合同法讲稿

合同法讲稿

（2009年3月17日）

同志们：

今天很高兴与大家见面，作为公司的法律顾问，能和大家在一起共同交流一下我学习合同法或其他相关法律的心得，我感到十分荣幸。合同法是国家法律体系中一个非常主要的组成部分，合同也是我们常见的一种法律文件，大到国家、小到个人，在工作和生活的方方面面都会经常的遇到合同，尤其是对于企业和个人，合同已经多方位的介入到我们的工作、生活中，例如：建设工厂需要征用土地、建造厂房，这就需要企业签订《土地出让合同》、《建筑工程勘察、设计、施工合同》等等一系列的合同；个人买房，要签订房屋买卖合同，购买保险，要签定保险合同。这些合同虽然名称不一样，但是在一定程度上都是受合同法的约束的。在座的各位中，有很多同志可能对合同法都有所了解、也很熟悉，并且今天时间的原因，所以今天我和大家主要是讨论学习一下合同法涉及的几个问题和相关知识，以及我对合同法在实际运用中的一点体会。不足之处，还请大家批评、指正。

我讲的第一个问题：

一、合同订立中的常见问题。

1、合同主体的审查

合同法规定，订立合同的当事人，应当具备民事权利能力和民事行为能力。什么是民事权利能力和民事行为能力呢？简单说，如果是个人的话就是指这个人是一名精神正常的成年人（不能是未成年的或者存在精神疾病的病人）；如果是单位的话就是指是一家合法成立，并正常存在的单位。那么实践中如何审查呢？主要从以下几个方面考虑：

（1）对待个人的情况：（简单介绍一下）可以要求其提供身份证、详细的家

庭地址、联系方法及个人的其他情况（例如居委会、村委会的证明），在必要时也可以对其进行实地的考察和确认。

（2）重点讲一下对单位的情况：

①要注意不能和企业下属部门，如企业各部/科/处/室、项目部等签署合同，如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效。

②对待企业的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，则应看其是否具有对外开展业务资格，一是要看是否有授权（法人的授权书）？二是要看是否有非法人营业执照？如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格。另外，对于分支机构有些合同是不能与其签署的，例如担保合同，担保法规定，企业分支机构签署的担保合同是无效的。再例如土地出让合同，司法解释规定，与高新区管委会签署的国有土地出让合同，未经有批准权人民政府批准的依法无效。

③对企业法人主体资格的审查，一般是对企业营业执照和工商登记情况进行审查，主要应查看的内容是a企业名称，看该名称与拟签合同当事人的名称是否一致，不一致则风险较大（例如：华威公司）；b看注册资本、资产情况，是否与拟签合同标的额相称，如差别较大，则可能风险也较大，应加以注意（注册50万元，与其签署上千万的合同，是存在一定风险的；皮包公司既无资产也无人员）；c看企业经营范围，看拟签合同业务是否在经营范围内，这里的超出经营范围并不是所有的超经营范围的情况，仅是指违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的情况（例如建筑施工企业，是否具有施工资质、施工资质的等级是否符合承揽工程的标准、是否具备专业资质等等，谈到资质这个问题，我想提示一下，现实中存在很多借用或冒用资质的情况（某某建筑公司分公司、项目部），在这种情况下，一般要求资质持有人提供资质证书的原件，核对后保留资质复印件并加盖具有资质单位的公章，并且正式签定合同时要与资质证书上注明的单位进行签约）；d看企业的工商年检是否通过了工商部门年度检验，法律规定，企业被吊销了营业执照的，不能再开展经营活动。e除以上的方式以外，还

可以要求对方提供必要的纳税资料，甚至可以依据营业执照中记载的情况，对公司的办公地点、人员、固定资产等进行实地考察和确认。

④要核实对方资信情况。在审核了对方的主体资格没有问题后，则应核实签约对方的资信。A核实资信的方式与签约对象是新客户还是老客户，有很大的区别，如果是老客户，则可以考虑与其签合同，但要核对其之前的履约的情况，如履约情况差，一般不能再与其签合同。B如果交货期较长或者工程周期长的，则应要求对方先支付一定的履行保证金或质保金，并要求在交货后或工程竣工后一定时期后在退还保证金。C签约前，要求其提供资信证明文件，资信证明文件一般包括企业简介，营业执照，财务报表，税务证明，银行信用等级证明以及单位的基本情况等资信证明资料；D特别是在对待新客户并且是实力不是很强的单位的情况时，可以要求对方找一家实力雄厚的单位为其提供保证担保，这样的情况下，一旦该单位不能履约，我们可以追究担保人的法律责任，以弥补我们的损失。

2、合同的形式和条款

合同形式分为口头形式、书面形式和其他形式。

（1）口头形式不鼓励使用，因为口头合同是最容易出现问题，俗话说：空口无凭、立字为据。口头合同的风险历来是很大，出现纠纷，无法举证，旧合同法也是规定口头合同一般仅用于即时清结的小额合同。实践中我们还经常遇到，签订了书面合同后，在变更合同时采用了口头形式，这种情况也是不提倡的，如果来不及签订书面补充合同，就要注意尽量能够保留录音证据。司法解释规定，未经对方同意的录音、录像资料只要不侵害他人合法权益，就可以作为有效证据使用。侵害他人的合法权益一般表现为侵害他人的隐私了、采取暴力手段了、限制人身自由了等等。其他形式只是《合同法》的一种更广泛的授权说法，实践中也很少见，这里就不再讲解了。

（2）下面作为重点讲讲书面形式。书面形式，是指合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等一切可以有形表现所载内容的形式。目前

最为常见的就是传统的合同书形式，随着信息技术的应用，电子商务的发展使“电子合同”越来越广泛的被人们所采用。电子合同作为一种特殊的书面合同，受法律保护，但是由于司法实践经验不足，法律还没有对其作出更为详细规范，研究者认为，由于电子技术的稳定性问题，使电子合同存在灭失、变动、更改的风险，一方面要求采用电子合同时最好保留打印件，另一方面要注意加密和加强防止更改技术应用。

下面谈谈书面合同书的条款问题。合同条款，是合同双方真实意思表示的书面体现，一般包括订立双方基本情况、合同标的名称、数量及质量标准、合同价款或报酬、合同履行期限时间地点和方式、合同双方权利义务、合同双方保证或承诺、不可抗力、违约责任、争议解决方式、合同生效约定等内容，这些内容构成了合同双方订立合同的全面的完整的意思表示，是双方履行合同的重要依据。

①订立双方基本情况，可以包括名称、住所、法定代表人、联系电话、电子邮箱、开户行及账号等信息，这些信息是履行合同的重要依据，应当约定在一方情况发生变化时，如法人代表变更、地址变更、银行账户变更等影响合同履行的，必须及时通知另一方，否则造成另一方履行不能时，不构成违约。

②合同标的名称，合同的标的，是合同的主要条款，是合同成立的必要条件，根据合同的不同性质，标的可能是物、权利、行为、智力成果等，需要分别情况准确描述。准确描述应注意一下事项：一是使用标的物的正式名称，及标准学名而且要全称，如笔记本电脑；二是写明商品商标，尤其是一些能够体现商品性能质量的商标，如东岳牌汽车起重机、IBM笔记本电脑；三是写明标的的品种规格花色，如机器设备的型号、车辆的颜色、电缆的尺寸等。

③标的的数量，这是合同的一个重要条款，但一般也是很简单的条款，通常情况下要写明数量单位，例如吨、米、台，尽量不要使用一件、一批等模糊的数量单位。

④标的的质量，这是合同中容易出现纠纷的条款，主要出现的问题大致包括以下几个方面：一是质量验收事项约定不明，比如验收地点在哪里、验收期限不明确，验收不合格是否有权拒绝接收、造成损害如何承担、联合验收发生分歧如何处理等；在设备采购合同中，对于这些事项一定要详细约定清楚。另外，在建筑施工合同中，我们一般使用建设部的示范文本，文本中对履行中的具体情况都有详细的规定，我们一定要注意示范文本的有关条款。例如：文本32.3的规定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收已被认可。再如：最高院的司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；因此，我们一定在具体工作中予以注意。二是质量异议期间的问题，合同规定合同双方可以对质量异议的提出时间进行约定，没有约定的买卖合同一般为两年。有的企业为了规避购货单位对产品质量提出异议，会在合同中规定到货后三日内或五日内或验收后当日提出质量异议，如果购货方不及时提出质量异议就视为认可质量符合合同约定。因此，签定设备采购合同时一定要根据实际情况对质量异议的提出时间进行约定。三是对质量认定的最终途径约定不明，双方就质量标准存在分歧时需要有关机关介入，检测机关要明确约定；四是委托检验的费用承担问题，是谁委托谁承担还是约定由一方承担呢等等

⑤合同价款或报酬，主要提醒大家尽可能具体明确，不要只约定总价款，给合同的部分履行带来不确定因素。另外，刚才提到的建设部建筑施工合同示范文本中，对此也有明确规定，尤其对结算依据的认定，第33条第3款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。大家在实际的工作中一定要注意。

⑥合同履行期限时间地点和方式。关于合同如何履行的条款也是合同中重要条款，同时也是容易发生纠纷的条款，注意以下几点：一是明确约定履行时间（要具体到某月某日），对于无法确定具体履行时间的，约定一个最长履行期限（某月某日之前或之后几日内）也是一种必要的选择；二是确定履行地点，这也是合同发生纠纷确定法院管辖的一个重要依据，有些合同的履行地点是由法律规定的，如建筑施工合同，工程所在地就是履行地点，但有些合同则可以由合同双方重新安排，如买卖合同的交货地点可以在买方也可以在卖方也可以在第三方；三是明确履行方式，如建筑施工合同的材料由谁负责，买卖合同的运输费用由谁承担等，如果约定不明，就会难以履行。

⑦合同双方权利义务。合同法虽然没有对这个条款进行提示，但这是合同订立时需要明确的条款，与违约责任遥相呼应，构成合同完整内容。双方的权利义务，就是在订立和履行合同时，可以享受有哪些权利，应当承担哪些义务，这些可以为加强合同的约束力提供很重要的依据。比如，履行抗辩权（具体内容将在下面的内容中讲解），又如对合同解除权的约定等等。

⑧合同双方保证或承诺。这是对合同双方权利义务的一个补充条款或者叫做保证条款，经常约定一些一方保证承诺事项，以达到保证事项不成立时，另一方免除责任。比如，对卖方出卖财产的所有权保证，买卖的物属于出卖方所有并且不存在抵押担保他项权利等。

⑨不可抗力，是合同的法定的免责事由，应该了解清楚。既然是法定事由，还用在合同中约定吗？不少企业在订立合同时将法律条文直接搬用，其实这是没有实际意义的。我们应当看到，法律对不可抗力的概括是很笼统的，在实际约定时应该进一部明确列举。按照法律规定，不可抗力是指不能遇见、不能避免且不能克服的客观情况，同时，根据法律规定，遇到不可抗力要及时通知对方，并且控制损失扩大。在制订不可抗力条款是要注意以下问题：一是界定不可抗力的范

围，尤其是双方需要特别排除的事件，如政府行为是否列入不可抗力；二是及时通知的期限和迟延通知的责任要明确，责任不明确，无法追究；三是约定出具事件证明文件的机构，如暴雨，是需要天气部门出具天气实况证明呢，还是民政部门出具灾害证明呢？四是不可抗力对合同的结果约定，是全部解除合同、还是部分解除、还是暂停履行待事件结束后再履行呢？五是其他与不可抗力有关的事项约定，是否采取保险及费用承担等。

⑩违约责任。这个条款的重要意义我们应当充分认识，因为，这是双方在合同出现问题无法正常履行时，如何承担责任和解决争议的事先约定，如果约定明确且合理，则在双方发生争议时，可以根据这些约定来明确责任，避免扯皮，促使违约方达成解决方案，避免诉讼风险。这是一种冲突的诉前自救方式安排，所以，不可忽略；另外，一旦发生诉讼，这也是支持诉讼主张的依据。尽量要清楚，可以约定对方违约支付合同总价款一定比例的违约金，不要简单约定一方违约要承担对方全部损失的字样。

争议解决方式，无论合同订立之初如何友好协商，都不能完全排除争议的可能，所以在合同中约定争议解决方式的条款，可以有明确的选择，从而具有可控性。在这个条款里，我们可以解决在双方发生争议时，是选择法院诉讼还是仲裁机构仲裁，如果选择法院的话选择哪里的法院（一般建议选择我们单位所在地法院，不要选择对方所在地法院，以避免对方所在地法院进行地方保护），选择仲裁时选择哪家仲裁机构（仲裁机构一定要写明正式名称，例如泰安仲裁委员会，而不能写明甲方所在地仲裁机构，这是与约定法院管辖的主要区别）。

合同生效约定。是指合同中约定如何使合同生效的条款，一般都是双方签字盖章生效，同时也有约定附生效条件的，也有约定附期限生效的。例如：有的合同约定，本合同经双方盖章并经公证后生效，而在双方盖章后，没有办理公证，因此，此合同会被认定未生效。没有生效也就意味着合同的内容对双方没有任何约束效力。在这里顺便提一下，一是公证并不是所有合同生效的条件，只有双方

约定了公证后生效的，公证才是生效条件。二是法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，签定合同后应当办理批准、登记手续，否则合同不生效。例如：《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划，可行性研究报告等文件订立”。以及《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条“建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。”等等。如果法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。例如：房屋租赁合同、公司股东之间的股权转让合同，只要双方签署了合同，即为生效。

上面讲到了合同的12项大条款，因为每个合同不可能容纳所有的条款，因此，在合同的最后建议注明一条兜底性条款“本合同未尽事宜，根据国家法律、法规的规定执行。”这是因为，法律法规对合同双方未约定下的权利义务的相关规定基本上是建立在公平的原则上的，符合一般的规律，可以加以引用。

3、介绍完以上内容，还要说说合同签约人问题。在合同实践中，尤其是与法人或其他组织订立合同时，往往是由其代理人或代表人出面在合同上签字。这就要求我们不仅要审查合同主体的资格，还要审查合同签约人的资格。主要审查的方面包括是否有代理权、权限范围多大、是否在授权期限内等等。

各种情况下的判断：对于合同约定签字并盖章生效的，代理人或代表人的签约资格审查可以不作为重点，但应当注意，对方单位盖章前，合同是不成立不生效的，可以先不履行；在过去，还有一种情况就是，业务人员带着加盖单位公章或合同章的合同来签约，这种情况只要公章是真实的，可以被认为是有权代理，但当对方违约时，一方面会主张公章虚假，一方面往往会以业务员盗用盖章的空白合同为由主张合同无效，对于前一情况，对方单位不会承担责任，对于后一种情况，合同虽然有效，但是公安局一立案，法院就得中止审理，所以，对于这种

情况也要向对方单位核实业务员的身份；对于合同约定双方代表签字生效的，这种情况一般不提倡，但又比较常见，遇到这种情况，就需要认真审查其“代表”的签约资格了。在审查授权文件同时，还应当审查签约人的身份证明与授权文件上是否相符；对于单位法定代表人签字生效的，要审查代表人身份证明是否与营业执照上的姓名相符。

谈到这个问题，顺便讲解一下合同法一种制度——表见代理制度。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。例如：泰安市的一家医院，下设三产服务部，是一家分支机构，没有法人资格，服务部原负责人王某，在离开该部门时，没有按时将公章交回医院，医院在王某离开后一年内没有及时要求王某交回公章，也没有到工商局办理变更登记。在这一年当中王某在以三产服务部的名义，向不同的单位、个人借款上百万元，并挥霍。后出借单位纷纷起诉三产服务部和医院，医院才知道这一情况，医院主张王某偷盖公章，属于个人行为，与医院无关，但法院依据合同法49条认定，王某持有三产营业部的合法公章，对外以服务部负责人的身份，以服务部名义签署合同，出借人有理由相信王某的行为代表服务部，双方合同有效，判决医院承担还款责任。虽然后来王某被追究刑事责任，但是医院还是依法承担了还款的民事责任（合同法以及司法解释对此情况都有明确解释）。通过这个案例，我们可以清楚的看到，单位在自身合同管理中，如处理不好对印鉴的管理、业务员的授权会造成很大的损失、也会带来很多麻烦。因此，在我们自身合同管理中应注意以下问题：1、公章严格管理，实行专人管理、用章登记制度（这里的章不仅仅是单位公章、合同章和财务章，而泛指公司所有的印鉴，包括内部使用的部门公章，例如农大园艺学院苗木案）；2、盖章的空白合同、信函不能随意出具；3、具有授权内容的信函及授权书应当具体事项具体授权，并加以时间、有效期等条件限制；4、授权书的终止应及时给接洽单位发函声明；5、解除合同的业务员、管理人员应及时告

知业务单位终止其授权；（必要时可以在报纸上公告）6、出具的合同、授权信函应设立台帐，记载发出时间，应当终止时间。

以上是我讲的第一个问题，下面我讲一下第二个问题：

二、合同履行中的附随义务和抗辩权制度。

1、附随义务

合同法第60 条第2 款：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这些就是合同法规定的附随义务，主要包括：

①通知义务：就是指合同当事人在履行合同过程中应当及时将有关重要事项、情况通知对方。比如，一方当事人分立、合并或变更住所时应当及时通知对方（70条），如果没有通知则对方可以中止履行或者将标的物提存；又如，一方因不可抗力致使合同不能履行时，应当及时通知对方当事人（118条）等等。

②协助义务：指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。

③方便义务：指为对方履行合同义务提供方便的义务。

④减损义务：是指由于主客观原因而使一方遭受损失时，遭受损失的一方应采取必要的措施，以防止损失的扩大。否则就扩大的损失，即使对方违约，也无权向对方主张权利。（承租房屋漏水案件）

⑤保密义务：主要是合同履行涉及商业秘密、技术秘密或者一方要求保密的信息事项时要注意作好保密。

2、抗辩权制度

抗辩即对抗和辩解，合同法上的抗辩权是指，合同履行中，在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。按照我国《合同法》，合同履行抗辩权主要有三种：同时履行抗辩权（66条）、后履行抗辩权（67条）、不安抗辩权（68条）。我们需要学会使用这些抗辩权来保护我们自己的利益，就需要掌握它们的适用条件。

（1）同时履行抗辩权，指的是，在没有约定履行顺序的双务合同（双务合同就是双方都有履行义务，合同中也存在单务合同，例如赠与合同）中，任何一方在对方没有履行合同之前，有权拒绝履行自己所负担的义务。如果对方要求我方履行，我方应当要求对方同时履行，否则，就可以行使同时履行抗辩权，拒绝对方的要求。例如，公司购买一批水泥，合同中没有约定是卖方先送货，还是公司先付款，这种情况下，如果卖方要求公司先支付货款，我们就可以要求对方同时送货，如果对方不送货，我们就行使同时履行抗辩权，不付款。

（2）后履行抗辩权，指的是，在双务合同中，有先后履行顺序，先履行一方没有履行债务或履行债务不符合约定的情况下，后履行一方有权拒绝对方履行要求或相应的履行要求。例如前一公司购买水泥的例子，如果合同约定，卖方先送货，我们后付款，那么卖方不送货，我们就有权不付款。

这两条权利看上去都很有道理，也很简单，但是在合同法没有出台之前，如果出现这种情况，处理结果是截然不同的。例如后履行抗辩权，在合同法出台之前，如果对方没送货，我们不付款的情况下，会被法院判决双方都违约，都要承担违约责任的。

（3）下面重点说说不安抗辩权，前面讲到有先后履行顺序的合同，先履行一方应当首先履行自己的义务，否则另一方就可以行使后履行抗辩权。但是，当先履行债务的一方如果发现另一方可能无法履行其义务时，如何避免自己的风险呢？这时就用到了不安抗辩权。不安抗辩权，就是指，对于应当先履行债务的一方，如果有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力情形时，有权中止履行。这是防止合同欺诈的又一重要武器。但是，由于这个武器是给履行在先一方的，而应当先履行一方如果不履行自己的债务，有可能直接造成交易的消灭，所以，《合同法》68条和69条对这种权利作出了严格的规定，以防止权利滥用，实现即规范行为又鼓励交易的立法精神。

A不安抗辩权的适用条件。

一方面是对方当事人有《合同法》68条规定的情形，这叫理由法定，主要包括：（1）经营状况严重恶化（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的（3）丧失商业信誉（4）有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。从这些情形来看，不是一般的违约，甚至可以说并没有违反合同的任何约定，但是，如果出现了上述情形，那么作为合同当事人，要么就是根本不想履行债务，要么就是客观上没有能力再履行债务，而这种违约，叫做根本性违约，就是说从根儿上违反了双方的合同目的。

另一方面就是必须有确切证据证明，不能随便判断，如果没有确切证据就中止合同，则属于违约，应当承担违约责任。

B不安抗辩权的行使程序。行使不安抗辩权，中止履行合同的应当及时通知对方；如果对方提供适当的担保时，中止一方应当恢复合同的履行，如果对方在合理期限内没有提供适当担保，中止一方可以解除合同。这个合理期限一般根据实际情况掌握。

再就上面提到的公司购买水泥的例子，合同规定公司应当先付款，卖方后交货。如果在我付款之前，我们发现卖方已经全面停产，厂停人散，根本不可能交货，在这种情况下，我们有权立即通知对方，暂时中止履行付款义务并要求对方在合理期限内提供担保。如果对方提供有效担保措施，我们可以恢复付款；如果对方合理期限内没有恢复生产也没有提供担保，那么我们就有权解除买卖合同。

通过以上对合同附随义务和抗辩权的介绍，我们应该看到企业要保护自己的合法权益，不应光想着事后打官司，而应该运用法律，不用打官司就可以更好地维护自己的权益，更有利于企业的发展。所以建议公司：1、建立合同履行能力的审查制度，包括合同订立前的审查，履行过程中的审查；2、建立专职部门，由专人负责及时排查合同履行情况，这里不仅包括了对对方的审查，同时应包括对自己履行方面的督查，以保障合同顺利履行，避免违约，造成损失。

下面讲一下第三个大问题

三、合同履行中的代位权和撤销权制度

1、代位权，就是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。听起来，有点绕口令的意思，还是举个案例，甲公司和乙公司订立了买卖合同，甲公司交付了货物，乙公司应向甲支付货款100万元；另外，丙公司欠乙公司货款90万元，约定三个月偿还，现在期满了。按照原来的旧合同法，甲公司只能向乙公司追要货款，丙公司也只负责向乙公司偿还欠款，当丙公司不按期偿还乙公司欠款时，乙公司又没有能力向甲公司支付货款，这就是过去形成的三角债。在这种情况下，乙公司应当积极行使向丙公司追要到期欠款的权利，以便支付给甲公司货款。但是，乙公司却不着急向丙公司要钱，从而也无力清偿甲公司的货款，在这种情况下，甲公司就可以请求人民法院以甲公司的名义代替乙公司向丙公司行使债权，也就是以甲公司的名义直接起诉丙公司，以保护甲公司对乙公司的债权，这就是代位权的典型案例。

从上面案例可以看出，代位权的行使需要具备三个条件，一是债务人怠于行使自己债权，二是这个债权必须是到期债权，三是对债权人的债权造成损害。另外还要知道，代位只能一个层次，即甲公司只能向乙公司的债务人丙公司代位追偿，而不能再向丙公司的债务人再代位追偿。

2、撤消权，就是指因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的；或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的；债权人可以请求人民法院撤消债务人的该行为。就象上面的案例，如果乙公司明确表示丙公司不用还钱了，那么就直接对甲公司的债权造成损害，甲公司就可以申请人民法院撤消乙公司的这个放弃债权的行为；另外，如果乙公司还有价值100万元的货物，却以20万元的低价买给了丁公司，而且丁公司也知道乙公司尚欠甲公司100万元货款，这种情况下，甲公司也可以向人民法院申请撤消乙公司和丁公司的这个买卖行为。

提醒大家注意的是：撤销权行使必须在法定期限内。合同法没有规定行使代位权的期限，只要在两年的诉讼时效内都可以提起；而对于撤消权，专门对撤消权的行使期限作出了规定，即知道或应当知道撤消事由之日起1年内行使（上面的例子，也就是知道乙公司以20万元的价格卖给了丁公司100万元的货物之日起1年以内），自债务人行为发生之日起5年后撤消权灭失（乙公司以20万元的价格卖给了丁公司100万元的货物之日起5年内）。大家可能知道，诉讼时效期间可以有中止或中断或延长，而这个1年或5年并不是诉讼时效，不存在中止中断或延长，这是一种过期不侯的期间，法律上叫做“除斥期间”，简单知道就可以了。

以上两种制度，对于企业是非常重要的知识，企业了解了这两种制度，对有效的保护企业的合法债权，将有非常重要的作用。

下面讲一下第四个大问题

四、合同的变更和解除

1、合同的变更，就是对合同原来内容进行变更，有的是对原来约定的修改，有的则是对新问题的补充约定。在合同实践中，变更的情况无法避免，也属正常。而通常情况下，对于变更的内容，往往会签订一个合同的补充协议，这种方法是可取的，但要注意一点就是，要充分表述变更的内容，因为如果约定不明的话，法律就推定为没有变更，即按照原来合同判断，使变更目的无法实现。

另外，合同的变更还包括债权转让和债务转移两种情况。

债权转让，就是债权人将其享有的债权转让给第三人，例如甲公司欠我们公司100万元，我们公司应付给乙公司100万元，我们与乙方协商好了，就可以将甲公司欠我们的100万元债权转让给乙公司，以抵消我们应付给乙公司的100万元。这就是债权转让。债权转让不需要债务人的同意，但是必须以通知到债务人之时才生效。另外有三种情况的债权不能转让：①根据合同性质不得转让，如抚养费等；②双方当时约定权利不能转让；③依照法律规定不得转让。

债务转移，就是债务人将其应履行的债务，转移给第三人履行。例如上面的例子，我们与甲公司协商好了，我们将付款给乙公司100万元的义务转移给甲公司，由甲公司付款给乙公司，我们与甲公司的债权债务关系终止。但是与债权转让不同的一点，就是债务转移必须经过债权人同意，也就是我们与甲公司协商好了还不行，必须要经过乙公司的同意才有效。

了解以上制度，可以帮助我们在实际工作中有目的的处理一些工作，一方面减少周转程序，一方面合理的提高资产质量剥离一些不良的资产。

2、下面再讲一下合同的解除

合同解除，是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系消灭的一种行为。合同解除可以分为三种情况，即事先约定解除、协议解除合同和法定解除。协议解除就是双方协商一致，解除合同；只要双方没有争议就可以，这里不再详细介绍。

（1）下面先说约定解除

约定解除的含义，是指当事人双方在合同中约定，合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。案例：双方在租赁合同中规定，如果出租人急需用房，可以解除合同。这样出租人就在合同中事先保留了解除权。如果出现了解除条件，出租人实际行使了解除权，就可以解除合同。

（2）再说说法定解除

法定解除，是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。在法定解除的条件方面，我国《合同法》规定以下几种条件：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人

一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。

A不可抗力的解除，比较容易理解，就是出现了不可抗力的事件（前面我讲到过不可抗力的问题），双方已没有履行合同的办法，采取其他方式也不能，双方可以解除合同，并且互不承担责任。

B预期违约情况下的解除。即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方可以解除合同。这也叫做“默示毁约”。例如施工企业和我们签定了施工合同，在施工期间，没有任何正当理由，就停止施工，撤离施工现场，那么我们就可以解除与其签定的施工合同。这种情况实践中比较少见，发生时，大家多注意一下。

C一般迟延履行情况下的解除。这种情况比较常见。还以施工的例子来讲，我们与施工单位签署施工合同后，施工单位迟迟不来施工，或者工期届满，施工企业还没施工完毕，在这种情况下，我们可以书面催促施工企业履行合同，如果经催告后经过了一段时间，对方还没有履行，那么我们就可以解除施工合同。这里必须要提醒大家的是，解除合同前，必须要催告对方，而且还要在催告后留下一定合理的期限，在期限届满后才能解除。

D当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的解除。该款实际上分为两种情况：第一，迟延履行影响到合同目的的实现，那么不需要经过催告程序，便可以解除合同。迟延履约是否导致合同目的不能实现，应考虑时间对合同的重要性。再举上面的例子（这个例子可能在实际中不太恰当，目的是为了让大家了解这一规定），为了配合国家对电力的调控或者其他国家公共利益，电站必须在今年十一前运行发电，如果蓄水大坝不能在今年五一前建设完成，则势必会影响整个工程，而施工企业在去年一月份与我们签署协议后，三个月都未开工，如再继续等下去，就会影响今年五一交工，并且会影响到电站在今年十一的运行，在这种情况下，我们与施工企业签署的合同已不能实现合同目

的，那么我们就有权依据这一条款解除与施工企业签定的施工合同，而无需履行催告程序。因此，在具体的实践中，大家一定要严格考虑时间对合同的重要性这一条件，才能合理运用这一条款。这是这一条款的第一中情况，第二，有其他违约行为致使不能实现合同目的。（例如，按照我们与生产厂家的合同，生产厂家应当交付十台设备，但有一台设备具有瑕疵，其他九台设备都能使用，这样我们缔约目的基本实现，所以我们可以要求调换，但不能因此解除合同。但是，如果本来应交付十台设备而只交付了八台，虽然只少交了两台，但是少两台设备会造成了整个工程不能正常进行，这样订约目的就不能实现了，我们就可以解除合同。

（3）解除的期限和程序

解除期限：合同法第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。这个条款从字面上理解为两方面：一是法律有规定或当事人约定了解除合同的行使期限的，执行规定或约定，例如合同约定出现了某种事由，一方应在情况出现后一个月内行使解除权，超出这一个月后，有权行使解除合同权利的一方就不能再解除合同了。另一方面，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，无解除权一方可以催告有权方在一定时间内解除合同。例如，上面的例子，施工方超期1个月仍未进场施工，我们还没有解除合同，这时施工方给我们发来一封信函，通知我们可以与它解除合同，我们收到后一个月后既未答复它，也没解除合同，那么就视为我们放弃了解除合同的权利，我们双方的合同还要继续履行，但这种履行不会免除对方的违约责任。

解除合同的程序：合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。从这

一条款上也不难理解，就是一旦一方要求解除合同，只要书面通知到对方就可以，通知到达对方后，合同就解除了，如果对方不同意，可以向法院或仲裁机构起诉或申请仲裁，由司法部门审查解除方的行为是否合法。

以上是关于合同变更和解除的有关规定，在实践中应用的范围是很广的，就简要介绍到这里。

下面我再简要介绍一下企业经营中有用、常用的其他几个问题

五、诉讼时效的问题

相信大家在报导和电视上都看到过，有的公司和自然人就是因为超过诉讼时效后主张权利，其利益不能得到法律的维护，让人十分惋惜。那我们就来关注一下诉讼时效问题。

1、诉讼时效是什么？它是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院予以保护的权利。简单说，在什么时间内我们有权上法院打官司。

2、常见的诉讼时效的种类有以下几种1、普通诉讼时效：2年。2、特别时效期间：A、1年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或损坏的。B、4年：涉外货物买卖合同的诉讼时效为4年。

3、最长诉讼时效期间：20年《民法通则》第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是从权力被侵害之日起超过20年的人民法院不予保护。

我们应用中主要涉及普通诉讼时效的中断问题，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。下面结合案例介绍以下普通诉讼时效的中断，例如：2006年6月某工厂向甲公司出卖了一台时价100万元的设备，当时约定对方先付20万元，9月底付清余款；设备运到甲公司后，甲公司出具了欠条，写明2006年9月底付清余款。到9月底，甲公司没有实现承诺，后工厂方面多次电话催款，对方也多次承诺年底前付清，至年底仍未付清，之后厂方派人去催款也未要回欠款，后来，厂方没有再催款。

直到2009年3月初，厂方仅带着欠条到法院起诉，要求对方付清余款，但是法院认定原告应在诉讼时效期间内向法院提出诉讼，即在2008年9月底之前，因为原告未能提供诉讼时效中断的证据，故驳回了原告诉讼请求。从本案例来看，不及时主张权利，将丧失主张权利的权利。其实本案还有一个问题，厂方不是没有主张过权利，不论是去电话、去人要钱都在主张权利，但在诉讼中没有拿出证据，来证明去要过钱。在实际生活中这样的事情很多，那么该怎样有效提供诉讼时效中断的证据呢？我认为厂方当时可以采取以下办法解决：（1）发电报（2）寄挂号信（3）特快专递（4）甚至可以委托公证机关公证送达催收函。这些都是行之有效的保全诉讼时效证据的方法，采取了这些有效办法，诉讼时效就会中断，就可重新计算，这样我们的合法权益就能够得到司法机关的有效保护。

另外，有些权利是不受诉讼时效限制的，根据司法解释的规定，（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。都不受诉讼时效的限制。

诉讼时效问题，距离我们的生活和工作非常密切，也是经常会出现的问题，希望大家能够认真关注这个问题。

以上就是我今天和大家交流的有关内容，占有了大家这么长的时间，很抱歉。我个人对于讲课不是十分擅长，可能有的地方给大家也讲得不是十分清楚，请大家见谅。如果大家有什么问题，欢迎随时和我联系。今天就到这里，谢谢大家。