第十讲 律师实务中法律资料的检索与运用

本文由yzqaz贡献
doc文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。
第十七讲 律师实务中法律资料的检索与运用
Ⅰ,教学目的和要求
(1)掌握法律资料的概念和类型; (2)熟悉各类法律资料的收集; (3)了解律师实务中的法律运用.
Ⅱ,教学内容
一,法律资料的概念和类型 二,法律条文和典型案例的收集 三,法学理论的收集 四,律师实务中的法律运用
Ⅲ,教学重点和难点
(1)法律资料的概念和构成; (2)律师实务中的法律运用.
Ⅳ,复习思考题
1,什么是法律资料?它有哪些类型? 2,作为一名律师,应当如何收集各类法律资料? 3,律师实务中如何运用法律?
第十七讲 律师实务中法律资料的检索与运用
教学内容:
一,法律资料的概念和类型
1,法律资料的概念.
(1)资料的含义(提问式) . (2)法律资料的概念. 法律资料是指记载,体现国家法律,法规的信息资料,主要是指文字材料.
2,法律资料的类型.
(1)国家法律法规条文. 包括程序法规和实体法规. (2)法学理论. 问题:为何可以作法律资料? 提示:例见广陵离婚起诉权六个月之"新情况,新理由"的理解和认定. 《民事诉讼法》 111, (七) "判决不准离婚和调解和好的离婚案件, 条 第 项, …… 没有新情况,新理由,原告在 6 个月内又起诉的,不予受理. " (3)典型案例. 问题:为何可以作法律资料? 提示:例见江都行政诉讼"扰乱单位工作秩序"的理解和认定. "时爱民不服漳州市公安局芗城分局以扰乱机关工作秩序对其治安处罚决定案" ——《人民法院案例选(行政卷) 》1992 年至 1996 年合订本,人民法院出版社 1997 年 4 月版,第 12 至 16 页.
二,法律条文和典型案例的收集
1,对法律条文的收集.
(1)收集《公报》《立法法》条规定公报是最高标准的法律文本) ( . 第一,全国人大常委会公报; 第二,国务院公报; 第三,最高人民法院公报; 第四,最高人民检察院公报; 第五,地方人大常委会公报. (2)收集法律法规汇编.
第一,全国人大常委会法工委审定《法律工作手册》 ,每年 12 册; 第二,最高人民法院研究室编《司法文件选》 ,每年 12 册; 第三,国务院法制局编《新法规选编》 ,每年 4 册; 第四,有关部门,单位,组织和个人编辑的法规汇编.如中国法制出版社,现代 法学教材教学法规系列.人民出版社,法律专业人员高级助手书系:法律精要与依 据指引,18 本. (3)上网查询. (4)法规光盘.
2,对典型案例的收集.
(1)最高人民法院,最高人民检察院公报所载案例. (2)最高人民法院应用法学研究所编《人民法院案例选》 ,每年 6 册. (3)国家法官学院,中国人民大学编《中国审判要览》 ,每

年一套. (4)上网查询,法规案例光盘. (5)知识产权出版社,高等教育法学专业案例教材.
三,对法学理论的收集
1,对法学理论的收集要点.
(1)编辑者,著作者的身份. (2)出版社的资质和信誉.
2,著名教材和理论文献.
(1)教材. 第一,高等教育出版社,北京大学出版社,面向 21 世纪课程教材: "全国高等学 校法学专业核心课程教材" . 第二,中国人民大学出版社,21 世纪法学系列教材:教科书,案例分析,教学 参考书三大系列. 第三,法律出版社,高等学校法学教材;21 世纪法学规划教材;法学新阶梯教 材系列. 第四,复旦大学出版社,博学丛书:法学系列. 第五,中国人民公安大学出版社,人民法院出版社,21 世纪法学创新系列教材. (2)理论文献. 第一,中信出版社,新视野法学教研参考书系,法学问题点与文献源丛书.
第二,法学核心杂志.如《法学研究》《中国法学》 , . 第三,律师类杂志和网站.如《中国律师》 ,中国律师网等.
四,律师实务中的法律运用
1,找准法律,法规.
(1) ,找法的基本思路(条件) . 找法是一个案件事实与法律规范的互动适应过程: 案件事实 ←——→ 法律规范 其基本思路(条件)有: 第一,明了国家法律的渊源——知道从哪里去找; 第二,知道法律文件(规范)的适用范围——判断是否合适; 第三,准确梳理法律关系,确定案件基本事实——判断是否准确. (2) ,法律事实及其发现. 第一,生活事实的证实. 运用证据. (参见第 15,16 讲) 第二,生活事实上升为法律事实的过程. 生活事实≠法律事实. 人类生活=生活事实. 生活事实包括两类: 一类不能或无需引起法律效果者, 如非人际生活的个人生活 方式;或虽有人际关系,但不宜用法律去规范者,如打招呼.另一类能引起法律效果 者.能引起法律效果的生活事实才会上升为法律事实. 生活事实通过如下两个条件上升为法律事实: [1]剪除在规范上无意义的部分,进行"陈述" ; [2]法条(法律规范)的寻找于修剪. 因此,法律事实的确认离不开法律规范,二者又是互动的: 法律事实←————————→法律规范. 据上,法律事实是指为国家实证法所规范之生活事实.其特征有二:具体性;事 实性(非虚拟,客观存在) . 法律事实可分二类: 一类是:人的行为.包括:其一,适法行为(意思表示;准法律行为,如意思通 知,观念通知,感情通知;事实行为) .其二,放任行为.其三,违法行为(侵权行为; 债务不履行;权利失效) . 另一类是:自然事实.包括:其一,自然要件.其二,自然状态.
在法律事实的具体认定上,有各种各样的判断与评价,主要有:以事实为判断基 础(感官观察,社会经验) ;以价值标准为判断基础. (3) ,法的适用范围. 完整而言,法的效力包括"法的效力等

级" (法的效力层次,效力位阶)和"法 的效力范围" (法的生效范围,适用范围)两方面含义.一般多指后者. 第一,法的空间效力范围. 法律规范生效的地域范围.包括:域内效力;域外效力. 第二,法的时间效力范围. [1]何时开始生效. 种类:颁布之日起生效;颁布后经过一段时间生效. 立法方式:自行规定生效;另发文件规定生效;按照惯例,公布日=生效日. [2]何时终止生效. 种类:有效期限届满;与新法冲突;完成历史使命. 立法方式:明示废止(专门文件规定;新法中规定;适用情况消灭;有效期满) . 默示废止(新法优于旧法) . [3]有无溯及力. 第三,法的对象效力(对人的效力) . 对本国人;对外国人. 确立原则:属地主义;属人主义;保护主义;结合主义.
2,排除法的矛盾和冲突.
案例:《法制日报》1996 年 4 月 6 日第一版) ( 1995 年,海南省海口市洋浦开发区大源木材加工厂(中外合作企业) ,经洋浦开 发区工商局注册登记,领取《企业法人营业执照》 ,从事木片加工等经营活动. 开业 4 个月后,被海南省林业局查封.原因:根据林业部,国家工商局联合"林 资字(1989)222 号"文件规定,新建以木材为原料的木材经营加工单位,必须先经 林业主管部门审核同意,办理"木材经营加工许可证"后,再办工商登记.大源木材 加工厂未经林业主管部门批准,被认定为非法成立. 另: 海南省第一届人大常委会第四次会议通过的 《海南经济特区企业法人登记管 理条例》规定,需林业主管部门专项审批的只有林业采伐一项,木材加工不需要许可 证. 大源木材加工厂据海南省人大的地方性法规,起诉海南省林业局. 补充:由于立法主体的多元化;经济利益多元化;法制发展积累等原因,导致法 律冲突.法律冲突分积极冲突和消极冲突(法律漏洞)两类,这里指积极冲突.
对于法律的积极冲突,主要依据"法律法规的效力等级,排除规则(适用规则) " 来解决. 关于国内法的适用规则,主要有如下几个方面: (1)法效力渊源规则. 不同等级的主体制定的法律有不同的法律效力,即上位法优于下位法. 在适用时,要严格把握和考虑它们的关系.主要内容有: 第一,当下级法律规范与上级法律规范相抵触时就不能适用下级法律规范. 第二,宪法并非一律不能引用为判决依据. 第三, 在效力较高的法律规范往往只是一般性规定, 而效力较低的法律规范则规 定得比较具体时,在它们不相抵触的情况下可以援用或参照效力较低的法律规范. 《立法法》条 79 规定,法律优于行政法规,地方性法规,规章,行政法规的效 力高于地方性法规,规章. (参条 78) (2)特别法效力规则. 这是指在一般法与特别法之间选择并适用法律时的规则. 通常以"特别法优于一般法"为原则.但是,该规则或原

则只是在特别法与一般 法处在同等效力渊源地位的情况下采用. 《立法法》条 83 规定,同一机关制定的法律,行政法规,地方性法规,自治条 例和单行条例,规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定. (3)解释法效力规则. 这是指法定解释与被解释的法律之间的效力高低问题. 我国一般认为法定解释与被解释的法律具有同等法律效力. 当然, 这是在解释主 体与制定主体同一的情况下.当解释主体不是原来的主体时,则解释效力低于立法效 力.法律解释不得与被解释法律相抵触,如有抵触,仍然依照被解释的法律. 《立法法》条 47 规定,全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力. (4)选择法效力规则. 强行性规范不容选择; 任意性规范由个人自由决定选择适用; 强行性规范优于任 意性规范. (5)法不溯及既往规则. 这里包括如下含义: 第一,后法(新法)优于前法(旧法)规则. 当存在两个同等级别的法律时,只适用新的法律. 第二,新规范变更旧规范. 在一个规范性法律文件中的某一项法律规范被废止, 代之以新的法律规范时, 应 当以新规范为准.
第三,新法不管旧事. 新法律在原则上不可适用于其生效以前发生的事件和行为. "法不溯及既往" 即 , 但"有利追溯"例外. 《立法法》条 83 规定,同一机关制定的法律,行政法规,地方性法规,自治条 例和单行条例,规章,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定. 条 84 规定,法律,行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例,规章,不溯 及既往,但为了更好地保护公民,法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外. (6)解决不一致规定规则. 《立法法》 85 规定, 条 "法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不 一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决" . "行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致, 不能确定如 何适用时,由国务院裁决" . 条 86 规定: "地方性法规,规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限 作出裁决: (一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关 裁决; (二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用 时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用 地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员 会裁决; (三)部门规章之间,部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致 时,由国务院裁决."根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时, " 由全国人民代表大会常务委员会裁决. " (7)解决区际法律冲突规则. 目前的中国是"一国

两制""三大法系""四个法域" , , .区际法律冲突已是一个 现实和突出问题. 解决此冲突应遵循以下原则:促进和维护国家统一原则; "一国两制"原则;法 域平等原则;有利于各地区经济发展原则等等.
3,正当解释
(1) ,有权解释的理解与引用. 第一,法律解释的概念和体制. 法律解释是法律适用的前提 (法律适用为法律解释的目的) . "法律不是摆在那儿 供历史性的理解,而是要通过被解释而变得具体有效. "[(德)伽达默尔语] 所谓法律解释, 是指在一定的法律适用场合, 有权的国家机关或个人遵循法定的 权限和程序,按照一定的原则和方法对法律文本所进行的阐释.此为狭义的含义,亦 称之为有权解释或有效解释,法定解释.
广义的法律解释既包括法定解释,也包括学理解释. 根据 1981 年全国人大常委会通过的 《关于加强法律解释工作的决议》 2000 年 和 《立法法》的规定,我国现行法定解释的体制包括:立法解释;行政解释;司法解释; 其他机关的解释等. 在西方国家中,所谓法律解释,即是指司法解释. 第二,司法解释的理解和引用. 司法解释是司法权的重要组成部分, 是行使司法权不可或缺的手段. 司法解释的 宪法地位已为各国宪政实践所证实. 司法者解释法律是立法与司法权力分立的结果, 司法解释的产生和需要是由于成 文法的局限性所致.由于立法者与法律适用的分离,以及法官不得拒绝审判案件的职 责,必然将法律适用过程中解决成文法局限性的任务推到法官面前.法官不是立法者, 解决成文法局限性的杀手锏只能是司法解释. 中国现行司法解释体制可以称之为"二元一级"的体制.应代之以"一元多级" 的司法解释体制. 司法解释是具有主观能动性的法官在面对实际案件时, 根据案件的具体事实就所 选择适用的法律进行的理解和说明.司法解释不仅包含了对法律的理解,而且包括了 对事实的分析.司法解释的对象既有法律也有事实. 司法解释的形式应当包括最高法院公布的案例. (2) ,任意解释的规范操作. 第一,法律解释的原则. [1]合法性原则. 即法律解释不得超越法律,脱离法律,应受法律文本的约束和限制.这是法律解 释的首要原则,也是法治的原则要求.具体包括: 第(一) ,语词规则(按最常用法;专门术语;遵守语法) . 第(二) ,整体规则(法律整体,不能断章取义) . 第(三) ,位阶规则(解释及其方法不得违背位阶) . 第(四) ,例外,特权规则(对刑法,税法等剥权规范应从严解释) . [2]合理性原则. 法律解释必须合理,不得作非理性的解释.主要在于当法律出现空白,失误,内 在矛盾,适用结果明显不合理等情形时,法律解释者应本着理性,良心和社会公认的 价值观点作出合乎情理的解释. 第二,法律

解释的技术(方法,准则) . [1]文理解释技术. 文理解释,又有文字解释,语义解释,文意解释技术等不同称谓,其中心含义是
对法律文本中的"字义"如何加以理解的方法与准则. 为什么法律中的"字义"会经常成为解释的对象?大致说来,这包括几个主要的 原因: 第一, 许多法律文字看似明白, 但往往蕴涵着非常丰富的意义, "诚实信用" 如 . 第二,法律的文字在社会的发展中添加了不同的意义,如"婚生子" .第三,法律文字 会包含一些本身欠缺明确界限的具体要素,如"死者的财产应由继承人继承"之"继 承人"能否包括杀死被继承人的人? 文理解释的基本要求包括:和谐性要求;整体性要求;一致性要求等. 文理解释的技术规则有:上下文连贯规则(如刑法条 20"正当防卫"与"防卫 过当";字义合理选择规则(如刑法条 14"故意";法律文字的合理添加与忽略规则 ) ) (如 "公园内不得进入任何机动车辆"; ) 适度的字义扩张与限制规则 (如婚姻法中 "父 母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务"之"子女". ) [2]论理解释技术. 论理解释, 是指以发现立法意图和体现法律实效为目标, 通过对法律文本相关的 内在,外在资料的分析,来确定法律条款的真实含义,以解决面临的案件的解释方法. 论理解释的技术规则有: 第(一) ,目的解释规则(寻求立法目的.参见[美]本杰明.卡多佐: 《司法过程 的性质》 ,苏力译,商务印书馆 1998 年版,P63.. ) 第(二) ,历史解释规则(从立法之历史过程,立法资料中发现立法者的价值判 断和立法目的) . 第(三) ,合宪性解释规则(依宪法和位阶较高的法律规范来解释位阶较低的法 律规范) . 第(四) ,社会学解释规则(运用社会学方法,依照社会效果,目的衡量,利益 平衡进行法律解释的方法) . 法律解释在一般情况下,在适用顺序上,应当先文理解释后论理解释. 实例: 《道路交通事故处理办法》条 31 之"垫付"(参见办案代理词) .
4,规范推理.
(1) ,法律推理概述. 第一,法律推理的概念,特征和种类. [1]法律推理的概念. 法律推理是人们从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范,法律原则,法 律概念,判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程. [2]法律推理的特征. 法律推理与一般推理相比,有这样几个特征:
第(一) ,法律推理是一种寻求正当性证明的推理.它的核心主要是为行为规范 或人的行为是否正确或妥当提供正当理由. 第(二) ,法律推理要受现行法律的约束.法律的正式渊源或非正式渊源都可以 成为法律推理中的"理由" ,成为行为的正当性根据. 第(三) ,法律推理的结果涉及到当事人的利害关系. (权利,义务,责任等的明 确) 第(四) ,法律推理需要运用多种科学的方法和规则

进行. (参见张保生: 《法律 推理的理论和方法》 ,有 4 类,7 属,13 种法律推理的方法) [3]法律推理的种类. 根据主体的不同,法律推理可分为:职业法律工作者"职事的"法律推理;普通 国民"日常生活的"法律推理. "职事的"法律推理又可分为:司法推理(认定事实的 推理;适用法律的推理) ;立法推理;执法推理(行政执法推理;刑事侦查推理) ;法 律服务,法学教育和研究中的法律推理. 法律推理的方法有两大类,一是形式逻辑方法;一是辩证逻辑方法.据此,法律 推理可以分为形式推理和辩证推理(实质推理)两大类. 第二,法律推理的基本公理,逻辑结构与推理过程. [1]法律推理的基本公理. 如果对法律构成要件中所指称的法律事实做出了某种价值判断或赋予了某种法 律效果; 那么, 对在所有相关特征上与它相同的个案事实也应做出相同的价值判断或赋予 相同的法律效果. [2]法律推理的逻辑结构. (大前提)∨(x)[Fx∧Vx→OPx]∧(小前提)[(Fa∈Fx)∧(Va=Vx)] →(结论)OPa 其中:Fx∧Vx 为法律构成要件事实;OPx 为法律效果; (Fa∈Fx) 为案件事实归类于构成要件事实;(Va=Vx) 为案件价值同一于规范 价值; OPa 为案件结果.
[3]法律推理的过程. 大前提:普遍的规范判断. 法律规范:构成要件事实(明:事实要素;隐:价值要素)+ 法律效果(明:权义 责;隐:价值判断) ①符合(事实归类;价值同一) ②落实(推导) 小前提:具体的事实判断. 证据——→生活事实——→法 律 事 实 (案件当事人) ③推出 结论:具体的规范判断. (经过①→②→③) 具 体 的 裁 判 结 论 (2) ,形式推理的方法和规则. 第一,演绎推理(证明的逻辑) . 主要表现为三段论推理. 规则是一个公理,七项规则. "中有周延概念三;大项小项莫扩展;一特得特一否否;特否成双结论难" . 三段论的逻辑形式是: "所有 A 是 B;C 是 A;因此,C 是 B. " 第二,归纳推理(发现的逻辑) . 归纳推理的逻辑形式是: A1 是 B,A2 是 B,A3 是 B,……An 是 B; 所以,一切 A 都是 B.

1