《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》若干规定之比较分析

《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》

相关规定之比较分析

◇洪伟2010年7月1 日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任

法》），与2004年5月1 日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件

适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》），在若干规定上存在不一致之处。对此不一致之处，在法律适用中自应统一到《侵权责任法》的规定上来。为便于明晰二者相关规定的区别，本文试作比较分析。

一、关于共同侵权案件是可分之诉还是不可分之诉问题

《侵权责任法》第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

《人身损害赔偿解释》第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

《人身损害赔偿解释》第五条规定，显然是将共同侵权案件界定为必要的、不可分的共同诉讼。依据本条规定，在赔偿权利人仅起诉部分共同侵权人情形下，法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。如果赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额，其他被告不承担连带责任，即放弃的后果由赔偿权利人承担，意味着一旦放弃，赔偿权利人即不会获得该部分的赔偿。

《侵权责任法》在此问题上的规定有重大不同。根据《侵权责任法》第十三条规定，共同侵权案件在程序上属于可分之诉。在共同侵权人承担连带责任的情形下，被侵权人在行使赔偿请求权时享有选择权，既可以请求全部侵权人承担连带责任，也可以请求一个或数个侵权人承担连带责任。在诉讼程序中，被侵权人作为原告，既可以以全部侵权人作为被告，也可以以一个或数个侵权人作为被告。在被侵权人选择部分侵权人作为被告的情形下，被告不得以尚有其他侵权人应当承担责任为由拒绝承担连带责任。人民法院也不得对被侵权人关于请求对象的选择加以强制干涉，不能在被侵权人仅起诉部分共同侵权人的情形下，依职权追加其他共同侵权人为共同被告，也不能仅判决被起诉的部分共同侵权人承担按份责任。

《侵权责任法》的新规定意味着理论界关于连带债务理论与必要的共同诉讼

理论是否存在冲突的争论划上了一个倾向性的句号。必要的共同诉讼理论认为，在债权人仅起诉部分连带债务人情况下，法院应当追加其他连带债务人为共同被告。而根据连带债务理论的观点，连带之债的整体性设计不应成为限制债权人私权处分的理由，否则即与连带之债的设立目的相悖，应当允许债权人就其债权向全体债务人或者部分债务人要求清偿。新规定在立法层面和司法实务上终结了上述争论，更加方便了被侵权人通过诉讼维护自己的合法权益。

二、关于被扶养人生活费是否列入人身损害赔偿范围问题

《侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

《人身损害赔偿解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

依据《人身损害赔偿解释》第十七条规定，遭受人身损害的受害人因伤致残或者死亡的，赔偿义务人应当赔偿被扶养人生活费。而在《侵权责任法》中却没有规定这一赔偿项目。对此问题应当如何理解？律师实务中应如何处理？

欲厘清此问题，须从相关法律、司法解释对“被扶养人生活费”与“残疾（死亡）赔偿金”的规定沿革以及二者关系入手进行分析。

关于“被扶养人生活费”作为人身损害赔偿项目，最早见于法律条文是《民法通则》第一百一十九条规定的“死者生前扶养的人必要的生活费”，但其只规定对受害人死亡的才应当支付此项费用，而未规定受害人致残情形下此项费用的支付。更值得注意的是，该法并没有规定“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”的项目。

1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第147条将有权“要求侵害人支付必要生活费”的权利主体扩展到“丧失劳动能力的”、且“依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”，但对计算赔偿费用的标准未作具体规定。

1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过、1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条、第四十二条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人残疾或者死亡的，在应当支付残疾赔偿金或死亡赔偿金的同时，还应当支付由受害人扶养的人所必需的生活费。这是我国法律首次规定“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”项目（以下简称“二金”），并将其与“残疾者生活补助费”、“被扶养人生活费”并列。对上述“二金”的性质究竟是财产损害赔偿，还是精神损害赔偿，该法并未规定。根据该法对赔偿项目的结构设计分析，以及当时参与立法的有关部门的解释，普遍认为该法规定的“二金”的性质应为精神损害抚慰金。

但是，在不到半年后通过的另一部法律，却对此采用了完全不同的观点。1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过、1995年1月1日起施行的《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条规定了“二金”的计算方式，赔偿的标准采用上年度职工年平均工资标准。这在实际上肯定了“二金”的性质属于财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。但这一规定本身也并非没有问题，主要表现在既然以职工工资标准来计算赔偿数额，即意味着是在“劳动能力丧失说”基础上的对受害人家庭整体减少的收入的赔偿，也正是在这个意义上，国家赔偿法在规定残疾赔偿金的同时，没有规定残疾者生活（补助）费项目，因为该费用应已包括在残疾赔偿金中；基于同一理由，理应对被扶养人生活费也不作规定，但是，该法却规定了被扶养人生活费项目。显然，这在法理解释上是一个矛盾之处。

令人费解的是，国家立法机关在这一问题上并没有采取一以贯之的态度，而是在两种不同观点之间摇来摆去。2000年7月修正的《中华人民共和国产品质量法》不再坚持《国家赔偿法》的立场，而是采用了与更早的《消费者权益保护法》相同的观点。《产品质量法》在第四十四条规定，因产品存在缺陷造成受害人受伤而致残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。亦即将“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”项目与“残疾者生活补助费”、“被扶养人生活费”并列。这一立法态度，似乎在昭示着“二金”的性质仍退回到精神损害赔偿的观点。

这一观点不久即在最高人民法院的司法解释中得到明确。2001年3月公布并施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金和死亡赔偿金，亦即把“二金”定性于精神损害赔偿性质。

然而，不同观点的交锋和纠结仍未结束。2003年12月通过并公布、自2004年5月1日起施行的《人身损害赔偿解释》又摒弃了《精神损害赔偿解释》的立场，转而采用“二金”是对受害人家庭整体减少的收入的赔偿的观点，认为其性质属于财产损害赔偿。至于上述两个司法解释中的冲突之处，最高法院民一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中明确说明，在《人身损害赔偿解释》施行后，《精神损害赔偿解释》第九条规定实际上已被废止（见人民法院出版社2004年1月第1版该书第276页）。

《人身损害赔偿解释》虽把“二金”的性质定为财产损害赔偿，却并未放弃将“二金”与“被扶养人生活费”并列的做法，即规定赔偿义务人在赔偿“二金”的同时，还应当赔偿“被扶养人生活费”。但是，其规定的关于“二金”的计算标准却不同于《国家赔偿法》的规定。

根据《人身损害赔偿解释》第二十五条、二十九条、第三十条规定，“二金”的计算标准是“上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，而《国家赔偿法》规定的是“上年度职工平均工资标准”，二者的内涵显然不同。

城镇居民人均可支配收入是根据城镇居民家庭可支配收入除以平均负担系数计算得出；农村居民人均纯收入也是根据农村居民家庭纯收入除以平均负担系数计算得出。除了均需负担家庭人口以外，前者还在城镇居民家庭收入中扣除了支付个人所得税、财产税及其他经常性转移支出；后者则在农村居民家庭收入中扣除了生产和非生产经营费用、税款和上交承包任务金额等。显然，二者的数额都要低于“职工平均工资标准”。所以，《人身损害赔偿解释》所规定的“二金”，虽然与《国家赔偿法》规定的“二金”名称相同、性质相同，但含义却有不同，意味着实际赔偿标准的不一致。

与此相适应，《人身损害赔偿解释》第二十八条将被扶养人生活费的计算标准规定为“上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均消费性支出”。这实际上是基于“二金”与“被扶养人生活费”的相加，大致等于受害人的收入损失的认识而作出的分解式规定，即：城镇居民人均可支配收入（或农村居民人均纯收入）+城镇居民人均消费性支出（或农村居民人均消费性支出）= 平均收入。由此可见，《人身损害赔偿解释》中“被扶养人生活费”这一项目，性质上是定位于对受害人部分收入的赔偿。

与《国家赔偿法》和《人身损害赔偿解释》相比，《侵权责任法》采用了“二金”属于财产损害赔偿性质的观点，却取消了“被扶养人生活费”这一项目，意味着“二金”的含义和具体标准发生变化，即不再以《人身损害赔偿解释》规定的“上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”为计算标准。但是否统一到《国家赔偿法》所规定的“职工年平均工资标准”，目前尚未见明确规定。

值得注意的是，在《侵权责任法》施行的当日，即2010年7月1日，《人民法院报》公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》。该《通知》第四条的内容是：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”

笔者认为上述内容存在以下问题：

1．《人身损害赔偿解释》第二十八条只是规定了被扶养人生活费的计算标准和计算方式，并未规定“将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。该《通知》第四条的表述在语义上有歧义，似乎这种“计入”的方式早已规定在以前的司法解释中。

2．《侵权责任法》已取消“被扶养人生活费”这一赔偿项目，在审判实践

中仍然予以计算并无法律上的依据。

据笔者理解，该《通知》关于“被抚（扶）养人生活费”的内容，应该有两层意思：一是在按《人身损害赔偿解释》的规定计算残疾赔偿金或死亡赔偿金数额时，应将原规定的被扶养人生活费的数额计算在内；二是被扶养人生活费的数额，按《人身损害赔偿解释》第二十八条规定的标准和方式计算。

如果笔者的理解无误，则可知最高法院的初衷是想在《侵权责任法》未规定“被扶养人生活费”这一赔偿项目的情况下，使被害人的实际获赔数额不致减少。初衷固然不错，但由此带来的一个问题是：在《侵权责任法》施行后，残疾赔偿金或死亡赔偿金是否还按《人身损害赔偿解释》规定的标准和方式计算？只有在作肯定回答的基础上，这一初衷才能成立；否则一旦残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准有变（如变更为前文分析之《国家赔偿法》规定的“上年度职工平均工资标准”），则这种“将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定将失去法理基础。而从法律规定的严谨性要求出发，对《侵权责任法》所规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的确切含义和计算标准，应当尽快作出明确规定，更何况还有《国家赔偿法》与《人身损害赔偿解释》的冲突性规定在前。据此，笔者认为，《通知》的这一规定应是一种阶段性的权宜之计。但无论如何，这一规定本身，已明确表明：《侵权责任法》施行后，人身损害赔偿项目中已不再有“被扶养人生活费”这一项目，但该法规定的“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”的内容已不同于按《人身损害赔偿解释》规定的标准所计算的数额。“二金”的计算数额中应包括原“被扶养人生活费”的赔偿内容。

三、关于死亡赔偿金的确定标准问题

《侵权责任法》第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

《人身损害赔偿解释》第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。

第三十条第一款赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

《侵权责任法》第十七条是对以往相关规定中“同命不同价”（主要是城乡居民差别）的颠覆。

根据《人身损害赔偿解释》的规定，对不同的受害人所支付的死亡赔偿金的计算标准是不同的。这种差别主要体现在：

1．因“受诉法院所在地”不同，而适用不同地区的相关标准。

2．因赔偿权利人住所地或经常居住地的收入标准高于受诉法院所在地标准而适用前者的标准。

3．更具显著差异的是，因受害人住所地或经常居住地分处城镇或农村，分

别适用“城镇居民人均可支配收入标准”和“农村居民人均纯收入标准”。由此带来“同命不同价”、“城贵乡贱”的广泛诟病。

上述规定在处理矿难、空难、车祸、沉船、火灾、建筑物倒塌等致多人死亡的事件时，所体现的弊端尤为突出，不仅损害了法律在人民群众心目中的公正性，而且没有体现对人权的普遍尊重和保护。

群众的意见、学界的呼声，终于在司法实务中得到国家最高审判机关的呼应。最高人民法院在针对“罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案”致云南省高级人民法院的复函（[2005]民他字第25号）中认定，在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市的农村居民，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。但这毕竟只是针对个案的处理意见，更没有上升到法律层面。

《侵权责任法》第十七条首次在法律层面上规定“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”，将受害人的户籍、身份、年龄、收入等个体差异因素均排除在外，体现了对人权的普遍尊重和保护，是立法领域的一大进步。值得注意的是，本条在起草过程中的原稿是“以同一标准确定死亡赔偿金”，公布施行的文本表述为“以相同数额确定死亡赔偿金”，二者的含义显然不同。律师实务中应注意：对死亡赔偿金这一项目，不是按同一标准计算的问题，而是按相同数额确定的问题。比如，死者之一尽管年龄已经超过六十周岁，仍应得到与同一事故中其他年龄低于六十周岁死者相同数额的死亡赔偿金，而不存在“年龄每增加一岁减少一年计算”的问题。

还有一个问题是：《侵权责任法》第十七条所表述的“可以”应如何理解？是否意味着“既可以这样，也可以不这样”？最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》认为：“本条是指‘可以’以相同数额确定死亡赔偿金，没有明确‘必须’以相同数额确定死亡赔偿金。例如，在同一交通事故中，死亡的受害人均是居住在同一城区的城镇居民，根据《人身损害赔偿解释》应适用城镇居民标准确定死亡赔偿金，没有差别，此时人民法院没有必要采用定额赔偿的方法以相同数额确定死亡赔偿金。”（见人民法院出版社2010年1月第1版该书第143页）。笔者认为，这一表述与立法本意不符，不仅与该书在本条“条文理解”部分所述的“‘可以’在此应当作原则理解，即没有特殊情况的，均应当适用数额相同的赔偿标准”不一致，而且也将在实践中带来问题。比如，按其所举示例，在同一交通事故中死亡的二受害人虽然同是某城区的城镇居民，但如果一人60周岁，一人70周岁，按《人身损害赔偿解释》规定的标准计算，则二人所得死亡赔偿金将相差10年标准，岂能说是“没有差别”？这显然与《侵权责任法》规定的“以相同数额确定死亡赔偿金”的原则不符。更何况《人身损害赔偿解释》中的“城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”在《侵权责任法》施行后已不应再执行（理由前文已述）。

综上所述，笔者认为：在办理“因同一侵权行为造成多人死亡确定死亡赔偿金案件”时，不能再适用《人身损害赔偿解释》第二十九条、第三十条规定，而应适用《侵权责任法》第十七条规定。

四、关于损害赔偿费用的支付方式问题

《侵权责任法》第二十五条损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。

《人身损害赔偿解释》第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。

第三十三条赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。

第三十四条人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。

定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。

根据《侵权责任法》第二十五条规定，赔偿费用的支付应优先适用协商一致的支付方式，其次适用一次性支付方式，最后适用分期支付方式。其关于支付方式的规定，与《人身损害赔偿解释》的相关规定存在不同。

首先，《侵权责任法》第二十五条规定了当事人协商支付方式，并且置于优先适用位置，这体现了民事活动当事人意思自治原则，不同于《人身损害赔偿解释》规定的“原则上应当一次性给付”。当然，实际生活中，当事人协商不成的情形较为普遍，尤其在已经成讼的情况下，大多包括双方当事人无法就支付方式达成一致的情形。但本条规定仍然具有极为重要的实践意义，比如，如果当事人已经就治疗和康复费用中某一项或某几项的支付方式达成一致，即自动排除就该项目适用一次性支付和分期支付方式的运用，而无须等待就所有项目均达成一致后再履行赔偿义务。

其次，第二十五条规定的一次性支付方式，是对所有赔偿费用而言，并未对赔偿项目和条件作出限制性规定。不仅包括（1）侵害他人造成人身损害的医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用、因误工减少的收入、残疾生活辅助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害赔偿，而且还包括（2）侵害他人人身权益造成的其他财产损失（比如侵权人利用被侵权人的肖像、姓名、名誉谋取商业上的利益），（3）侵害他人财产所造成的被侵权人的财产损失。这与《人身损害赔偿解释》第三十一条规定的范围显然不同，扩大了上述（2）（3）部分。

再次，第二十五条规定的分期支付，与《人身损害赔偿解释》的“定期金支付”不同。《人身损害赔偿解释》规定“定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。”而本条所说的分期支付，应当既包括“按照赔偿权利人的实际生存年限给付”这样一个不确定期限的情形，也包括根据损害情况事先固定一个总的期限的情形。

在适用范围方面也有不同：定期金方式仅针对残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的支付，而本条规定的分期支付除上述项目外，还可包括死亡赔偿金、他人垫付的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等费用，以及财产赔偿费用和精神赔偿费用。

五、关于提供劳务一方在特定情形下的侵权责任承担问题

《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《人身损害赔偿解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。

第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

《侵权责任法》第三十五条未使用《人身损害赔偿解释》中的“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”的术语，而是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”取而代之。从语词学的角度严格分析，不能说二者没有区别，但根据最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》中二者是“实质取代、含义相通”的观点（见人民法院出版社2010年1月第1版该书第258页），笔者认为，在相关术语的同一意义上比较分析《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》中的相关规定，更便于对新法的理解掌握。

《人身损害赔偿解释》第九条与《侵权责任法》第三十五条所规定的接受劳务一方由于提供劳务一方因劳务造成他人损害而承担责任的归责原则，都是无过错责任原则。即在提供劳务一方因劳务造成他人损害的情形下，接受劳务一方即便无过错，也要承担责任。在这一点上，二者的规定并无区别。

但是，在他人损害是因提供劳务一方故意或重大过失所造成的情形下，提供劳务一方是否承担责任？承担何种责任？《人身损害赔偿解释》第九条规定“雇

员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”亦即在此种情形下，雇主与雇员虽承担连带责任，但最终赔偿责任由提供劳务一方承担。

《侵权责任法》对此种情形未作规定。由此带来的问题是：在他人损害是由提供劳务一方故意或者重大过失导致的情形下，是适用《侵权责任法》第三十五条规定由接受劳务一方承担无过错责任，还是适用《人身损害赔偿解释》第九条规定由提供劳务一方承担最终责任（当接受劳务一方在承担连带责任后实现追偿权时）？最高法院认为，此种情形下“可依据《人身损害赔偿解释》第九条的规定来处理”（见最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》人民法院出版社2010年1月第1版第259页），但这种观点是否符合立法本意？何以《侵权责任法》第三十五条在规定了接受劳务一方的无过错责任之后，接着对提供劳务一方因劳务致自己受到损害的情形作了规定，而偏偏未对提供劳务一方因故意或重大过失致他人损害的情形作出规定？这一“遗漏”本身，是否意味着此种情形下仍应由接受劳务一方承担无过错责任而不是承担享有追偿权的连带责任？笔者认为应由立法解释或司法解释进一步加以明确。在未明确之前，律师实务中应注意最高法院的上述观点。

上述相关规定的另一个明显区别是：《侵权责任法》第三十五条第二句规定的是在提供劳务一方因劳务自己受到损害的情形下，作为受害者的提供劳务一方亦需承担过错责任，这与《人身损害赔偿解释》第十一条规定明显不同。该第十一条规定的是雇主的无过错责任，即不论雇员本身是否存在过错，只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，就应当由雇主来承担赔偿责任。最高法院认为，《侵权责任法》第三十五条“已经取代了《人身损害赔偿解释》第十一条规定的内容，在今后审判实践中，应依据本条规定处理。”（出处同上注）律师实务中应加注意。

关于提供劳务一方因劳务而被第三人伤害的责任承担，《侵权责任法》未作规定，最高法院认为仍应适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定。

六、关于无民事行为能力人遭受人身损害时教育机构承担侵权责任的归责原则问题

《侵权责任法》第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

《人身损害赔偿解释》第七条对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

《人身损害赔偿解释》第七条规定了学校、幼儿园等教育机构对其教育、管理的未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担过错责任。即有过错就有赔偿责任，无过错就没有赔偿责任。根据本条规定，被侵权人对教育机构有过错负有举证责任。

《侵权责任法》将“未成年人”区分为“无民事行为能力人”和“限制民事行为能力人”，在第三十八条、第三十九条就不同民事行为能力人遭受人身损害时教育机构应承担的责任作了分别规定。其中第三十九条关于限制民事行为能力人受到人身损害时教育机构的侵权责任的规定，与《人身损害赔偿解释》的规定基本相同；但第三十八条关于无民事行为能力人受到人身损害时教育机构的侵权责任的规定，则有重大不同。主要体现在教育机构应负的责任虽仍是过错责任，但其归责原则已上升到过错推定原则这一特殊形式。

所谓过错推定原则，是指当被侵权人作为原告能证明其所受损害是由被告所致的情形下，即推定被告有过错并应负民事责任，而无需原告证明被告有过错。如果被告主张自己无过错，应当举证证明；在被告不能证明自己无过错的情形下，即应认定其承担过错责任。由此可见，归责原则的变化，带来举证责任分配的不同。依据《侵权责任法》的规定，在无民事行为能力人遭受人身损害情形下，教育机构处于必须自证其在履行教育、管理职责方面无过错方能免责的地位，对教育机构提出了更严格的要求，更有利于保护无民事行为能力人的利益。

七、关于物件致人损害的侵权责任主体问题

《侵权责任法》第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁臵物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

《人身损害赔偿解释》第十六条下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：

(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的;

(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;

(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。

前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

《侵权责任法》第八十五条规定与民法通则第一百二十六条相比，在“所有人或者管理人”的基础上增加了“使用人”的概念，将诸如房屋的承租人、借用人等，均列入物件致人损害的侵权责任主体范围。

与《人身损害赔偿解释》第十六条相对照，《侵权责任法》对构筑物造成他人损害的侵权责任主体的规定有明显不同。根据《人身损害赔偿解释》第十六条第二款规定，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。而根据《侵权责任法》第八十五条规定，此种情形下由所有人、管理人或者使用人承担侵权责任。如果该案存在设计、施工缺陷的情形，所有人、管理人或者使用人认为应当由设计、施工等其他责任人承担责任，则只能在履行对受害人的赔偿义务后，才能向设计、施工等其他责任人行使追偿权。而这已经是另一个诉讼案件了，不同于《人身损害赔偿解释》所规定的“承担连带责任”可以在同一个诉讼案件中得以解决。

根据最高人民法院的观点，《侵权责任法》施行后，《人身损害赔偿解释》第十六条第二款规定不再适用。

侵权责任法的理论博大精深。我国关于侵权责任的法律规定，从二十多年前《民法通则》的二十几条，到如今的《侵权责任法》十二章九十二条，成为一部较为完备的法律，在相关理论和实务方面，都有许多课题须认真学习和研究。考虑到律师同行实际工作的需要，本文专就《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》的相关规定不一致之处加以初步比较分析，着重点在于揭示和分析这些冲突，以期在相关司法解释未正式修改之前，律师同行在实务中对相关问题予以应有的注意。也正是基于这样的目的，本文较少涉及理论方面的深入研讨剖析。文中观点如有不当之处，请各位同仁不吝赐教。

——本文原载于《观韬律师》2010年第3期