商法总论考点总结(完全版)

商法总论

第一节商法概述

一、商法的概念、特征和基本原则

(一) 商法的概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的

商事关系的法律规范的总称。

● 狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。

(二) 商法的特征

1、商法调整行为的营利性特性

2、商法调整对象的

特定性

3、商法规范较强的技术性和易变性

4、商法的公法性

(三) 商法的性质：1、商法是私法；2、商法是权利法

(四) 商法的基本原则：

1、商主体法定原则：商事组织是构成各种不同商事法律关系所必需

的基本要素之一，为强化商事组织，各国商事立法主要采取以下5项制度：①、商事组织设立的准则主义；②、商事主体资本的确保规则；

③、商事主体责任承担的有限责任规则；④、商事主体破产、解散的

风险回避规则；⑤、商事主体风险负担上的分散规则。

2、交易明确、安全原则：具体体现在：①、商行为实施上的强制主

义；②、商事活动的公示主义；③、商行为效力确定上的外观主义；

④、商行为后果承担上的严格责任主义；⑤、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义。

3、交易简便、迅捷原则：商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的：①、交易后果确定上的短期消灭时效主义；②、交易行为要素中的定型化规则；③、交易效力要求上的行为要式性规则；

④、责任豁免手段上的简便性规则。

4、公平交易原则：①、交易主体上的平等原则；②、商事交易意思要素中的诚实信用原则；③、商事交易后果确定上的情事变更原则。

5、鼓励交易原则：

二、商法的历史沿革

n从商法的发展历程看,大体经历了商事习惯法、商人法、到独立商法或民商合一的过程

(一) 商法的起源

n近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规规则、商事和海事判决、地区和跨地区的商人习惯以及国王、领主、教会颁布的单行法规。

(二) 近代商法

n15世纪以后，政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。这一时期，地中海沿岸和欧洲的一些国家，先后制定了成文商法。代表性的国家是法国和德国。商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人法特征。这一时期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。在立法体例上，主要有三种情形：第一是制定独立的商事法规；第二是实行民商合一；第三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。当时商法涉及的内容已经比较广泛，如商号、商标、居间、行纪、商事帐簿、无限公司、两合公司、商事交互计算、银行、运输、仓储、寄托、营利保险等。

(三) 现代商法的发展与当代主要商法法系的形成

n19世纪到第一次世界大战，是现代商事法的形成与发展时期，创立了三大商法法系：法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。

● 大陆法系

1、法国商法法系：以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法

系的重要特征和商事法规的立法基础

2、德国商法法系：以德国商法为核心，以主观主义原则为主要特征

和立法基础

● 英美法系：以英美国家为商法为代表，其特点是商事习惯法、判例

法与商事成文法并存。英美商法起源与英国法，它以习惯法和判例法为其法律渊源。

● 日本：以商人和商行为共存的折中主义原则作为立法基础而构造商法

典。

(四) 近现代中国商法体系

n近代意义上的商法在我国始于清朝末期。辛亥革命后，民国政府在此基础上重新制定颁布了一批商事法律。

(五) 现代商法的发展趋势

1、统分结合的发展趋势：即在法典化的基础上分别制定各种商事特

别法的趋势。

2、商法的技术化趋势

3、商法的社会化趋势：即商法在重视保护商人的个体利益时要以不

损害社会利益为前提。如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。

三、商法的调整对象

商法调整的对象是商事关系。包括：

1、商法调整营利主体即各种企业组织。

2、商法只调整营利主体的营利性行为。

3、商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系：包括企业的

对外关系，企业的对内关系。

4、商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中。

四、商法的体系和渊源

(一) 我国商法体系：

1、商主体制度

2、商行为制度

3、公司制度

4、破产制度

5、票据制度

6、保险制度

(二) 我国商法的渊源：

1、法律

2、行政法规

3、地方性法规

4、国际条约国际惯例

5、立法解释

6、司法解释

7、商事自治规则

五、商法与其他法律部门的关系

(一) 商法与民法的关系：

联系：1、民法与商法是调整民商事行为的法律。但在法律部门的相互关系上，民法是普通法，商法是特别法。

2、民法与商法都属于私法范畴。但民法是纯司法，商法是以司法为主体，兼具公法性内容。

3、民法调整的范围广泛，商法调整的范围有限。民商法并行但不完全兼容。

区别：1、立法价值取向不同：民法最基本的价值取向是公平，当公

平与其他民法原则发生冲突与矛盾时首先选择公平，即在公平与其他民法原则的关系上是公平至上兼顾效益与其他。在商法中最高的价值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顾公平与其他。

2、民法和商法产生的经济基础不同：民法产生的经济基础是商品经济；而商法产生的经济基础则是市场经济。

3、民法和商法的适用主体不同：民法适用于一切有独立权利能力和行为能力的组织和个人；而商法只适用于特定的商人。

4、民法和商法在规范性质上不同：民法是伦理性规范，即凭社会主体的简单伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力；商法是技术性规范，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，并且对这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。

(二) 商法与经济法的关系：

1、调整对象：商法是从横向调整社会经济关系,而经济法则既从横向、也从纵向调整社会经济关系。它们虽然是各自独立的法律部门,但并非纯然无涉,而是应相互配合,相互辅助。

2、调整方法：商法与经济法的区别主要在于商法以当事人意思自治为主导性原则，经济法则强调国家意志和政府职能的介入，并以国家政策为主导。

3、法律属性：商法属于私法，其理念是维护主体的私权，以个别经济主体的利益为基础，调整平等主体的利益关系；经济法原则上属于公法，并兼有一些私法的特点。经济法的公法性体现在它的以社会为

本位，着眼于超越个别经济主体利益的整体利益，调整国家经济管理关系和维护公平竞争关系；经济法兼有的私法的特点表现在，经济法还调整体现一定国家意志的组织管理性的流转与协作关系。

4、体系构成：经济法是西方资本主义经济进入垄断阶段，国家干预

经济的产物。因此最早出现的经济法是以反垄断为核心的。随着经济与社会的发展，国家干预经济生活的视角也在不断调整。国家不仅是对经济生活进行总体管理、监督，同时肩负着组织、协调的职能，使个体经济利益与社会经济利益协调发展。因此，当代经济法是对经济的平衡协调法。

从企业来看，商法虽以企业为核心，但仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利，而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系，强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。因此，属于经济法范畴的企业往往是国有企业、大中型企业、股份有限公司、上市公司，而一些其活动完全由市场调节与国家平衡协调无关的企业并不属于经济法主体的范畴。

(三) 商法与行政法的关系：

1、行政关系是根据国家意志产生的；商事关系是基于商主体的自由

意志产生的。

2、行政关系中的法律主体，必须一方或双方为国家行政管理机关；

商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。

3、行政关系是一种不平权关系；商事关系是一种平权关系。

4、行政法以强制性规范为主；商法以任意性规范为主。

5、行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让；商事主体的权利可依自己的意志合法处置。

第二节商主体

一、商主体概述

(一) 商主体的概念：商主体又称商事法律关系的主体或商人，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。

(二) 特征

1、商主体是一种法律拟制的特殊主体；

2、商主体是从事以营利为目的的经营主体；

3、商主体是商事法律关系的当事人。即在商法上享有权利并承担义务的人。

(三) 我国商主体有以下五类：商法人；商个人；商合伙人；商中间人；商辅助人

二、商法人

(一) 概念：指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与

商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。

(二) 商法人的特征：

1、通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格；

2、具有独立的财产和财产权；

3、具有统一的组织机构和意思机关；

4、是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；

5、只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。

(三) 我国商法人的分类

1、国有商法人

2、集体商法人

3、合营或合资商法人

4、私营商法人

5、外商投资商法人

三、商个人

(一) 商个人的概念：又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”，是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享有权利和承担义务的个体。按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。

(二) 商个人的特征

1、商个人与自然人的个人属性密切相联。如商个人常常以自然人的个人名称为其商业名称，如自然人发生变化，商个人则相应发生变化。

2、商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。

(三) 我国商个人的类型

1、个体工商户：简称个体户，指生产资料归个人或家庭所有，以个人或家庭成员的劳动为基础，劳动成果归个人或家庭所占有和支配，在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业活动。个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。由于个体工商户对债务负无限责任，所以个体工商户不具备法人资格。

2、个人独资企业：指依照《个人独资企业法》，在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

3、农村承包经营户：指农村集体经济组织的成员，按照其与所在的集体经济组织之间订立的承包合同，在法律允许的范围内，承包集体所有的或者国家所有由集体使用的土地、森林、草原、荒地、滩涂、水面等生产资料，从事商品经营的经济单位。在承包合同中，发包方总是集体经济组织，承包方是承包经营户，实践中，他们既可以是本组织内部成员，也可以是本组织以外的其他人员。根据国家有关法律和承包经营合同的规定，农村承包经营户享有合法的财产所有权，享有承包的土地及其他生产资料的使用权，对依法承包的土地、果园、山岭享有长期承包权。

● 个体户与农村承包经营户的区别：个体工商户是个体经营的组织形式

个体工商户是以自然人个人财产或家庭财产为经营资本的，财产所有者与经营者和劳动者不分离，个体户的经营范围只限于工商业。而农村承包经营户则是集体经济组织的生产经营形式，是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散方式的法律形式。

● 个人独资企业、个体工商户与一人公司的区别：

1、法律地位不同：个体工商户不具有法人资格，不是一个经营实体；

个人独资企业不具有法人资格，虽然可以起字号，并可以对外以企业名义从事民事活动，但也只是自然人进行商业活动的一种特殊形态，属于自然人企业范畴；一人有限公司符合公司设立条件，是具有完全法人资格的经济实体。

2、出资人不同：个体工商户，既可以由一个自然人出资设立，也可

以由家庭共同出资设立；个人独资企业的出资人只能是一个自然人；

一人有限公司是由一名自然人股东或一名法人股东投资设立。

3、承担责任的财产范围不同：个体工商户就承担的责任性质而言，

个体工商户对所负债务承担的是无限清偿责任，即不以投入经营的财产为限，而应以其所有的全部财产承担责任，个人经营的，以个人财产承担，是家庭经营的，以家庭财产承担；个人独资企业的出资人在一般情况下仅以其个人财产对企业债务承担无限责任，只是在企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的才依法以家庭共有财

产对企业债务承担无限责任；一人有限责任公司的股东仅以其投资对公司债务承担有限责任，这也是一人公司作为独立法人实体的一个突出表现。

4、适用法律不同：个体工商户依照《民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定设立；个人独资企业依照《个人独资企业法》设立；而一人有限公司则依据《公司法》设立，并受其调整。

5、税收管理不同：首先从税收管理上看，税局对个体工商户和个人独资企业的税收管理相对宽松，对建账要求较低，在税款征收方式上主要采用定额或定率征收；而对于一人有限责任公司，要求则严格得多，在税款征收方式上主要采用定率或查账征收。其次是涉及的所得税不同，个人独资企业和合伙企业从2000年1月1日起，停止征收企业所得税，比照个体工商户生产经营所得征收个人所得税.所以个体工商户或个人独资企业只需缴纳个人所得税，不用缴纳企业所得税；而一人有限责任公司必须缴纳企业所得税，对股东进行利润分配时还要缴纳个人所得税.从这个角度讲，个体工商户和个人独资企业比“一人公司”更有利。

四、商合伙

(一) 商合伙的概念：指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

(二) 商合伙的特征

1、必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；

2、设立的基础是合伙合同；

3、商合伙的财产为合伙人共有；

4、所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托代理

人为之。各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；

5、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

(三) 我国商合伙的类型

1、个人合伙：指两个以上公民按约各自提供资金、实物、技术等，合

伙经营、共同劳动的行为或组织形式法。

2、合伙型联营：又称半紧密型联营，企业之间或者企业、事业单位

之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。

依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。根据这种联营而组成的企业不具有法人条件，其财产属于共有性质，联营各方的责任是无限的连带责任。

3、合伙企业

● 合伙企业与个人合伙的区别：

我国《合伙企业法》确认的商事合伙，而《民法通则》确立的是个人合伙，二者区别在于：

1、前者须进行设立登记，后者当事人之间若没有书面合伙协议，又

未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

2、前者必备书面合伙协议，后者承认口头协议效力。

3、前者是一企业，强调组织性，后者强调契约性。

4、前者的合伙人不仅包括自然人，还包括法人，后者的合伙人的是

自然人

《合伙企业法》未规定的商事合伙（如律师事务所、会计师事务所等）仍适用《民法通则》的有关规定。

我国合伙分为：个人合伙、法人合伙和合伙企业。其中，只有合伙企业具有企业资格。

五、商中间人

(一) 商中间人一般有两种立法模式

1、在商主体所从事的商行为登记中明确规定在从事直接商行为时兼

营中介商行为；

2、在登记中明确规定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商。

如某某中介公司。

(二) 商中间人的类型

1、代理商：也称代办商，是一种独立的商事经营者，指接受其他商

事主体的委托，在代理权限的范围内，固定的为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。

2、居间商：指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒

介服务，由此领受报酬的商主体。

3、行纪商：指以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证

券并以其作为职业性经营的人。

六、商辅助人

(一) 商辅助人的概念：又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从

属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展上市经营活动的人。商辅助人本身不是商人，它是以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。

n

(二) 商事主体与商辅助人之间的法律关系：第一，委任关系；第二，

雇佣关系。

(三) 商辅助人的类型：

1、经理人：指接受他人委托而为他人进行商务管理及经营的人。

经理权来源于商人的直接授权，是以民法上的代理权为基础，但其又有

特殊性主要表现为：第一，经理权来源于商人的直接授权，并非法律规定，是典型的直接代理人，并以被代理人的名义为商行为；第二，经理人的主要职责是对内管理商人的日常经营活动，对外代理商人处理各类业务；第三，经理人对外全权代表商人；第四，经理人在行使权利时，其签名应与商号同时使用，以示于个人区别；第五，经理人应尽职尽责，谨慎履行职责，维护商人利益，不得谋私利；因失职造成的损失，应承担赔偿责任。

2、代办人：受商人委托，于一定处所或一定地区内，以商人名义办

理其事务之一部或全部的人。

n第三节商行为

一、商行为概述

(一) 商行为的概念：是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

它是相对于民事行为而言的一个概念。

(二) 商行为的特征：

1、是以营利为目的的行为；

2、是经营性的行为；

3、是商主体所从事的行为

4、是体现商事交易特点的行为。

(三) 商行为的分类：

1、以商行为确认标准和条件为标准：

①、绝对商行为：又称为“客观商行为”，它是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。这就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行1为。其判断标准具有客观性和无条件性。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券上市交易行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。

②、相对商行为：又称为“主观商行为”、“营业商行为”，它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方构成商行为的行为。此类行为通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方构成商行为，并适用商法的特别规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。

2、以行为人双方的主体资格为标准：

①、单方商行为：单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。学说中又称之为“混合交易”行为。例如销售商与消费者之间的买卖行为，银行与顾客之间存贷行为，运输商与旅客之间的交易行为等。

②、双方商行为：指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。

3、以同一商事营业内商行为的内容为标准：

①、基本商行为：指在同一商事营业内，直接以营利性为内容的商行为。传统商法学者多强调基本商行为的“直接媒介商品交易”的属性，认为基本商行为仅局限于基本商事营业领域内，故又称之为“买卖商行为”，“固有商行为。

②、辅助商行为：又称为附属商行为，指在同一商事营业内，虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。传统商法理论中有称附属商行为为“间接媒介商品交易”的商行为，认为仓储、运送、广告、服务等行为均为附属商行为。但现代商法理论则认为：附属商行为仅仅相对于基本商行为而存在，在商事概念不断扩展的社会中，任何商事营业范围内都存在有基本商行为和附属商行为。例如，对于买卖而言，其销售营业为基本商行为，而其辅助性运送和仓储则为附属商行为；而对于承运商而言，其运送营业为基本商行为，而其原材料购买则为附属商行为。

4、以法律对商行为的不同确认方式为标准：

①、固有商行为：又称为纯然商行为，指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为。绝对商行为与商人营业直接有关的商行为均属于纯然商行为。

②、推定商行为：又称为“非纯然的商行为”，指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。例如，非商人为商人从事的咨询服务、信息服务、问接代理等活动均属之。推定商行为与商人的营利性营业行为必然有

间接的联系。它通常包括商人通过非商人所为的行为，商人在营业范围之外从事的与营业密切相关的行为，在法律列举范围以外的营利性营业行为等。

二、一般商行为

(一) 概念：是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则所调整的行为。

(二) 一般商行为的分类：

1、商法上的物权行为；

2、商法上的债权行为；

3、商法上的交易结算行为；

4、商法上的给付行为；

5、商事交易中的谨慎责任等等。

三、特殊商行为

(一) 特殊商行为概念：是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。

(二) 特殊商行为的种类

1、商事买卖：指直接沟通生产经营者与消费者之间的购销关系的商事经营活动。

2、商事代理

3、商事行纪：经纪机构受委托人的委托，以自己的名义与第三方进行交易，并承担规定的法律责任的商业行为。行纪与代理的区别有两点：一是经委托人同意，或双方事先约定，经纪机构可以以低于（高于）委托人指定的价格买进（卖出），并因此而增加报酬；二是除非委托人不同意，对具有市场定价的商品，经纪机构自己可以作为买受人或出卖人。从形式上看，行纪与自营很相似，但是除经纪机构自己买受委托物的情况外，大多数情况下经纪机构都并未取得交易商品的所有权，他是依据委托人的委托而进行活动。从事行纪活动的经纪人员拥有的权力较大，承担的责任也较重。在通常情况下，经纪机构与委托人之间有长期固定的合作关系。

4、商事居间：指当事人约定一方接受他方的委托,以自己的名义为他方办理购销或商业上的贸易活动,他方给付一定报酬的行为。行纪人与第三人进行的法律行为,其后果直接由行纪人承担,委托人与第三人之间不存在直接的权利义务关系。

5、商事信托：凡涉及“商事法”(商法)的信托事项。

6、商事信用

7、商事期货交易

8、融资租赁：又称设备租赁或现代租赁，是指实质上转移与资产所有权有关的全部或绝大部分风险和报酬的租赁。资产的所有权最终可以转移，也可以不转移。它的具体内容是指出租人根据承租人对租赁物件的特定要求和对供货人的选择，出资向供货人购买租赁物件，