17 刘凤科 司法考试 刑法 系统强化 狭义的共犯2 共同犯罪的特殊问题

三、帮助犯

帮助犯，是指帮助正犯实行犯罪的人。成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意，共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。

1.帮助行为包括物理性帮助（如提供凶器、排除障碍等）和心理性帮助（如改进作案方针、撑腰打气、呐喊助威、强化犯意等），帮助行为包括作为方式和不作为方式。

2.帮助行为包括预备的帮助犯、与实行行为同时的帮助犯（伴随的帮助犯）以及承继的帮助犯。但事后帮助行为不成立共犯，即事前无通谋的窝藏、包庇行为，以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为，不成立帮助犯；如果事前有通谋的，则成立帮助犯。

3.如果帮助行为与正犯的行为结果之间不具有物理的与心理的因果性，即使行为人主观上具有帮助的故意，也不能认定为帮助犯。当然，帮助降低危险的行为，不成立帮助犯。

4.对中立的帮助行为，可能认定为犯罪：明知他人正在或者马上要实行犯罪，为其顺利进行提供帮助的，成立帮助犯。

5.只要正犯的行为是符合构成要件的违法行为，即使正犯没有故意，以帮助故意实施帮助行为者，成立帮助犯（共犯的从属性理论）。

6.刑法如果将特定帮助行为单独规定为犯罪，则按独立罪名论处。

（1）如果刑法将其他犯罪的帮助行为独立规定为犯罪，则帮助者与被帮助者虽然成立不同罪名，但仍然成立共同犯罪，但不能认定为对方罪名的共犯。

（2）如果被帮助者的行为本身不成立犯罪，但刑法规定帮助行为成立犯罪，则帮助者与被帮助者不成立共犯，仅帮助者成立犯罪，属于实行犯。

四、教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系

教唆犯、帮助犯与间接正犯不是对立关系，而是包容关系。

1.只要客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就既有可能成立教唆犯，也有可能成立间接正犯：（Ⅰ）如果正犯具有故意时，引起者成立教唆犯；（Ⅱ）如果正犯没有故意时，引起者具有间接正犯故意的，成立间接正犯；（Ⅲ）正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯故意的，仅成立教唆犯。

2.就身份犯而言，区分教唆犯与间接正犯，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意：（Ⅰ）如果直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教唆犯；（Ⅱ）如果直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯；（Ⅲ）如果直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯；（Ⅳ）如果直接行为者不具有特殊身份，但实施了符合其他客观构成要件的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯。

考点二十共同犯罪的特殊问题

一、承继共犯

（一）承继共犯成立的时间要求

当先行为人实施了某犯罪的一部分实行行为，后行为人故意参与该犯罪时，成立共同犯罪。除了持续犯（继续犯），犯罪既遂并且行为结束之后不可能有承继的共犯，之后提供帮助的可能成立窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

（二）承继共犯的行为性质判断

1.原则上讲，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同。

2.在结合犯的情形，承继者仅参与后一犯罪的，不构成结合犯，仅成立其参与的后一犯罪。（三）承继共犯的责任范围认定

1.基本原则：先前行为导致的结果不能归属于后行为人，因为后行为人只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任，即后行为人对其参与之前的先行为人的行为产生的结果不承担责任。

2.延伸原则之一：只要能够证明是后行为人参与后共同行为引发的结果，无论是先行为人还是后行为人导致的结果，也无论是否查清是谁导致的结果，都要归属于先前行为人与后行为人。

3.延伸原则之二：如果查不清楚是先行为人先前行为导致的结果还是后行为人参与后引发的结果，但能确定是其中之一引发的结果的，只能将该结果归属于先前行为人，不能归属于后行为人（后行为人不对先前行为导致的结果负责；案件事实存在疑问，应做有利于行为人的判断）。

二、片面共犯

（一）概念

片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。

（二）分类

片面共犯存在三种情况：

1.片面的共同实行（片面的共同正犯），即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。

2.片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。

3.片面的帮助，即实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。

（三）处理原则

片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。

三、共犯与身份

凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯；因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。

（一）无身份者与有身份者的共同犯罪

1.不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。

2.罪名认定

（1）无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪，如果没有触犯其他犯罪，则只能按照身份犯触犯的罪名定罪量刑。

（2）无身份者与有身份者的共犯行为同时触犯了两个以上罪名的，应认定为较重罪的共犯。如果认定为较重罪的从犯轻于较轻罪的正犯时，则应认定为较轻罪的正犯；换言之，有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性。

（二）不同身份者的共同犯罪

典型案例：甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。

1.司法解释认为，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

2.刑法理论主流观点认为，不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有时，甲、乙都同时触犯了贪污罪与职

务侵占罪，应按贪污罪的共犯论处。如果将甲认定为贪污罪的从犯轻于职务侵占罪的正犯（主犯）的，则对甲以职务侵占罪的正犯论处（甲、乙成立共犯，但罪名不同）。①如果甲、乙仅利用了国家工作人员乙的职务便利，成立贪污罪的共犯。②如果甲与乙仅利用了甲的职务便利，则乙的身份没有意义，成立职务侵占罪的共犯。

（三）不真正身份犯的共同犯罪

刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身份的人。

四、共犯的事实认识错误

（一）同一共犯形式内的错误

（1）丙与丁并排站立，甲教唆乙“杀死站在右边的丁”，乙却听成了“杀死站在左边的丙”，开枪射击，导致丙死亡的，乙属于具体的事实认识错误中的对象错误，甲属于打击错误。（2）甲教唆乙杀死丙，乙开枪射击丙，却打中了丁的，属于具体的事实认识错误中的打击错误，甲是乙故意杀人罪的教唆犯。

（3）甲教唆乙杀死隐藏在草丛中的丙，乙开枪射击，但实际上是丙饲养的狗。甲与乙都无罪，属于不可罚的不能犯。

（4）甲教唆乙打死右边的丙的狗，乙听成为打死左边的丙的狗（实际上左边为一儿童），乙开枪射击，打死了左边的儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。

（5）甲教唆乙“杀死那条狗”，乙开枪射击此狗，没有瞄准，打死了一儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。

（二）不同共犯形式的错误

由于共犯的犯罪形式不同并不影响罪质，因此，关于不同共犯形式的错误，应当在有责的违法限度内，成立其中较轻的共犯形式。

（三）共犯过剩

例1：甲教唆乙盗窃，但乙实施了抢劫；丙教唆丁伤害，丁却实施了杀人行为。甲承担盗窃罪（既遂）的责任，丙承担故意伤害致死的责任。

例2：甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。甲、乙属于共同正犯，都对死亡结果承担责任；甲成立故意杀人罪既遂，乙成立故意伤害（致死）罪。

例3：甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。由于甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，故成立故意杀人未遂的共同正犯，甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪（想象竞合犯）。五、共同犯罪与犯罪形态

如果法益已经发生实际损害的，原则上各共犯人都是既遂。但是，如果有的共犯人为既遂的违法事实没有提供原因力、作用力、帮助力或者没有任何因果影响的，则不成立既遂：如果属于意志以外的原因未能发挥因果作用的，成立犯罪未遂（或者犯罪预备）；如果属于意志以内的原因放弃自己行为的，则成立犯罪中止。

共犯的脱离：要求行为人同时消除自己已经实施的共犯行为与结果之间的物理上或心理上的因果性。当然，当行为人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性，可能成立中止犯。