

造成重结果没有规定，则认为成立重结果的故意犯。

例如，刑法第344条非法采伐国家重点保护植物罪。行为人在非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸着他人头部，行为人不实施救助，而是逃跑，造成被害人死亡，定故意杀人罪。——故意杀人罪与非法采伐国家重点保护植物罪并罚。

例如，甲过失行为造成乙轻伤，同时产生了生命危险，甲不履行救助义务，乙死亡。甲成立不作为的故意杀人罪。

（三）行为的时间、地点与方法

1.有的条文明文要求行为必须在特定的时间、地点或以特定的方法实施。例如，刑法第340条（非法捕捞水产品罪）、第341条（非法狩猎罪）将禁渔期、禁猎期、禁渔区、禁猎区、禁用的工具、方法等作为构成要件要素；又如暴力干涉婚姻自由罪，要求行为人的行为方式为“暴力”。

2.有的条文将特定的时间、地点、方法作为法定刑升格的条件或从重处罚的情节。如聚众或者在公共场所当众犯强制猥亵、侮辱妇女罪的，处以加重的刑罚。（刑法第237条）

3.刑法条文没有明文将行为的时间、地点、方法规定为影响定罪与量刑的因素，行为的时间、地点与方法也会影响行为本身的法益侵害程度，因而成为量刑的酌定情节。

二、对象

（一）概念

1.概念。又称行为对象、犯罪对象、行为客体，是指行为所作用的，法益的主体或者物质表现。

2.几个相关概念的区别：

（1）犯罪对象与组成犯罪行为之物。如赌资是组成赌博罪之物，而不是赌博罪的对象。贿赂是受贿罪的组成之物，而不是受贿罪的犯罪对象。

（2）犯罪对象与行为孳生之物。行为孳生之物，是指犯罪行为所产生的物。例如，行为人伪造的文书、制造的毒品等。

（3）犯罪对象与供犯罪行为使用之物（犯罪工具）。如，使用伪造的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡不是对象，而是供犯罪行为使用之物。

（4）犯罪对象与作为犯罪行为的报酬取得之物。例如，行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，也不是对象。

（二）特定对象的意义

1.构成要件的要素之一。特定的对象在多数犯罪中是构成要件的要素之一，行为只有作用于特定的对象，才能构成犯罪。例如，刑法第262条的拐骗儿童罪，其对象只能是不满14周岁的未成年人。

2.特定的行为对象影响此罪与彼罪的区分。如盗窃一般财物、枪支弹药、国家机关公文。

3.对象不同影响罪行的轻重，因而影响量刑。如抢劫孤寡老人的财物比抢劫其它人的财物的危害性大，应当酌情从重处罚。

三、结果

（一）结果的种类

1.属于构成要件要素的结果（没有该结果不成立犯罪），不属于构成要件要素的结果。前者如刑法第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪；后者如故意杀人罪。

2.物质性危害结果，非物质性危害结果。后者如对人格的损害、名誉的毁损。

3.直接危害结果、间接危害结果。根据危害结果与危害行为的联系形式所作的分类，行为直接导致的结果，是直接结果；行为在导致危害结果之间介入了其它因素，此种结果是间接结果。如张三盗窃李四财物后，李四被盗后自杀。一般而言，直接结果影响定罪，间接结果影响量刑。

（二）危害结果的意义

1.区分罪与非罪。

2.区分犯罪停止形态。通常情况下，只有发生了危害结果时，也可能成立既遂犯。

3.影响量刑轻重的因素之一：

（1）作为法定刑升格的依据。

（2）作为法定的量刑情节。

（3）作为酌定的量刑情节。

四、因果关系——重点、难点、常考点2009年没有考

因果关系与刑事责任的关系

条件说：无前者（危害行为）就无后者

异常的因素

因果关系的判断步骤因果关系的中断

独立地起作用

（捷径：能证明某个因素独立起作用，并不依附前行为，则认为二者具有因果关系）

行为人实施行为时是否预见结果，不影响因果关系

结构图因果关系的特点（客观性）

不具有假设性

特殊表现形式

对因果关系的认识错误不影响因果关系的成立

因果关系是刑法上的，其前提是存在危害行为

关于因果关系的几个问题结果加重犯的因果关系

不作为犯的因果关系

一因一果的特例重叠的因果关系

竞合的因果关系

（一）因果关系与刑事责任的关系

1．因果关系是客观属性，刑事责任是主客观相统一的。（存在因果关系并不等于要对“危害结果”承担刑事责任，要对“危害结果”承担刑事责任，必须具有因果关系。）

2．因果关系是“行为”与“结果”之间的因果关系，没有因果关系，只是不对结果承担刑事责任，但仍然可能承担刑事责任，如犯罪未遂。

（二）因果关系的判断步骤

1．条件说为基础

条件说的含义。——没有前者就没有后者，前者就是原因。即只要对结果的发生起了作用的，均认为是条件。

条件说的弊端：容易导致因果关系的范围太宽，因此提出了因果关系中断论。——目的：就是为了限缩条件的范围。

（1）因果关系是指“刑法上”的因果关系，而非生活上的因果关系，即因果关系的“前提”必须是刑法上的“危害行为”。注意：劝说他人从事合理的风险行为、正当行为、愚昧无知的行为，虽然增加了被害人死亡的危险，但这种危险是属于作为社会上一般人应当承受的危险，不属于刑法上的危害行为。

（2）此外，还请注意，刑法中的因果关系的前提“行为”是指实行行为，而不包括预备行为。

2．因果关系中断

含义：A（条件）→→B（条件）→→C（条件）→→D（结果）

在多个条件导致了结果时，所有条件都存在没有前者就没有后者，因果关系中的原因则太宽泛，因此，提出了因果关系的中断理论。即后面的条件中断前面的条件与危害结果的因果关系。对于中断因果关系的条件，我们称之为介入因素。6介入因素有可能是自然力、第三人的行为等。（2003年卷二/41题A）具体而言，要中断前条件与结果之间的因果关系，介入因素必须符合如下两次判断：

（1）介入的因素必须是异常的因素。——质的要求。（即介入因素是否依附于前一个因素）如果介入的因素是正常的因素，我们则认为，介入的因素与前行为共同导致了危害结果的发生，不发生因果关系的中断问题。

正常的因素：介入因素是前行为造成的。

异常的因素：介入因素不是前行为引起的，或者前行为引起介入因素的概率非常低。

如何理解“正常”还是“异常”。（看事件在通常情形下发生的盖然性，发生概率低的，则认为是异常因素，例如，医生的过失行为、交通事故。这些行为虽然我们认为发生是很正常的，但发生的概率在日常生活中的比例还是很低的，我们认为是异常因素）。

6介入因素当然与危害结果之间具有因果关系，因为介入因素离危害结果最近。但我们需要判断的是介入因素是否中断了前行为与危害结果之间的因果关系。

（2）介入的因素必须是独立地引起危害结果的发生。——量的要求。这是指，如果介入因素是异常的，就要看它是否能够独立地引起危害结果的发生，即去除前面的条件来看，这个案件中是否是介入因素单独导致危害结果的出现。

介入因素的情形主要有：

1.第三人的行为。

2.自然现象。

3.被害人自己的行为。

[考题注意]：考题时首先需要紧扣题目的字眼，先看案件中有几个“条件”。

（三）因果关系的特点

因果关系具有客观性、时间顺序性、相对性、规律性、复杂性的特点。这些特点。着重掌握因果关系的客观性，可以从两个角度理解：

1．行为人实施行为时是否认识到了危害结果，并不影响因果关系的认定。

2．因果关系的判断不具有可假设性。例如，死刑犯甲在被执行枪决时，被害人乙冲进执行场所，夺过警察的枪将甲打死。

（四）因果关系判断中的几个重要问题

1．因果关系的特殊表现形式：

（1）行为在特定条件下导致结果发生，如殴打行为与被害人的特异体质相结合。

（2）行为与被害人行为相遇，导致结果发生。例如，行为人私设电网，导致小偷触电身亡。

（3）两行为相接结导致结果发生，即A行为导致了B行为，并且，A行为与B行为之间具有关联性。例如，甲教唆乙杀害丙，乙实施了杀害丙的行为。应当说，在此中存在两个行为，甲的教唆行为与乙的故意杀人行为，但甲的教唆行为（A）已经包含故意杀人行为（B），因此，对于丙死亡的结果，当然与A行为之间具有因果关系。

（4）多个行为共同导致危害结果的发生，但孤立的一个行为并不能导致危害结果的发生。

2．因果关系的认识错误不影响因果关系的成立。

3．因果关系包括结果加重犯的因果关系。（必须是基本行为直接导致加重结果，联系程度更紧密）4．不作为犯也存在因果关系。2004/二/87

5．一因一果的特例。

（1）重叠的因果关系。2006年卷二/2D，2008年卷二/52C。甲、乙各投50%致死量的毒物投放给丙，造成丙死亡，二人的行为均与死亡结果之间有因果关系。

（2）择一竞合的因果关系。（[这是条件说的例外]）是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。例如，甲、乙分别投放了可以致死量的毒品给丙，甲、乙二人没有通谋，最后导致了丙的死亡。其中任何一个人的行为都可能导致丙的死亡，但现在是一起竞合导致了丙的死亡，分不清是谁的行为导致了丙的死亡。在此种情形下，似乎贯彻“没有前者就没有后者”的条件说，甲、乙的行为都不具有因果关系。显然，这是不合适的，条件说也对此作了修正，认为此种情形下，去除一个条件，结果仍会发生，但去除所有条件结果不会发生的，应当承认所有的条件与结果都具有因果关系。实际上，在这一案件中，介入因素虽然是异常的因素，但被害人死亡是因为甲、乙投放的毒药混合在一起导致了丙的死亡，千万注意：不要认为如果没有甲投毒丙也会死亡，所以甲的行为没有因果关系。因果关系是一种客观存在的，不是我们假设的，我们要清楚在本案中，最终丙是怎么死的，喝了甲、乙两个人的毒药。（当然，如果能够查清是谁的行为导致了结果的发生，则没有这么复杂，就不属于竞合导致结果的发生了。）比如，甲要去沙漠，带了一瓶水，乙在水中下了剧毒药，而丙也是甲的仇人，发现甲要去沙漠，把甲的瓶子的水倒了。甲去沙漠后，渴了无水喝，死了。这个案件中，乙、丙任何一个人的孤立的行为都能导致甲的死亡，但是，最终甲是死于什么呢？一个原因吧，口渴！我们前面讲了，只要是口渴这一唯一原因，其它的都不管，丙的行为与甲的死亡结果存在因果关系。当然，用因果关系中断理论也一样说明这个问题，介入因素是异常的，并且独立能导致危害结果的出现。

第八章犯罪主体

刑法规定的实施犯罪行为的主体，包括自然人、单位。本章论述自然人犯罪主体，关于单位犯罪主体，另设专章论述。

一、刑事责任年龄

第17条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

（一）完全无刑事责任能力年龄——不满14周岁（0，14）

注意：周岁的计算

处理：不承担刑事责任，实施的任何行为不构成犯罪。

（二）相对负刑事责任年龄——已满14周岁不满16周岁[14，16）经常考！

1.规定该八种犯罪的原因：普遍性、易模仿、反伦理性、危害性。

2.如何理解该规定？只要实施了八种行为（不仅仅是实行行为，包括预备行为、教唆行为、帮助行为均可）即可，所定的罪名也仅为八种罪名。

例如，14——16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，绑架行为不作评价，仅评价故意杀人行为，当然定故意杀人罪。

3.具体展开：

（1）故意杀人。包括所有的故意杀人行为行为，即使故意杀人行为触犯了其它法条，也定故意杀人罪，除非同时触犯了刑法第17条第2款的其它行为。

[注意]：刑法分则条文中的“致使被害人死亡”、“造成被害人死亡”；“使用暴力造成被害人死亡”

（2）故意伤害致人重伤死亡。实施其它犯罪，故意伤害致人重伤、死亡的，转化为故意伤害罪的情形。例如，聚众斗殴、寻衅滋事过程中转化为故意伤害罪（或故意杀人罪）；抗税、妨害公务的，如果致人重伤、死亡的，成立故意伤害罪或者故意杀人罪。

（3）强奸。包括普通强奸，也包括奸淫幼女。——14—16周岁的男性，与幼女交往密切，自愿发生性交的，不宜以犯罪论处。

包括其它犯罪中的强奸。例如拐卖妇女、儿童罪中的强奸，强迫卖淫罪中的强奸。

14—16周岁的人明知被害人是幼女的，偶尔与幼女发生性行为，双方自愿，情节轻微的，不作为犯罪处理。

（4）抢劫。——不仅包括刑法第263条的抢劫罪，还包抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，这些物品也具有财物的属性。

不成立刑法第269条所规定的转化型抢劫罪。但是，如果暴力行为造成被害人重伤、死亡的，定故意伤害罪、故意杀人罪。

成立刑法第267条第2款规定的拟制型抢劫。这一观点在2009年司法考试试题中得到了体现。

[结论]：14—16周岁的人原则上成立法律拟制的抢劫罪，但不成立刑法第269条的转化型抢劫。

（5）贩卖毒品。仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为（《刑法》第347条）则不负刑事责任。

（6）投毒。包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。罪名：投放危险物质罪。

（三）完全负刑事责任年龄——年满16周岁[16，…）

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；有必要的时候，也可以由政府收容教养。

（四）关于年龄的几个问题：

1.无法查清年龄时的处理。

2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。

相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。

结论：贯彻有利于被告原则，同时又不放纵犯罪。即：

a.如果被告人的年龄在负刑事责任年龄上下不确定时，作有利被告的处理；

b.如果被告人的年龄虽然不明确，但能确定已经达到负刑事责任年龄，仍然应当作为犯罪处理。

2.法定年龄的计算基准。以实施犯罪行为时的年龄为准，犯罪行为与犯罪结果不同时发生的，贯彻如下原则：

a.以行为时是否具有责任能力来认定是否成立犯罪；

b.行为时没有责任能力，但是在结果发生时具有结果防止义务的，不履行义务，仍然成立犯罪。

3.跨年龄段犯罪问题：

a.原则上，以实施犯罪行为时是否具有责任能力为标准。

b.已满14周岁不满16周岁期间所实施的行为，虽然不属于刑法第17条第2款规定的行为，但如果该行为与已满16周岁后实施的犯罪行为有密切联系的，能够说明行为人的非难可能性严重的，作为量刑情节予以考虑。

二、责任能力

（一）概念：行为人是否具有责任能力以及责任能力的程度如何，取决于两个方面：

1.行为人是否因精神病而减弱或者丧失责任能力。

2.行为人是否达到了刑事责任年龄。

（二）责任能力的减弱与丧失

1．责任能力的判断标准

生物学（医学）：行为人是否患有精神病。

标准

心理学（法学）：行为人是否因为患精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。

2.精神病人如何承担刑事责任

（1）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任。

（2）间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

（3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

3.醉酒人的责任能力

（1）生理性醉酒。——应当承担刑事责任。（不能从轻、减轻处罚）

（2）病理性醉酒。——视同精神病人，并且，醉酒状态下完全丧失责任能力，不能认定为犯罪。

注意：行为人在得知了自己有病理性醉酒的历史，预见到自己饮酒后会实施攻击行为，造成结果的情况下，故意饮酒造成结果，或者由于饮酒过失导致结果发生的，则应当承担责任。

4.生理缺陷的人——可以从轻、减轻或者免除处罚

（1）又聋又哑的人犯罪

（2）盲人犯罪

三、一般主体与特殊主体——身份犯

特殊主体：以特殊身份为必要的行为主体。——对实行犯的要求

1.身份的特征：

（1）行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态。

（2）特殊身份是行为人在人身方面的特殊资格、地位或状态，并具有一定的持续性。因此，特定犯罪目的与动机等心理状态，不宜归入特殊身份。

（3）特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系的，与犯罪行为没有联系的资格等情况，不是特殊身份。

（4）特殊身份既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份，这取决于身份的类型与刑法的规定。

（5）特殊身份既可能是由于出生等事实关系所形成的身份，如男女、亲属关系；也可能是由于法律规定所形成的身份，如证人、依法被关押的罪犯；还可能是同时由于事实关系与法律规定所形成的身份，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人负有扶养义务的人，一方面有基于亲属关系所形成的自然身份，另一方面也有基于法律规定的法定身份。

2．身份的类别：

（1）以特定职务为内容的特殊身份。——国家工作人员

（2）以特定职业为内容。——航空人员、银行或者其它金融机构工作人员

（3）以特定法律义务为内容。——纳税人、扣缴义务人

（4）以特定法律地位为内容的特殊身份。——证人、鉴定人、记录人、翻译人

（5）以拥有特定物品为内容。——依法配备公务用枪的人员、配臵枪支的人员

（6）以患有特定疾病为内容。——严重性病患者

（7）以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份。——境外的黑社会组织的人员（刑法294条）

（8）以不具有特定资格为内容。——未取得医生执业资格的人

3．身份犯的种类：

（1）真正身份犯：以特殊身份作为犯罪客观构成要件要素的犯罪，不具有特殊身份就不成立犯罪。

（2）不真正身份犯：特定身份不影响定罪，但影响量刑。

[注意]：身份是就单独的实行犯而言的。

第九章犯罪主观方面

认识因素╋意志因素〓罪过形式

认识行为及其结果必然会发生希望直接故意

放任间接故意

认识行为及其结果可能会发生

预见轻信希望避免过于自信的过失

没有认识到行为及其结果的发生（大意）不希望疏忽大意的过失

一、故意

刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”

（一）故意的分类

1．直接故意

（1）认识因素：明知自己的行为会（必然会、可能会）发生危害社会的结果。

认识的内容：只要是构成要件的内容，必须要求行为人认识到。

（2）意志因素：希望结果发生。（不是对行为的态度，而是对结果的态度。）

2．间接故意

（1）认识因素：明知自己的行为会（可能会）发生危害社会的结果。

（2）意志因素：放任结果的发生。发不发生都无所谓，还是容忍危害结果的发生。

间接故意的类型有：

a.行为人为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生；

b.行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。

c.突发性的犯罪，不计后果。

3．应注意的几个问题：

（1）如果明知自己的行为必然会发生危害社会的结果，主观上不可能是放任，而是希望。

（2）如果行为人自认为可能发生危害结果并放任这种结果发生，而客观上必然发生危害结果的，也仅成立间接故意。

（3）犯罪故意应当与一般生活意义上的“故意”相区别。

（4）凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意。

（5）犯罪的未完成形态是针对直接故意犯罪而言的，不是针对其它罪过形式的犯罪。

二、过失

刑法第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”

（一）过失犯处罚的例外性

刑法第15条第2款：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

如何理解“法律有规定的”？

1．分则条文使用“过失”。

2．分则条文使用“严重不负责任”。

3．分是条文使用“发生……事故。”

4．分则条文使用“现忽职守”。

（二）过失的种类

1．疏忽大意的过失（无认识的过失）

应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，为疏忽大意的过失。

（1）应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，而没有预见。如何理解“应当预见”？也即行为人是否“能够预见”？

（2）疏忽大意的过失与意外事件的区别

二者均是没有预见，区分的关键在于：是否应该预见到。前者是应当预见而没有预见；后者是不可能预见。——能否预见，我们根据日常生活常识来判断。[注意]：考题一般不可能是意外事件。

a.有没有预见的义务。

b.有没有预见能力。（很难出考题）

2．过于自信的过失

已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的责任形式。

（1）如何理解“轻信能够避免”？

原因在于：凭借一定的主客观条件，相信自己能够避免结果的发生，但所凭借的主客观条件并非真实可靠。

（2）过于自信的过失与间接故意的区别——[必考点、常考点]

间接故意过于自信的过失

1.认识因素认识到结果发生的可能性（明知，概率大）认识到危害结果发生的可能性（仅是预见到，概率小）

2.意志因素不是希望结果发生（放任结果发生）不是希望结果发生（排斥结果发生）

区分的标准：行为人是否有所主客观方面凭藉，或者说是否有防果措施。如果有，则为过于自信的过失；凡是出现了赌徒心理，则为间接故意。（这类标准，应付司法考试试题问题不太大）……凭藉既可以是客观方面的，也可以是主观方面的。主要是客观环境、自身能力、他人情况等。

（3）两种过失的区别：

是否预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果：预见到了，过于自信的过失；没有预见到，疏忽大意的过失。

（4）过于自信的过失与合理信赖

（5）从事科学试验的人总是预见了试验失败的可能性，但只要他们遵循了科学试验规则，即使试验失败造成了损失，也不能认为是过于自信的过失。

（6）监督过失：由于业务及其它社会生活上的关系，在特定的人与人之间、人与物之间形成了一种监督与被监督的关系。

a.狭义的监督过失：

b.管理过失：

注意：做题时，如何认定罪过形式，应分三步走：

第一步：

行为人有没有认识到危害结果可能发生有故意他想不想让危害结果发生

想：直接故意

无所谓：间接故意过于自信的过失不想：过于自信的过失无

疏忽大意的过失他该不该认识到该——疏忽大意的过失

意外事件不应该——意外事件

三、目的与动机

（一）目的

1．目的。

２．目的的种类

（１）直接故意中的意志因素

（２）目的犯中的目的。

３．目的犯中的“目的”的意义：

（１）罪与非罪的区分。

（２）区分此罪与彼罪。

（３）影响量刑。

目的犯中的目的属于主观的超过要素，行为人只要基于主观上的特定目的实施相应的客观行为即可，至于目的是否实现，既不影响犯罪成立与否，也不影响犯罪既遂的成立。

所谓目的犯，即刑法明确要求以某种特定目的为其犯罪构成的必要要件的犯罪·如果不具有该目的，则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。

比较重要的归纳如下：

以营利为目的第217条（侵犯著作权罪）

第218条（销售侵权复制品罪）

第303条（赌博罪）

以牟利为目的第228条（非法转让、倒卖土地使用权罪）

第363条（制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪）

第175条（高利转贷罪）

第326条（倒卖文物罪）

第265条（盗接、盗用他人通信线路或复制、使用复制的他人电信码号构成

的盗窃罪）

徇私、徇情目的第399条（徇私枉法罪）

第401条（徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪）

第402条（徇私舞弊不移交刑事案件罪）

第403条（滥用管理公司、证券职权罪）

第404条（徇私舞弊不征、少征税款罪）

第405条（徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税

凭证罪）

第411条（放纵走私罪）

第412条（商检徇私舞弊罪）

第413条（动植物检疫徇私舞弊罪）

第414条（放纵制售伪劣商品犯罪行为罪）

第418条（招收公务员、学生徇私舞弊罪）

第169条（徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）

以牟利或传播为目的第152条（走私淫秽物品罪）

由于泄愤报复或其它个人目的第276条（破坏生产经营罪）

为组织他人偷越国（边）境使用的第319条（骗取出境证件罪）

以非法销售为目的第126条（违规制造、销售枪支罪）

以非法占有为目的第192条规定，构成集资诈骗罪须以非法占有为目的。

第193条（贷款诈骗罪）

第196条（信用卡诈骗罪）

第224条（合同诈骗罪）

以勒索财物为目的第239条（绑架罪，绑架他人作为人质的除外）。

以出卖为目的240条（拐卖妇女、儿童罪）

当然，还有许多犯罪，实际上刑法虽然没有明确规定，但还是要求具有特定的目的。

（二）犯罪动机

1．动机。

2．动机的机能

（1）部分犯罪的构成要件要素。

（2）影响量刑。