司法考试刑法冲刺资料

司法考试刑法冲刺资料之干货背诵版100 条

一、关于新增的知识点

由于修9 是今年必考的内容，加之今年新增的司法解释较往年更多，故这一部分的考

点比较多。请大家参见2016 年8 月10 日我的微博或微信公众号的推送。这里不再赘述。

二、关于刑法的解释

1、当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，

应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。

2、实质的解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。实质的解释论认为，单纯强调罪刑

法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。

3、补正解释必须符合刑法目的，符合刑法的整体规定。补正解释的核心在于“正”，

而非在于“补”。换言之，补正解释的核心，在于纠正刑法的文字表述错误与体系安排错误，以阐明法条的真实含义，而不是将刑法没有明文规定的“犯罪”补充解释为犯罪，否则便违反了罪刑法定原则。

三、关于罪刑法定原则

1、当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，

应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。

2、在二阶层犯罪论体系中，第一层是违法性判断，包括构成要件符合性和违法性阻却

事由。行为符合构成要件，就表明行为具有违法性，这是罪刑法定原则的实质要求。如果在构成要件事实之外，另外寻找处罚根据的违法性，则必然违法罪刑法定原则。所以，构成要件之外的违法性判断，就是违法性阻却事由的判断。

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四、关于刑法的空间效力

1、几个总结：（1）属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖这四种管辖原则，应该

依次适用，换言之，能适用前者就不能适用后者，可参见2012/2/86 之C 项；（2）保护管辖

和普遍管辖都要求“双重犯罪原则”，即按照中国刑法和犯罪地的法律都认为是犯罪；（3）普遍管辖适用的前提是实施国际性犯罪的外国人出现在中国。

2、这一部分的考点并不重要，已多年未曾考察，稍微注意一下即可。

五、关于刑法的时间效力

重点是关于修9 的溯及力问题。对此，请参见2016 年8 月16 日我的微博或微信公众

号的解读。这里不再赘述。

六、关于犯罪论体系

1、犯罪的两大支柱是违法与责任，违法性判断在前、有责性判断在后。行为人只能对

自己有责的违法承担刑事责任。换言之，行为人只能对其责任所涵盖的违法行为承担刑事责任（责任与违法相应）。可见，犯罪论应当首先考察行为是否造成了法益侵害，然后考察行为人对法益侵害实施是否具有责任。

2、二阶层犯罪论体系，既包括客观违法要件，也包括主观有责要件。仅有客观违法行为，还不足以成立犯罪。只有在可以就客观违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的客观违法行为具备有责性，应当

受到谴责时，这种行为才是犯罪。

3、犯罪论体系的实质内容，取决于犯罪的实体。那么，犯罪的实体是什么？从实质的

观点进行考察，只有具备如下两个条件，才能认定为犯罪：（1）发生了违法事实，即具有违

法性；（2）能否就违法事实进行非难，即具有有责性。概言之，犯罪的本质是违法且有责的

行为。这就是命题人的二阶层犯罪论体系。

七、关于构成要件要素

1、几个零星总结：（1）所有犯罪都必须具备的构成要件要素有三个，即主体、行为、

罪过。（2）公私财物是规范的构成要件要素。（3）毒品是记述的构成要件要素。但毒品犯罪

的行为人，无须认识到毒品的具体种类，只须对毒品有大致的概括性认识即可。对此，可参见2008/2/2 之D 项。

2、不成文的构成要件要素，虽然不是刑法的明文规定，但不能脱离刑法的规定予以确

定。换言之，不成文的构成要件要素的确定，至少在刑法上具有间接的文理根据。这种间接的文理根据，是由刑法条文之间的关系以及刑法条文对相关要素的描述所确定的。例如，以非法占有为目的就是诈骗罪的不成文的构成要件要素。

3、规范的构成要件要素具有存在的必要性。构成要件是违法行为类型，立法者表述构

成要件的目的，就是将特定的违法行为类型记载于法条之中。因此，在采用记述的要素只能设置形式的标准时，必须要借助规范的要素设立实质的标准。在采用记述的要素不能囊括全3

部值得科处刑罚的违法类型时，必须要借助规范的要素。

4、构成要件要素达到何种程度，是有一定的要求的。对客观违法要件的描述，必须使

行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。如果在一般情况下没有达到这种程度，刑法条文就强调某个或某些具体内容，使总体上达到这一程度。对主观有责要件的描述，也必须使责任达到可罚的程度。

八、关于不作为

1、根据限制从属性说，只有当正犯的不作为属于符合构成要件的违法行为时，教唆者

与帮助者才能对不作为犯成立共犯。例如，A 的行为造成了C 的重伤后，打算立即救助C，但路人B 劝说A 不要救助C，A 接受教唆后没有救助C，导致C 死亡。本案中，A 与B 成

立不作为的故意杀人罪的共犯。对此，可参见2014/2/5 之B 项。

2、先行行为能够成为不作为义务的来源，进而具有作为义务。根据客观的违法论，制

造了法益侵害危险的行为，就是违法行为。那么，客观上实施了违法行为的人，就有义务防止危害结果的发生。至于先行行为是一般的违法行为，还是过失犯罪行为，甚或是故意犯罪行为，都可以。对此，可参见2015/2/58 之B 项。

3、不作为犯的成立，要求具有结果回避可能性。换言之，在即使履行作为义务，也不

可避免地发生结果的情况下，不能将没有履行作为义务的行为认定为不作为犯。对此，可参见2010/2/52 之A 项。在客观上没有结果回避可能性，而行为人误认为具有回避可能性，但没有履行义务的场合，只能成立不能犯。

4、不作为义务的来源，命题人采取的是实质的法义务说，主要有三：（1）基于对危险

源的支配产生的监督义务；（2）基于与法益的无助或脆弱状态的特殊关系产生的义务；（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。概言之，对结果发生原因的支配地位，是不作为犯尤其是不真正不作为犯的实质的法义务根据。

5、不作为犯的成立，要求行为人必须具有履行义务的可能性。这种可能性，应从行为

人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。履行义务的难以程度，表明了法益保护的难易程度，因而能够说明不作为的违法性程度。

九、关于结果无价值与行为无价值

1、结果无价值论认为，违法评价以结果无价值为必要，故理当以结果回避可能性为前

提。亦即，如果行为人按照法的期待行事，结果就不会发生；倘若行为人按照法的期待行事，结果仍然会发生，那么就不能将结果归责于行为。在这种情况下，即使行为人履行义务也不能回避结果，通过刑罚处罚这种行为就是没有必要的。

2、行为无价值论对未遂犯的判断采规范违反说，结果无价值论对未遂犯的判断采危险

结果说。该学说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”，即行为所造成的现实的、客观的危险状态。结果无价值所称的结果，不仅包括侵害结果，而且包括危险结果。4

未遂犯也是危险犯，而且是具体的危险犯。

3、行为无价值与结果无价值，并不只是分别说行为、结果没有什么价值或者价值中立，

而是分别说行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶”。那么，违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值与结果无价值争论的焦点问题。目前，命题人的观点是结果无价值论。

十、关于危险犯

1、抽象的危险犯中的危险，是不需要进行具体判断的危险。在某些场合，抽象的危险

犯中的危险几乎等同于实害。例如，侮辱罪、诽谤罪属于抽象的危险犯，但是，侮辱、诽谤行为对他人名誉造成的侵害几乎相当于实害犯，只是因为这种实害难以具体测量，刑法才将其规定为抽象的危险犯。

2、几个总结：（1）盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，是抽象的危险犯。（2）盗窃、

抢夺危险物质罪，是具体的危险犯。（3）破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆

设备罪、破坏电力设备罪，是具体的危险犯。（4）危险驾驶罪，是抽象的危险犯。（5）生产、

销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，都是抽象的危险犯。

十一、关于因果关系

1、如果被害人介入了对结果起决定性作用的异常行为，则不能将结果归属于被告人的

行为。例如，生气的妻子甲在寒冷的冬日深夜不让丈夫乙进屋，乙原本可以找到安全场合，但为了表示悔意一直在门外站着，结果被冻死。冻死的结果显然不是甲不让乙进屋的危险的现实化，此时，甲的行为与乙的死亡之间并无因果关系。

2、因果关系的考察重点在于“介入因素出现之后，前行为与最终结果之间是否还存在

因果关系”。另外，分则一些重点罪名的因果关系的判断，也是考察的侧重点之一。

十二、关于单位犯罪

1、几个零星的总结：（1）单位犯罪后，单位被注销、吊销营业执照或者宣告破产的，

对原单位不再追诉，只对单位内的相关自然人进行追诉。换言之，“只追自然人，不追单位”。（2）单位犯罪后，单位合并或者分立的，既对原单位进行追诉，也对单位内的相关自然人进行追诉。换言之，“既追自然人，也追单位”。

2、关于什么罪名的主体只能是自然人、什么罪名的主体只能是单位、什么罪名的主体

既可以是自然人也可以是单位，请参见2016 年9 月9 日我的微博或微信公众号的推送。这里不再赘述。

十三、关于正当防卫

1、正当防卫起因的不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只

能由不作为人履行义务的，也可以进行正当防卫。例如，父亲A 见到自己的幼女B 落水，有能力救助却不救助，路人C 使用暴力、胁迫手段迫使父亲A 救助幼女B 的，成立正当防卫。请注意这一细节。

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2、刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之

所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少相等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的立法宗旨。

3、几个零星的总结：（1）假想防卫，要么成立过失犯罪，要么是意外事件。（2）防卫

过当，要么是过失犯罪，要么是间接故意犯罪，但不可能是直接故意犯罪。（3）防卫过当的

前提是正当防卫，是在正当防卫的过程中发生的。如果正当防卫的前提已经不存在，如不法侵害人已经完全被制服，继续进行反击的，是新的犯罪行为，不是防卫过当。

十四、关于紧急避险

1、行为人有意识地制造自己与他人法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为

制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫状态，因而不能允许制造者实施紧急避险。至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。例如，甲的行为导致对乙的生命产生危险，甲可以对丙进行紧急避险。

2、紧急避险这一考点，只在2015 年考察过一次。紧急避险与正当防卫的区别，请大家

关注一下。

十五、关于罪过

1、几个零星的总结：（1）过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”，仅限于刑事法律。（2）过失犯罪，都是结果犯，无结果则无犯罪。（3）过失犯罪，没有犯罪的

停止形态，要么既遂，要么无罪。换言之，只有故意犯罪才存在预备、未遂、中止形态。（4）过失犯罪，没有目的和动机。换言之，只有故意犯罪才存在目的和动机。

2、在构成要件是违法类型的前提下，可以坚持彻底的客观违法性论的立场，将故意、

过失与目的等主观要素，纳入责任要素。即使就目的犯而言，缺乏目的的行为也是侵害法益的，因而可以对之进行防卫、抵制。换言之，目的本身并不是违法要素，表明行为人具有特定目的的客观事实才是决定违法性的要素。

3、故意的成立不要求行为人认识到形式的违法性，换言之，不要求行为人现实地认识

到自己的行为被刑法所禁止。违法性认识的可能性，是故意与过失之外的独立责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素。缺乏违法性认识的可能性，就意味着没有责任，可谓责任阻却事由。对此，可参见2015/2/55。

十六、关于事实认识错误

1、事实认识错误，是司法考试中必考且非常晦涩的一个考点。但请注意，对于不可能

影响故意的认定与犯罪形态的所谓错误，无须作为事实认识错误来处理。例如，A 本来想使用钱包中的伪造的信用卡，但客观上使用了他人真实的信用卡来骗取财物的，对成立信用卡诈骗罪既遂没有任何影响，不必作为事实认识错误处理。

2、行为结束之时，行为人自认为实现自己目的了的，是对象错误，违背自己意志了的，

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是打击错误。另外，一定要注意：如果考试不明确指出，根据法定符合说作答即可。

十七、关于违法性认识

1、按照结果无价值论的观点，责任要素包括故意、过失、责任能力（含法定年龄）、

违法性认识和期待可能性。在共同犯罪中，因为二人以上共同实施违法行为，司法人员能够认定各参与人共同造成了结果。但是，故意是一种心理状态，参与人的故意内容可能不同。责任能力的有无、违法性认识和期待可能性也如此。

2、我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，即并不是只要认识到行为与结果的单纯

事实（外部形态）就成立故意，还必须认识到行为的社会意义与结果的危害性质。换言之，成立故意犯罪，要求行为人认识到法益侵害性，即实质的违法性，但无须认识到形式的违法性。对此，可参见2011/2/5 之A 项。

十八、关于期待可能性

1、在二阶层犯罪论体系之下，违法性认识错误和期待可能性都是有责性阻却事由。关

于期待可能性的判断标准，应站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，来判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

2、在二阶层犯罪论体系之下，违法性认识错误和期待可能性都是有责性阻却事由。关

于期待可能性的判断标准，应站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，来判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

十九、关于犯罪未遂

1、刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能

是具有侵害法益的紧迫危险的行为。侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。从这一点来说，未遂犯都是具体的危险犯。

2、刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能

是具有侵害法益的紧迫危险的行为。侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。从这一点来说，未遂犯都是具体的危险犯。

3、发现对方是熟人而放弃犯罪行为，成立中止犯还是未遂犯，需要根据犯罪的类型与

一般人的观念对“熟人”是否属于压制行为人犯罪意志的原因作出区别判断。例如，强奸妇女时发现是熟人而放弃的，成立中止犯。但是，抢劫过程中发现对方是自己父亲、同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃的，则成立未遂犯。

二十、关于犯罪中止

1、对“造成损害”的中止犯，应当减轻处罚。这里应理解为：行为符合了某种重罪的

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中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯。例如，强奸罪的中止犯已经构成了强制猥亵罪的既遂犯，故意杀人罪的中止犯已经构成了故意伤害罪的既遂犯，入户抢劫的中止犯已经构成了非法侵入住宅罪的既遂犯，等等。

2、根据刑法第24 条，中止行为表现为自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发

生。这意味着中止行为本身并不是造成法益侵害结果的行为，而是避免法益侵害结果的行为。中止行为并不是犯罪行为，中止前的行为才是具备构成要件符合性、违法性与有责性的犯罪行为。请注意这一细节。

3、中止犯与未遂犯，往往会结合共同犯罪来进行考察。尤其是在一共犯人中止的情况

下，另一共犯人的犯罪形态如何，更是考察的重点。请住家注意这一点。

二十一、关于共同犯罪的一般理论

1、在二阶层犯罪论体系之下，共同犯罪是违法状态，所以，参与人的责任如何不影响

共同犯罪的成立，有责任能力者与无责任能力者，也可能成立共同犯罪。对此，可参见2014/2/10 之A 项。但最终是否以及由谁承担刑事责任，则不是共同犯罪理论所要解决的问题，而是责任层面的问题。

2、目前，共同犯罪的认定，采取的是行为共同说。意即，共同犯罪是指数人共同实施

了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。所以，在二人成立共同犯罪时，对二人所认定的罪名可能并不相同。根据命题人二阶层的犯罪构成理论，共同犯罪是违法形态，这里的“犯罪”仅指违法层面意义上的犯罪，即第一层次。

3、几个零星的总结：（1）片面的对向犯不成立共犯。理由在于：共犯要求2 人以上共

同犯罪，而片面的对向犯只有一方犯罪，另一方并不是犯罪行为。（2）片面的共犯成立共犯。

理由在于：片面的共犯为最终结果的发生提供了物理或心理原因力。注意一个细节：片面的共犯成立共犯，该共犯只针对知情的一方而言。

二十二、关于间接正犯

1、在行为人对加重犯中的加重要素必须具有故意，而被利用者对加重要素缺乏故意时，

对利用者应认定为加重犯的间接正犯。例如，A 对B 说：C 明天将要运输一车水果经过我市，你去抢劫吧。实际上C 运输的是军用物资。本案中，B 对军用物资无认识，只是抢劫一般财物，但A 是抢劫军用物资（加重犯）的间接正犯。

2、在选择性要素的场合，由于各种要素具有等价性，利用者对被利用者实施欺骗行为

的，不成立间接正犯。例如，A 拐骗了15 周岁的少女C 后，对B 谎称C 是13 周岁的男童，让B 将C 出卖给他人。本案中，妇女、儿童是选择性要素，故A 不是拐卖妇女、儿童罪的间接正犯。换言之，A 与B 均为拐卖妇女、儿童罪的直接正犯。

3、间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。例如，A 对B 说“C 欠我10 万元，

你帮我把他关起来”，B 信以为真，关押了C。随后A 向C 的亲属勒索财物。本案中，A 与B 在非法拘禁罪范围内成立共犯，但A 同时是绑架罪的间接正犯。换言之，在有责性层面，8

A 需要对绑架罪承担责任，但

B 只对非法拘禁罪承担责任。

二十三、关于共犯的脱离

1、共犯关系的脱离，实际上是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离

共犯者。如果脱离者在正犯着手实行之前脱离，就会讨论脱离者的行为是成立犯罪预备，还是成立预备阶段的中止；如果脱离发生在正犯着手实行犯罪之后，就会讨论脱离者的行为是成立犯罪未遂还是犯罪中止。脱离者的自动性（任意性）为前提。它可以分为着手前的脱离和着手后的脱离两种情况。

2、如果脱离者在正犯着手之后结果发生之前脱离，则仅在未遂的限度内承担共犯的责

任，如果是自动脱离，则应成立犯罪中止。例如，甲邀约乙为自己的入户盗窃望风，在甲入户盗窃财物的过程中，乙打电话告诉甲自己将不再实施望风行为，甲于是独自实施了盗窃行为。此时，甲成立盗窃罪既遂，乙则成立盗窃罪中止。

二十四、关于教唆犯

1、教唆他人实施帮助行为的，不能按教唆犯处罚，而是按帮助犯处罚。例如，甲得知

乙要杀丙，便教唆丁将杀人凶器提供给乙，乙使用了该凶器杀害了丙。本案中，甲并没有唆使丁实施符合构成要件的杀人行为，只是唆使丁实施帮助行为，故只能认定为故意杀人罪的帮助犯，而非故意杀人罪的教唆犯。

2、几个零星的总结：（1）当正犯起初决定实施犯罪，但是后来放弃犯意时，教唆者重

新激起正犯的犯罪决意的，依然成立教唆犯；（2）当正犯欲盗窃A 的此财物，而教唆者唆使正犯盗窃A 的彼财物时，仅成立帮助犯；（3）对于已有实行意思的正犯的行为方式（犯

罪时间、地点、工具）的指示，一般仅成立帮助犯。

3、就一般犯罪而言，客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为这一条件，对于

教唆犯和间接正犯来说是相同的。或者说，只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，就既可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯。在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教唆犯，也可能是间接正犯。

4、几个零星的总结：（1）正犯具有故意时，引起者成立教唆犯。（2）正犯没有故意时，引起者具有间接正犯的故意时，成立间接正犯。（3）正犯没有故意时，引起者不具有间接正

犯的故意时，仅成立教唆犯。换言之，在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教唆犯，也可能是间接正犯。

二十五、关于共同犯罪的认识错误

1、共同正犯的错误，包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误。对同一构

成要件内的错误，应采取法定符合说解决。例如，A、B 共谋杀害C，在实行时，A、B 都

认为对方是C，但实际上杀死的是D。本案中，A、B 成立故意杀人罪既遂的共犯。再如，A、B 共谋杀害C，在实行时，没有击中C，却击中了C 身边的D。根据法定符合说，A、B

均成立故意杀人罪既遂的共同正犯。

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2、对相异构成要件间的错误，也应采取法定符合说。例如，A、B 共谋杀害C，以为

C 在草丛中，共同开枪射击，但草丛中不是C 而是C 的一条狗。由于客观方面与主观方面不存在重合的部分，A 与B 都无罪（不可罚的不能犯）。再如，A、B 共谋杀害C，都开枪向C 射击。A 打中了C 身边的狗（狗的价值数额较大），B 什么也没有打中。本案中，A 与B 构成故意杀人罪未遂的共同正犯。由于过失毁坏财物不可罚，因而不成立毁坏财物罪。二十六、关于共同犯罪与身份

1、几个零星的总结：（1）直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要见的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯；（2）直接行为者不具有特殊身份，但

事实了具备其他构成要件要素的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者都成立间接正犯。

2、几个零星的总结：（1）直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教唆犯；（2）直接行为者具有特殊身份，并实施了符

合构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯。

二十七、关于想象竞合犯

1、虐待被监护人、看护人罪与虐待罪存在交叉关系，但二者不是法条竞合关系，而是

想象竞合关系。换言之，当行为人不仅对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责，而且与被虐待的被监护、看护的人属于家庭成员时，系想象竞合，应择一重罪处理，最终成立虐待被监护人、看护人罪。

2、冒充国家机关工作人员骗取财物的行为，侵害了两个法益，应认定为想象竞合犯，

择一重罪处理。这种情形不是法条竞合，因为法条竞合只限于一个行为侵害一个犯罪的法益，而想象竞合则是一个行为侵害了一个犯罪的不同法益。对此，可参见2013/2/10 之A 项。二十八、关于法条竞合

1、法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。或者说，是否具有法

条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系。而想象

竞合则取决于案件事实，亦即，现实行为触犯了两个不同的法条。可见，法条竞合是一种“静态的竞合”，而想象竞合则是一种“动态的竞合”。

2、所谓“只有一个法益侵害事实”，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益，所谓“有

数个法益侵害事实”，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，票据诈骗行为既侵害了财产，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益并未超出票据诈骗罪的保护法益，故“只有一个法益侵害事实”，系法条竞合而非想象竞合。

二十九、关于牵连犯

1、只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。换言之，

只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜10

认定为牵连犯。例如，非法侵入住宅杀人的，宜认定为牵连犯。但是，非法盗窃枪支后杀人的，则不宜认定为牵连犯，应实行数罪并罚。

2、牵连犯到底什么时候应当择一重，什么时候实行数罪并罚，千万不要纠结。可参见

我之前发布的“罪数形态干货背诵版40 条”。

三十、关于吸收犯

吸收犯的数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行

为发展的当然结果。一般认为，吸收关系包括如下三种情况：

1、重行为吸收轻行为，即罪质严重的、法定刑高的犯罪行为，吸收罪质轻微的、法定

刑低的犯罪行为，如伪造货币后又出售或运输伪造的货币；

2、实行行为吸收预备行为，这主要是针对同一法益的犯罪。即行为人已经着手实行了

犯罪，而预备行为又侵犯了另一罪名时，对预备行为不独立定罪，而是被实行行为所吸收。例如，入室抢劫，抢劫罪吸收非法侵入住宅罪；

3、主行为吸收从行为，即在共同犯罪中，行为人分别起到了主要作用、次要作用与较

小作用时，由起主要作用的行为吸收其他行为。例如，先教唆他人犯罪，后又帮助他人实行犯罪的，应按教唆犯处罚。此时，帮助行为被吸收。

三十一、关于连续犯

1、连续犯与继续犯的最大区别在于前者实施了数个相同的行为，后者则只实施了一行

为。

2、连续犯最终只成立一罪。当然，犯罪次数的多少虽然不影响定罪，但影响量刑。而

且，经济犯罪的连续犯，如多次逃税、多次盗窃、多次走私等，犯罪数额应当累计计算。三十二、关于结果加重犯

1、法定刑升格条件与结果加重犯不是同等概念，虽然二者的最终结论都是加重处罚。

大致而言，前者的范围比后者广一些。后者如强奸致人死亡，当然，也可以说强奸致人死亡的结果是强奸罪的法定刑升格条件。前者如在公共场所当众猥亵妇女，是强制猥亵罪的法定刑升格条件。对此，还可参见2010/2/63 之C 项。

2、结果加重犯的法定刑，往往重于基本犯的法定刑与相应的过失犯的法定刑之和，这

种规定的理由何在，还须思考研究。例如，行为人A 实施一般情节的强奸罪，并过失致被害人重伤。前者的法定刑是3 年以上10 年以下的有期徒刑，后者的法定刑是3 年以下有期徒刑或者拘役。结果加重犯重还是数罪并罚重，一目了然。

3、结果加重犯也可以成立犯罪中止。例如，A 以抢劫的故意对被害人B 实施暴力，并

且打算杀害B 后立即取走财物，但在A 着手实施杀人行为之后，B 哀求A 不要杀害自己，

A 便放弃了杀人行为（未造成伤害），而是仅劫取了

B 的财物。本案中，对A 只能按普通抢劫罪的既遂论处，不能适用加重犯的法定刑。

三十三、关于死刑

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1、修9 共废除了9 个罪的死刑，分别是：（1）走私武器、弹药罪。（2）走私假币罪。（3）走私核材料罪。（4）伪造货币罪。（5）集资诈骗罪。（6）组织卖淫罪。（7）强迫卖淫

罪。（8）阻碍执行军事职务罪。（9）战时造谣惑众罪。其中，后两个与司考无关。剩余的7

个罪名，可简单记为“3 个走私2 个经济2 个卖淫”。

2、根据修9，死缓犯在二年考验期内实施了情节特别恶劣的故意犯罪，应执行死刑立

即执行。在二年考验期内实施了情节不是特别恶劣的故意犯罪，依然是死缓，但二年考验期应重新计算，且报最高人民法院备案。而在修九之前，死缓犯只要在二年考验期内实施故意犯罪的，就应执行死刑立即执行。

3、9 种死缓犯（累犯、杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质、有组

织的暴力犯罪），即使被减为无期徒刑后再减刑，其最低服刑期限也得少于25 年。即使被减

为25 年有期徒刑后再减刑，其最低服刑期限也不得少于20 年。可见，9 种死缓犯最少应服刑22 年、27 年。但一般的死缓犯，最少应服刑17 年。

三十四、关于累犯

1、一般累犯的前提条件之一是，前罪被判处有期徒刑以上的刑罚。问题是：被国外法

院判处并执行有期徒刑以上的刑罚后再犯罪的，能否认定为一般累犯？对此，命题人持肯定态度。换言之，如果行为人的第一个行为发生在国外，且符合我国刑法规定的一般累犯要件，也应以累犯论处。请注意这一细节。

2、在表明特殊预防必要性大的各种量刑因素中，累犯是最典型、最严重的一种从重量

刑情节。既然刑法明文规定未成年人不够成累犯，那么，在量刑时就不得以未成年的被告人是再犯或者一贯表现差等为由对其从重处罚。这其实就是所谓的“举重以明轻”。对此，可参见2013/2/3 之D 项。

三十五、关于自首

1、行为人自动投案并如实供述自己的罪行后，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、

补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有供述自己的罪行，从而否定自首的成立。另请注意：行为人虽自动投案并如实供述自己的罪行，但没有退还赃物的，原则上也不影响自首的成立。

2、自首的成立，要求行为人如实供述自己的罪行。但是，这里的“自己的罪行”，应

限于客观犯罪事实。单纯隐瞒年龄、与犯罪无关的职业或者住址、前科的，以及隐瞒故意内容的，都不影响自首的成立。当然，如果行为人隐瞒了表明其真实内心的重要客观事实的，则不能认定为如实供述自己的罪行，从而不成立自首。

3、不但自然人可以成立自首，犯罪的单位也能成立自首。刑法总则关于自首的规定，

并没有将单位犯罪排除在外。从认定自首的实质理由来说，单位犯罪的自首，也具备自首的实质根据：一方面，单位本身再犯罪的可能性减少，特殊预防的必要性减少；另一方面，使单位犯罪案件得以及时查处和审判。

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三十六、关于立功

1、A 贩卖毒品后1 千克，后主动交代毒品是从B 处购买，并提供了B 的相关信息，经

查证属实，对A 应认定为立功。理由在于：在贩卖毒品罪中，毒品来源是否查明不影响本罪的认定，既然贩卖祖传的毒品、捡拾的毒品都成立贩卖毒品罪，那么，主动交代“上家”的更成立立功。

2、检举、揭发他人对自己的犯罪行为，或者协助司法机关抓捕对自己实施了犯罪行为

的嫌疑人的，也成立立功。例如，A 女因涉嫌盗窃被逮捕。在押期间，其如实交代了自己的盗窃犯罪事实。随后，A 女又揭发了B 和C 对自己共同实施的强奸行为，经查证属实。A

女的行为成立立功（有可能是重大立功）。

三十七、关于数罪并罚

1、根据修9，当管制和有期徒刑或拘役实行数罪并罚时，应采取并科原则。先执行后

者，再执行前者。

2、当罚金和没收财产（包括没收全部财产）实行数罪并罚时，应采取并科原则。此时，

先执行罚金，后执行没收财产（包括没收全部财产）。注意：这是2016 年的新观点，之前是

先执行没收财产。

三十八、关于缓刑

1、几个零星的总结：（1）缓刑的对象是两个：拘役犯、三年以下的有期徒刑犯。（2）

减刑犯的对象是四个：管制犯、拘役犯、有期徒刑犯、无期徒刑犯。（3）假释的对象是两个：

有期徒刑犯、无期徒刑犯。（4）社区矫正的对象是三个：管制犯、缓刑犯、假释犯。（5）缓

刑犯也可减刑，对此，可参见2013/2/57 之C 项。

2、几个零星的总结：（1）被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并

罚，且不得再次宣告缓刑；（2）被宣告缓刑的犯罪分子，符合“认真遵守监规，接受教育改

造”的减刑要件，可以减刑；（3）缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；（4）撤销缓刑、假释，已经经过了的缓刑考验期、假释考验期，都不得折抵原刑期。

三十九、关于减刑

1、既然无期徒刑经减刑后实际服刑的最低刑期是不少于13 年，那么，一般死缓犯实

际服刑的最低刑期就是不少于15 年（不含2 年死缓考验期），即不少于17 年。15 年源自司

法解释的规定，是为了确保比无期徒刑服刑时间长。

2、几个零星的总结：（1）原判为有期徒刑的，减刑后的刑期从原判决执行之日起计算。

原判决已经执行的部分时间，应当计算在减刑后的刑期之内。（2）无期徒刑减为有期徒刑的，

有期徒刑的刑期从裁定减刑之日起计算。已经执行的刑期以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。

四十、关于假释

1、犯罪人被减刑后，符合条件的仍然可以假释。但执行刑期的条件，应以原判决的有

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期徒刑的刑期或无期徒刑为基准进行计算，而不是以减刑后的刑期为基准计算。例如，原判为14 年有期徒刑，经减轻后，减为10 年有期徒刑后，即使对其假释的，也须至少服刑7

年以上，而非5 年以上。请注意这一细节。

2、几个零星的总结：（1）缓刑考验期，从判决确定之日起计算。（2）假释考验期，从

假释之日起计算。（3）无期徒刑的刑期，从判决确定之日计算。（4）管制、拘役、有期徒刑

的刑期，都是从判决执行之日起计算。（5）职业禁止的期限（3 年至5 年），从刑罚执行完

毕之日或假释之日起计算。

四十一、关于诉讼时效

1、请注意两个细节，以应对＂追诉时效＂或者＂择一重到底择谁＂的问题：（1）强奸罪、抢劫罪、故意杀人罪这三个罪的基本法定刑都是3 年以上10 年以下，加重法定刑则都是10 年以上、无期或者死刑；（2）绑架罪、拐卖妇女儿童罪这两个罪的基本法定刑都是5 年以上10 年以下，加重法定刑则都是10 年以上、无期或者死刑。

2、几个零星的总结：（1）无期徒刑经减刑减为有期徒刑，有期徒刑的刑期从裁定减刑

之日起重新计算。（2）死缓考验期内有重大立功表现，被减为25 年有期徒刑，25 年有期徒

刑的刑期从2 年死缓考验期满之日起重新计算。（3）在前罪的追诉时效之内犯后罪，前罪的

追诉时效从犯后罪之日起重新计算。请注意这三个“重新计算”。

四十二、关于法律拟制与注意规定

1、根据刑法第362 条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位

的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，应认定为窝藏、包庇罪。这是一个法律拟制。但请注意，如果公安机关在查处其他不构成犯罪的违法行为时，为被查处者通风报信的，不成立犯罪。

2、即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM 取款

的行为，也能认定为盗窃罪。此系注意规定；即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯。此系注意规定。

四十三、关于以危险方法危害公共安全罪

1、请注意，如下情形，应认定为其他犯罪，而非以危险方法危害公共安全罪：（1）投

放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的，成立投放虚假危险物质罪；（2）违反国家规定，向土地大量排放危险废物，造成重大环境污染事故，导致多人死亡的，成立污染环境罪。

2、本罪与交通肇事罪、危险驾驶罪存在着一定的交叉和联系，容易发生混淆。大体言

之，有如下区别：（1）从罪过形式看，本罪和危险驾驶罪都是故意犯罪，交通肇事罪是过失

犯罪；（2）从犯罪形态看，本罪是具体的危险犯，危险驾驶罪是抽象的危险犯，交通肇事罪

是结果犯；（3）危险驾驶罪只打击醉驾和飙车行为本身。如果因醉驾或者飙车行为而过失或

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故意致人重伤、死亡的，应分别成立交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪。此系想象竞合。

四十四、关于危险驾驶罪

1、醉驾或者飙车行为本身过失造成他人伤亡的结果，构成交通肇事罪的，系危险驾驶

罪与交通肇事罪的想象竞合犯，应以交通肇事罪论处。但是，如果致人伤亡的交通事故不是由醉驾或者飙车行为引起，而是由其他违反交通运输管理法规的行为（如无视信号灯）所引起，则应以危险驾驶罪和交通肇事罪实行并罚。

2、几个零星的总结：（1）教唆他人醉驾的，成立危险驾驶罪的教唆犯。（2）明知他人

即将驾驶机动车，而暗中在其饮料中掺入酒精，驾驶者对此不知情而驾驶机动车的，对掺入酒精的人应认定为危险驾驶罪的间接正犯。（3）主观上认为自己是酒驾，但客观上是醉驾，

也具有醉驾的故意，从而成立危险驾驶罪。

3、根据修9，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规

定时速行驶的，成立危险驾驶罪。上述“校车”，是指用于接送义务教育的学生上下学的机动车。接送幼儿园幼儿、高中生、大学生以及学校教师的机动车属于从事旅客运输的车辆。另外，上述种情形属于抽象的危险犯。请注意这些细节。

四十五、关于交通肇事罪

1、交通肇事后逃逸，是交通肇事罪的加重处罚情形。一般来说，只要行为人在交通肇

事后不救助被害人的，均可以认定为逃逸。例如，发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，就可以认定为逃逸。但行为人造成交通事故后，让自己的家属、朋友救助伤者，自己徒步离开现场的，则不应认定为逃逸。

2、对厂（矿）区机动车作业期间发生的伤亡事故案件，应根据不同情况，分别处理：（1）在公共交通管理范围内，因违反交通运输管理法规，造成重大事故的，成立交通肇事罪；（2）因违反安全生产规章制度，发生重大伤亡事故的，成立重大责任事故罪；（3）在公

共交通管理范围外发生重大事故的，成立重大责任事故罪。

四十六、关于枪支类犯罪

1、在刑法中，买枪和卖枪的行为，均成立非法买卖枪支罪。买危险物质和卖危险物质

的行为，均成立非法买卖危险物质罪。可见，这里的“买卖”一词，是做了扩大解释的。换言之，只要实施了买或者卖一行为，均可以认定为“买卖”。单纯的购买或者出售，均属于“买卖”。对此，可参见2014/2/3 之A 项。

2、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，属于抽象的危险犯，只要行为人实施了盗窃、

抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，即可根据一般的社会经验，得出危害公共安全的结论。但是，盗窃、抢夺危险物质罪，则是具体的危险犯，需要根据危险物质的种类、盗窃与抢夺的行为方式等具体判断是否有危害公共安全的危险。

四十七、关于危害公共安全的其他犯罪

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1、不报、谎报安全事故罪的犯罪主体是＂负有报告职责的人员＂，即矿山生产经营单

位的负责人、实际控制人、负责生产经营管理的投资人以及其他负有报告职责的人员，但不包括对安全事故本身负有责任的人员（此类人员应成立重大责任事故罪），务请注意这一点。

2、几个零星的总结：（1）在公共场所故意驾车撞人、开枪射击或者乱刺他人的，成立

故意杀人罪、故意伤害罪，而非以危险方法危害公共安全罪。（2）劫持火车、汽车的，成立

破坏交通工具罪。（3）盗窃公路井盖的，成立破坏交通设施罪。（4）盗窃消防设备的，成立

盗窃罪。（5）盗窃商业秘密的，成立侵犯商业秘密罪，而非盗窃罪。

四十八、关于生产、销售伪劣产品类犯罪

1、明知是使用盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药

品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，成立生产、销售有毒、有害食品罪（该罪是抽象的危险犯）。其中的“提供屠宰等加工服务”，属于生产

有毒、有害食品的行为。请注意这一细节。

2、几个零星的总结：（1）生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，都是抽

象的危险犯；（2）生产、销售伪劣产品罪是数额犯，其既遂标准是销售金额达5 万元以上，但如果生产金额15 万元以上，即使尚未销售，也成立该罪的未遂。（3）生产、销售不符合

安全标准的食品罪和生产、销售劣药罪，都是结果犯。

四十九、关于走私犯罪

1、几个零星的总结：（1）走私淫秽物品罪要求主观上具有牟利或者传播的目的。对此，可参见2015/2/61 之C 项。从境外走私淫秽物品进境，然后在境内贩卖、传播所走私进境的淫秽物品的，应当实行数罪并罚。（2）走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成立非

法买卖枪支、弹药罪，实行数罪并罚，请注意这些细节。周一早安。

2、几个零星的总结：（1）走私假币罪的对象只能是伪造的货币，走私变造的货币，可

能成立走私普通货物、物品罪；（2）走私文物罪的文物，应作扩大解释，包括具有科学价值

的古脊椎动物化石、古人类化石；（3）走私文物罪和走私贵重金属罪都是单向走私犯罪，即

禁止出口，反之则成立走私普通货物、物品罪。可参见2015/2/61 之A 项。

五十、关于妨害公司、企业管理秩序罪

1、并非在签订、履行合同过程中严重不负责任的一切行为，都成立签订、履行合同失

职被骗罪。因严重不负责任而导致合同不能履行，致使国家利益遭受重大损失的，不成立该罪。只有因严重不负责任而被诈骗，从而使国家利益遭受重大损失的，才成立该罪。另外，认定该罪时，不以对方已经被法院认定为诈骗罪为前提

2、非国家工作人员受贿罪与受贿罪的区别很明显，前者的主体是非国家工作人员，后

者则是国家工作人员。但要提示一个细节：在非国家工作人员受贿罪这里，无论是索取财物还是收受财物的，都必须要为他人谋取利益。而在受贿罪这里，只有收受财物的场合才需要为他人谋取利益，而索取财物时则不需要。

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五十一、关于伪造货币罪

1、几个零星的总结：（1）故意伪造“错版”人民币的，也成立伪造货币罪；（2）伪造

货币包括伪造正在流通的中国货币（人民币）、正在流通的外国货币以及香港、澳门、台湾地区的货币，包括硬币、普通纪念币和贵金属纪念币；（3）伪造货币罪的主体只能是自然人，

不能是单位。对此，可参见2015/2/54 之B 项。

2、行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，也成立伪

造货币罪

五十二、关于变造货币罪

1、变造一般表现为增加货币面额，但是，减少货币面值的变造行为，也可能成立变造

货币罪。此外，通过各种手段将真币变为“错版”人民币，以及减少金属货币的金属含量的行为，也属于变造货币。再如，行为人减少货币的含量（将周边的金属玻璃下来），虽然没有使硬币的面值减少，但也属于变造货币。

2、伪造货币罪与变造货币罪的区别，一直是司法试题中比较让人头疼的问题。如果知

道了什么是变造货币，那么伪造货币也就自然知晓了。请注意，判断变造货币罪的切入点是：（1）是否在真币的基础上；（2）变造之后与变造之前是否具有同一性。如果不具有同一性，只能成立伪造货币。

五十三、关于使用假币罪

1、几个零星的总结：（1）从对货币的公共信用的侵犯来说，使用假币是侵害犯，而购

买假币只是危险犯。（2）持有假币，是指将假币置于行为人事实上的支配之下的行为，是对

货币公共信用的危险犯。使用假币，则是对货币的公共信用的侵害犯。当行为人持有与使用的假币具有同一性时，二者存在发展关系。亦即，由危险犯发展到侵害犯。

2、持有、使用假币罪、走私假币罪这三个罪名中的“假币”，都只能是伪造的货币，

而不能是变造的货币。请注意这些细节。如果持有变造的货币，无罪。如果使用变造的货币，成立诈骗罪。如果走私变造的货币，成立走私普通货物、物品罪。

五十四、关于假币类犯罪的罪数形态

1、八个零星的总结：（1）在金融机构用假币兑换另一种真货币，是将假币直接置于流

通的行为，属于使用假币。（2）使用假币与他人进行黑市交易，以通常价格兑换另一种真货

币的，也属于使用假币。（3）行为人为了自己出售而购买假币，并未出售而是使用的，成立

购买假币罪。（4）行为人为了自己使用而购买假币，不成立购买假币罪，应视不同情况分别

认定为使用假币罪或持有假币罪。（5）行为人持有、使用自己所伪造的货币的，仅成立伪造

货币罪。（6）行为人出售、运输假币构成犯罪，同时又有使用假币行为的，应实行数罪并罚。

（7）行为人通过自动取款机将假币存入银行，然后从自动取款机取出真币的，应以使用假币罪和盗窃罪实行数罪并罚。（8）行为人盗窃假币后又持有的，只成立盗窃罪一罪。但是，盗窃假币后又使用的，则应实行数罪并罚。

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2、也可参见2016 年9 月4 日我的微博或微信公众号的“两张手写稿搞定假币类犯罪

的罪数形态问题”。这里不再赘述。

五十五、关于洗钱罪

1、挪用公款罪是否属于洗钱罪的上游犯罪，需做具体分析：（1）所挪用的公款本身不

是上游犯罪“所得”，因为挪用公款只是暂时使用公款，不要求将公款据为己有；（2）因挪

用公款行为所产生的收益，则是上游犯罪产生的收益，能够成为洗钱罪的对象。基于同样的理由，因行贿所获得的财产，也能成为洗钱罪的对象。

2、洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主体，既可以是自然人，也可以是单位。另请注

意：这两个罪都是只打击下游犯罪人。

五十六、关于信用卡诈骗罪

1、几个零星的总结：（1）伪造信用卡的行为成立伪造金融票证罪。而后又使用该伪造

的信用卡的，成立信用卡诈骗罪。（2）用虚假的身份证明骗领信用卡的，成立妨害信用卡管

理罪。而后又使用该骗领的信用卡的，成立信用卡诈骗罪。上述两种情形其实是手段行为与目的行为的牵连犯，择一重罪论处，最终成立信用卡诈骗罪。

2、恶意透支的，成立信用卡诈骗罪。恶意透支的持卡人应是指合法持卡人。以虚假的

身份证明骗领信用卡的行为人不是合法持卡人。盗窃了他人信用卡的人，也不合法是持卡人。如果行为人盗窃信用卡并使用该信用卡后，又恶意透支的，后行为只能认定为“冒用他人信用卡”从而成立信用卡诈骗罪，并与盗窃罪实行并罚

3、信用卡诈骗罪的核心方式是使用行为。换言之，如果盗窃、抢夺、骗取信用卡后不

使用的，不成立犯罪。请注意，这里的“使用”，必须要遵从信用卡本身的用途加以使用，如消费、提现、透支等。如果将信用卡作为抵押或质押担保，骗取对方财物的，不成立信用

卡诈骗罪，而应当认定为诈骗罪。

五十七、关于保险诈骗罪

1、保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人等人员故意提供虚假证明文件，应成立保

险诈骗罪的共犯，而非刑法第229 条的“提供虚假证明文件罪”。但如果上述人员由于工作严重不负责任，提供的证明文件重大失实，导致为他人骗取保险金提供便利的，则应当认定为“出具证明文件重大失实罪”。

2、几个零星的总结：（1）该罪的实行犯是三种人，即投保人、被保险人、受益人；（2）该罪的实行行为是提出索赔请求的行为，而非制造保险事故的行为；（3）该罪与诈骗罪是特

别法与一般法的法条竞合关系。

五十八、关于逃税罪和抗税罪

1、抗税罪、逃避追缴欠税罪和抗税罪的主体，都只能是自然人，即纳税人。

2、抗税罪的暴力，不但包括对人暴力，而且包括对物暴力

3、作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如，抗税是逃避缴纳义务的行为，在此

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意义上说，抗税行为包括了不作为。但从另一个角度，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为，即以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款，而上述行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。

五十九、关于发票类犯罪

1、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，该罪中的“虚开专用

发票”，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票四种情况

2、几个零星的总结：（1）伪造并出售伪造的增值税专用发票的，定伪造、出售伪造的

增值税专用发票罪；（2）非法购买真的增值税专用发票后又虚开的，定虚开增值税专用发票

罪；（3）非法购买真的增值税专用发票后又出售的，定非法出售增值税专用发票罪；（4）非

法购买伪造的增值税专用发票后又虚开的，定虚开增值税专用发票罪；（5）非法购买伪造的

增值税专用发票后又出售的，定出售伪造的增值税专用发票罪。

六十、关于侵犯知识产权犯罪

1、根据刑法第217 条第1 款第4 项，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，成立侵

犯著作权罪。由于该行为属于侵犯著作权罪，侵犯的法益是对方的署名权，所以，行为人在自己制作的美术作品上假冒他人（如著名画家）署名的，只是侵犯了他人的姓名权，而没有侵犯他人的署名权，不应认定为本罪。请注意这一细节。

2、关于假冒注册商标罪：（1）本罪只保护注册商标；（2）必须在“同一种商品”上假

冒该注册商标；（3）所假冒的注册商标，必须是与被假冒者“相同的商标”。但这里的“相同的商标”，既可以是与被假冒的注册商标完全相同的商标，也可以是与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

六十一、关于非法经营罪

1、根据2015 年5 月18 日最高院的司法解释，行为人出于医疗目的，违反有关药品管

理的国家规定，非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪论处。这是今年大纲之内的一个新增考点，务请注意。

2、如下三种情形，也成立本罪：（1）违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的；（2）以提供给他人生产、销售药

品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的；（3）以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的。

六十二、关于故意杀人罪、故意伤害罪

1、包容犯，都是重罪包容轻罪。能包容故意杀人、故意伤害罪的罪名包括：（1）抢劫

罪（但不包括抢劫财物得手后的杀人、伤害行为）；（2）走私、贩卖、运输、制造、毒品罪；

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3、绑架罪（但绑架罪不能包容故意伤害致人轻伤，只能包容故意伤害致人重伤、死亡）。

2、结果加重犯中的加重结果，属于不需要认识的内容，即不需要行为人已经认识到结

果加重犯中的加重结果。当某些结果加重犯对加重结果仅要求过失时，如果行为人对加重结果具有认识，则不以结果加重犯论处，而是成立其他重罪。例如，故意伤害致死，不要求行为人认识到死亡结果，如果认识到了将成立故意杀人罪。

六十三、关于非法拘禁罪

1、成立非法拘禁罪，要求被害人认识到自己被剥夺自由的事实即可，但不要求认识到

具体是谁对自己实施了非法拘禁行为。例如，民航机场载乘客从A 地飞往B 地后，谎称B 地不能降落又返回A 地。乘客虽然没有认识到是机长对自己实施了非法拘禁行为，但认识到了自己的自由被剥夺的事实。机长成立非法拘禁罪。

2、几个零星的总结：（1）为索取到期的合法债务而使用暴力的，不成立抢劫罪，视情

形成立故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等。（2）行为人出于其他目的实施暴力行

为，暴力行为致人昏迷或者死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取走财物的，不成立抢劫罪。例如，甲以强奸故意对妇女乙使用暴力，在乙昏迷后发现了财物进而取得该财物的，不管甲的强奸行为是否既遂，甲均应认定为强奸罪与盗窃罪，实行数罪并罚。（3）行为人出

于其他目的，于正在实施暴力、胁迫的过程中（暴力、胁迫没有结束时）产生夺取财物的意思，并夺取财物的，成立抢劫罪。例如，以其他故意捆绑被害人后，在捆绑状态持续期间取得被害人财物的，由于暴力行为仍在持续，成立抢劫罪。（4）行为人以其他故意对被害人实

施暴力后，为了获得财物，而实施了新的暴力、胁迫行为的，成立抢劫罪。例如，男子以强奸故意对妇女实施暴力，妇女为了避免被强奸，而主动将财物交付给男子，男子接受财物后放弃强奸念头的，仅成立强奸罪中止。但是，如果男子为了获得更多的财物，以不交付更多财物便强奸妇女相威胁的，则除了成立强奸罪之外，还成立抢劫罪。（5）为索取非法债务或

者单方面主张的债务，如果以杀害或者重大身体伤害进行威胁的，不再成立非法拘禁罪，而应成立绑架罪（向第三人提出不法要求）或者抢劫罪（直接向被害人非法索取财物）。（6）为索取非法债务或者单方面主张的债务，如果不以杀害或者重大身体伤害进行威胁的，仅仅要求对方答应还款的要求，依然成立非法拘禁罪。对此，可参见2014/2/59。

六十四、关于绑架罪

1、关于绑架罪的罪数形态，可参见2016 年8 月27 日我的微博或微信公众号“两张手

写稿解决绑架罪的罪数形态问题”，这里不再赘述。

2、绑架人质后勒索了数额较大的财物的，虽然另符合敲诈勒索罪的犯罪构成，但系牵

连犯，只成立绑架罪一罪。但绑架后对第三者的行为超出勒索的程度而另构成抢劫罪的，应实行数罪并罚。例如，A 等人绑架了B 的子女C 之后，前往B 的住宅以杀害C 相威胁，要求B 交付财物的，应分别认定为绑架罪和抢劫罪，实行数罪并罚。

六十五、关于强奸罪

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1、几个零星的总结：（1）A 男为了强奸B 女而以杀人的故意对B 实施了足以致人死亡

的暴力，在B 死亡后实施了奸尸行为，前行为是故意杀人罪与强奸罪（未遂）的想象竞合犯，后行为是侮辱尸体罪，应实行数罪并罚。（2）A 男为了强奸B 女而以杀人的故意对B 实施了足以致人死亡的暴力，在B 昏迷期间奸淫了B，成立故意杀人罪与强奸的想象竞合。

2、在公共场所当众强奸妇女，是强奸罪的加重处罚情形。注意，这里的“众”不包括

犯罪人本人。例如，B、C、D 在现场帮助A 强奸妇女，而现场又没有其他任何人的，A 的行为不属于当众强奸妇女，只是一般的强奸行为，不能适用强奸罪的加重法定刑。

六十六、关于强制猥亵、侮辱罪

1、修9 之前的规定是“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处

五年以下有期徒刑或者拘役”。修9 将其修改为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。可见，在猥亵的场合，现在的对象既可以是妇女，也可以是成年男子。但在侮辱的场合，现在的对象则依然只能是妇女。务请注意这一细节。当然，本罪的实行犯则既可以是男子，也可以是女性。

2、强制猥亵、侮辱罪的成立要求被害人必须在场，但第三人不一定在场。如果第三人

在场，有可能会加重处罚。但侮辱罪则恰好相反，该罪要求侮辱行为必须公然进行，即第三人必须在场，但被害人本人不一定在场。虽然上述两个罪名都有一个词“侮辱”，但前者的法益是被害人性的权益，后者的法益则是被害人的名誉权。请注意这些细节。

六十七、关于拐卖妇女、儿童罪

1、几个零星的总结：（1）行为人为了收买妇女、儿童，教唆或者帮助他人拐卖妇女、

儿童，随后又收买了被拐卖的妇女、儿童时，应当实行数罪并罚。（2）收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被收买的妇女、儿童进行犯罪的，应实行数罪并罚。（3）收买被拐卖的

妇女、儿童后又出卖的，只成立拐卖妇女、儿童罪一罪，此系法律拟制。

2、拐卖妇女、儿童罪包括以出卖为目的的“绑架”妇女、儿童的行为，但这里的“绑架”与绑架罪中的“绑架”只是客观行为相似，但责任要素不同：拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的（以妇女、儿童当做商品出卖的目的），绑架罪则以勒索财物或者满足其他不法要求为目的（将被害人作为人质的目的）。

六十八、关于收买被拐卖的妇女、儿童罪

1、在修9 之前，收买被拐卖的妇女、儿童之后，如果按照被收买的妇女的意愿，不阻

碍其返回原居住地，或者对被收买的儿童没有虐待行为，且不阻碍对其进行解救的，可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任。但根据修9，收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。由此可见，刑法重点保护的是被收买的儿童。请注意：（1）收买被拐卖的妇女，即使虐待了妇女，但只要不阻碍妇女返回原居住地的，依

然可以从轻或者减轻处罚。（2）收买被拐卖的儿童，如果虐待了儿童，即使不阻碍对儿童进

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行解救，也不得从轻处罚。务请注意这一细节。

2、收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的，只成立拐卖妇女、儿童罪一罪，此系法律拟

制，而非牵连犯。

六十九、关于侮辱罪、诽谤罪

1、侮辱罪的方式有四种：暴力、动作、言辞、文字，而诽谤罪的方式只有两种：言辞、

文字。对此，可参见2013/2/16 之A 项。

2、侮辱罪和诽谤罪的对象都只能是特定的自然人，不能是单位。

3、侮辱罪既可以用虚假事实，也可以用真实事实。但诽谤罪只能利用虚假事实，即无

中生有的捏造虚假事实并散布。此外，如果捏造犯罪事实并向有关机关告发的，成立诬告陷害罪。请注意：捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个行为缺一不可，否则都成立诽谤罪。七十、关于虐待罪

1、虐待罪是亲告罪，但遗弃罪并非是亲告罪。经被害人有效承诺的遗弃行为，一般阻

却违法性。例如，老年人让其子女将其送往外地乞讨的，子女的行为不构成遗弃罪。但是，与对生命危险的重伤的承诺无效相对应，遗弃行为对生命具有具体危险时，被害人的承诺无效。另外，遗弃罪是纯正的不作为犯，请注意这一点。

2、虐待被监护人、看护人罪与虐待罪存在交叉关系，但二者不是法条竞合关系，而是

想象竞合关系。换言之，当行为人不仅对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责，而且与被虐待的被监护、看护的人属于家庭成员时，系想象竞合，应择一重罪处理，最终成立虐待被监护人、看护人罪。

七十一、关于人体器官类犯罪

1、对重伤的承诺虽然原则上是无效的，但是，在被害人为了保护另一重大法益而承诺

伤害的情况下（如采取合法途径将器官移植给患者），应当尊重法益主体的自己决定权，肯定其承诺的有效性。所以，刑法规定“未经本人同意摘取其器官的，成立故意伤害罪或故意杀人罪“。换言之，如果本人同意，是不成立犯罪的。

2、几个零星的总结：（1）只要行为人所从事的行为包含了组织出卖的内容，即可成立

组织出卖人体器官罪；（2）组织他人捐献人体器官的，不成立任何犯罪；（3）使用强迫、欺

骗手段组织他人出卖人体器官的，成立故意杀人罪、故意伤害罪与组织出卖人体器官罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚；（4）单纯购买人体器官的行为，不成立任何犯罪。

七十二、关于抢劫罪

1、在事后抢劫（转化型抢劫罪）中，有一个细节：暴力或者以暴力相威胁的对象，都

只能是人，而不能是物。对此，可参见2015/2/17 之A 项、B 项。当然，这里的“人”，不一定是之前的取财的对象的那个人，只要是对特定的人实施，都可以。另外，“事后”二字，指的是盗窃、诈骗、抢夺三种行为实施完毕之后。

2、杀人是压制被害人反抗、使被害人丧失财产的终极手段，只要出于非法占有目的而

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实施杀人行为，且其后取得财物与杀人之间具有意思关联，即可认定为抢劫罪。这里的意思关联，还包括杀人时取得财物的意思的连续性。例如，甲为了取得乙的戒指而杀害乙，在摘取了戒指之后把乙的钱包一并拿走，只成立抢劫罪一罪

3、抢劫罪的考点特别多，而且，今年有一个新增的关于抢劫罪的司法解释。请大家参

见我的“侵犯财产罪干货背诵版25 条”，这里不再赘述。

七十三、关于盗窃罪

1、A 正常大量用电后，在电力公司人员B 即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电

费的意思，使用不法手段将电表显示的数字调至极小的额度，使得B 误认为A 没有用电，

从而免除A 的电费缴纳义务的，成立诈骗罪。但A 为了不缴或者少缴电费，事先采用不法

手段，使电表停止运行的，则成立盗窃罪，其盗窃对象是电力本身。

2、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃债权凭证后，向银行工作人员等自然人

骗领现金的，成立盗窃罪和诈骗罪（或金融诈骗罪）的数罪并罚。在这种情况下，盗窃罪的对象是作为有体物的债权凭证本身，诈骗罪的对象则是银行管理者等人占有的现金，请注意这一细节。

3、一定要高度重视盗窃罪与侵占罪的区分、盗窃罪与诈骗罪的区分、盗窃罪与抢夺罪

的区分、盗窃罪向抢劫罪的转化（事后抢劫）等问题。

七十四、关于诈骗罪

1、几个零星的总结：（1）A 正常租用B 的汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所

有而出卖给C 的，对汽车的所有者B 成立侵占罪，对汽车的购买者C 成立诈骗罪，应当实

行数罪并罚。（2）A 以租用汽车为名骗取B 的汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所有而出卖给C 的，对汽车的所有者B 和购买者C 均成立诈骗罪，诈骗数额应当累计计算。2、以借用为名骗取了被害人的财物，在被害人要求返还财物时，以暴力手段迫使被害

人免除返还义务的，诈骗罪与抢劫罪（对象为财产性利益）属于狭义的包括一罪，以抢劫罪一罪论处即可。在这种场合，诈骗与抢劫实质上指向的是同一财产，而且两个行为具有紧密的关联性，不应实行数罪并罚。

七十五、关于侵占罪

1、几个零星的总结：（1）在邮递员乙将丙的邮件准备交给甲时，甲明知不是自己的邮

件而伪装成丙进而签收时，成立诈骗罪；（2）在上述案例中，如果甲误认为是自己的邮件而

签收，事后发现不是自己的邮件却拒不交出的，成立侵占罪；（3）紧急避险的危险消除后，不返还财产的，成立对遗忘物占有的侵占罪。

2、贪污罪、职务侵占罪等罪名中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管

理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。利用与职务无关、仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有本单位财物的，不成立贪污罪或职务侵占罪。

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七十六、关于抢夺罪

1、盗窃罪不一定秘密窃取，抢夺罪不一定趁人不备，二者都可以是公开的、公然的。

盗窃罪与抢夺罪不是A 与非A 的关系，而是各自具有独立的犯罪构成。不符合盗窃罪犯罪

构成的行为并不当然符合抢夺罪的犯罪构成。应当说，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为却不一定符合抢夺行为的特征。

2、抢夺公私财物，导致他人重伤或者他人自杀的，应认定为抢夺罪加重处罚情节的“其

他严重情节”，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。抢夺公私财物，导致他人死亡的，应认定为抢夺罪加重处罚情节的“有其他特别严重情节”，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对上述情形，不再认定为抢夺罪与过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的想象竞合犯，而是只成立抢夺罪一罪，但应加重处罚。请注意这一细节。

七十七、关于敲诈勒索罪

1、敲诈勒索罪中的胁迫，是指以恶害相通告，以使对方产生恐惧心理。恶害的种类没

有限制，暴力的、非暴力的均可。通告的对象，既可以是交付财物的被害人，也可以是与被害人有密切关系的第三人。但是，如果通告的被加害人与对方没有任何关系，因而不可能使对方产生恐惧心理的，不成立本罪，可参见2005/2/19。

2、单纯使被害人产生困惑的行为，不成立敲诈勒索罪。例如，盗窃他人车牌后告知车

主，如果交付3 千元即可返还车牌，此时只能认定为盗窃罪而非敲诈勒索罪。再如，拾得他人财物后告知对方，如果不交付一定的酬谢费就不返还财物，也不成立敲诈勒索罪。但如果声称不给付一定的酬谢费就毁坏该财物，则成立该罪。

七十八、关于故意毁坏财物罪

1、故意毁坏财物罪的“毁坏”，应采用“效用丧失或减少说”，而非“形体毁坏说”。

据此，将他人戒指仍入大海、涂黑他人的广告牌内容，使他人鱼池中的鱼游失、擅自低价抛售他人的股票等行为，都属于“毁坏”。但是，擅自吃掉他人的食物、擅自燃放他人的烟花爆竹的行为，则属于盗窃而非毁坏，请注意这一细节。

2、过失毁坏财物不是犯罪，故意毁坏财物则是犯罪。但是，故意或过失损毁文物则都

是犯罪。可见，刑法重点保护的是文物。

七十九、关于财产性犯罪的其他总结

1、通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不存在财产损失。（1）A 原本就没有支付嫖

宿费的意思，欺骗卖淫女B 为之提供性服务的，不成立诈骗罪。（2）A 原本打算支付嫖宿费，在与卖淫女实施了性行为之后，又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，也不成立诈骗罪。但是，A 向卖淫女B 支付了嫖资之后，又使用欺骗方法将嫖资骗回来的，则成立诈骗罪。2、以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的，不成立诈骗罪。例如，B 盗窃

了A 的此财物，A 又将该财物骗回来的，A 无罪。但是，如果B 盗窃了A 的此财物，A 骗24

取了B 的彼财物的，则A 成立诈骗罪。

八十、关于妨害公务罪

1、根据修9，暴力袭击正在依法执行公务的人民警察的，成立本罪，而且应当从重处

罚。

2、能包容妨害公务罪（轻伤以下）的只有三个罪名，分别是：（1）组织他人偷越国（边）境罪；（2）运送他人偷越国（边）境罪；（3）走私、贩卖、运输、制造毒品罪。其中，在实

施前两个犯罪的过程中，妨害公务致人重伤、死亡的，依然要以上述两个罪名与故意伤害罪或故意杀人罪，实行数罪并罚。但是，根据2016 年4 月6 日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，即使造成执法人员的死亡、重伤，依然只成立上述犯罪一罪。可见，走私、贩卖、运输、制造毒品罪既包容了妨害公务罪，也包容了故意伤害罪、故意杀人罪。

八十一、关于招摇撞骗罪

1、几个零星的总结：（1）冒充警察“抓赌”、“抓嫖”，成立招摇撞骗罪，从重处罚。（2）冒充警察招摇撞骗，成立招摇撞骗罪，而且应当从重处罚。（3）真正的警察抢劫，不属于”冒充军警人员抢劫“，不应当加重处罚，而是应当从重处罚。

2、冒充警察招摇撞骗，骗取他人财物的，成立招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯，择

一重罪处理，成立诈骗罪。

八十二、关于证件类犯罪

1、伪造、变造、买卖身份证件罪，是指伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保

障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。该罪名的前身是伪造、变造居民身份证罪。可见，修九既增加了该罪的行为方式，也扩大了该罪的行为对象，请注意这一细节。

2、几个零星的总结：（1）盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，请注意该

罪的对象只能是国家机关已经制作的真实的公文、证件、印章。（2）伪造、变造、买卖国家