情事变更原则的司法适用(上报高院或最高院审核)—以《合同法司法解释(二)》第26条为中心
情事变更原则的司法适用—以《合同法司法解释（二）》第26条为中心
侯国跃 邓平萍
情事变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于当事人的原因发生情事变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或解除合同的法理。[1]我国合同法未按学者建议规定情事变更原则，备受指责。最高人民法院2009年颁行《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（简称“《合同法司法解释（二）》”），其中最富时代特色的亮点莫过于第26条关于情事变更原则的规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。这个仅有百余字的条文让学者和立法者在合同法起草过程中早已酝酿多时的情事变更原则第一次在大陆被规定下来。法的生命在于适用，因而合同法的司法者当下所面临的紧迫问题之一是，如何正确理解和适用这一原则。
一、适用基础：情事变更原则在我国的确立
（一）《合同法司法解释（二）》第26条出台的背景
在我国1999年合同法的起草过程中，理论界与立法界对于是否规定及如何规定情事变更原则一直存在激烈的争论。立法机关先后出台了五个草案，前二稿并未提及情事变更原则，直到1996年的试拟稿才首次规定：“合同生效后，因当事人以外的原因发生情事变更，致使履行合同将对一方当事人显失公平的，该当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同。”但该稿对情事变更的本质没有进行揭示。而其第五稿的规定则较为成熟：“由于国家经济政策、社会经济等客观情事发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而且这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同内容重新协商，协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”[2]但是，草案中的规定受到很多人的反对，其理由主要有：首先，在当时经济贸易运行带有浓厚计划体制性质的大环境下，一切企业或个人的商业活动以政府主导为主，对企业或个人生产，销售等具有严格限制性，经济运动十分平稳，出现情事变更适用的情形极其罕见，没
有必要为此浪费有限的司法资源；其次，对于如何划分正常的商业风险和情事变更十分困难，需要赋予法官极大的自由裁量权，在法官素质整体比较低下的年代，亦是一个十分棘手的难题。最终，合同法的立法者选择了回避矛盾的做法，未对情事变更原则作出规定。
然而，随着现实社会经济的发展，一律否定情事变更适用的思路逐渐受到社会现实的质疑和挑战：
1.经济格局发生重大变化。在经历我国经济体制由政府主导为主的计划经济向资源自由配置的市场经济体制转化后，市场的经济状况已不再像以往一样稳定不变，整体的市场趋势不仅受到国内市场影响，对国际市场变化亦极其敏感，尤其是从美国爆发的次贷经济危机极速影响我国市场的每一个角落，2009年建筑材料市场价格的不正常波动即是整体市场经济动荡不安的生动表现。
2.突发事件频发。2003年“非典事件”及2008年“5.12大地震”等突发事件对当时社会和经济带来的动荡，亦深刻地昭示出司法实践对用情事变更原则的迫切需要。
3.法官队伍素质逐步提高。虽然，情事变更与商业风险、不可抗力的区分存在一定困难，但是，并不能因此漠视情事变更建立的必然性及应然性。十年已逝，我国法官队伍的素质在逐步提高，我们没有理由依旧惯性般地怀疑司法实践者正确适用情事变更原则的能力。
4.司法实践已有适用情事变更原则的探索。早在合同法颁布以前，最高法院就曾通过司法解释、会谈纪要或复函的方式对情事变更原则予以肯定，主要有《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》、最高法院（1992）第29号复函、《全国经济审判工作会谈纪要》（法发〔1993〕8号文） 《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法［2003］72号）。合同法颁行后，因为情事变更引发的合同纠纷亦不断提交到法官面前，而法官的选择则极为有限，要么根据“契约应当严守”的原则判决当事人继续履行合同，要么根据公平原则或者诚实信用等原则做出相反的裁判。前一选择会遭遇机械适法的指责，而后一选择则有“逃向一般条款”的嫌疑。
5.我国其他立法上已有规定情事变更原则之表率。我国劳动合同法第40条规定，情事变更发生后，当事人未能就变更劳动合同内容达成协议的，则可以解除劳动合同。
（二）确立情事变更原则的理论依据
显然，对于个案是否可以适用情事变更原则，有赖法官的自由裁量。因此，要在审判中正确运用情事变更原则，司法实践者们还必须正确深刻地理解情事变更原则的理
论来源基础，因为对于某案件是否适用情事变更原则，法官具有很大的自主裁判权，对于情事变更条件的适用，本身就没有量化标准，在无法确定是否适用时，对情事变更原则理论依据的准确把握或许则是十分有效且必要的，其可以在并以此作为裁判时考量或说理的“以情事变更原则的理论依据作为重要指导指针”。
关于大陆法系的情事变更原则及英美法上的“合同落空”理论，学界提出过很多基础理论学说论证其妥当性。通说认为，情事变更原则源于民法上的诚实信用原则。“情势变更旨在平衡当事人双方的利益或根据诚实信用原则调整当事人之间的利益关系。正是从这个意义上说，情势变更原则是诚实信用原则在合同法中的运用，其理论根据当然应为诚实信用原则。[3]被称为“帝王条款”的诚信原则，是对民事主体道义的要求和对社会公共利益的尊重，一方面，它要求合同当事人 “契约必严守”，按诚实、善意的主观态度来履行合同义务；另一方面，当出现当事人在订立合同时无法预见的合同缔结环境或基础的改变，致使合同不能履行或履行结果显失公平时，允许当事人变更或解除合同，以调节当事人之间的权利义务关系。在最高法院涉及情事变更原则的有关文件（包括《合同法司法解释（二）》）中，常常援引公平原则，而理论界也不乏以公平原则作为情事变更原则理论基础的观点，笔者不赞同这一立场。理由有二：第一，公平是法律的价值而非原则，价值之下既有原则亦有规则，将情事变更原则的理论基础归结于公平，尚未道出问题的本质；第二，法律上的公平是形式公平而非实质公平，是起点公平而非结果公平，而情事变更的适用前提是结果不公平，故不宜以公平作为情事变更原则的理论基础。
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侯国跃 邓平萍
二、法条援引：《合同法司法解释（二）》第26条与其它规范的关系
（一）我国其它规范对情事变更原则的规定
1.国际公约。我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1项规定了情事变更原则。根据我国法律规定，公约在通过我国立法转化后成为国内法。
2.国内立法。劳动合同法第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
3.最高人民法院司法文件。
（1）最高人民法院在（1992）第29号复函指出：“由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更……仍按原合同约定的价格……显失公平，当事人可以变更或解除合同。”（2）最高人民法院《全国经济审判工作会谈纪要》（1993年5月6日法发〔1993〕8号文）指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。该会谈纪要是司法机关在实践中比较早的肯定情势变更原则的文件。（3）最高人民法院《在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第3条规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。（4）最高人民法院于1986年4月14日发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》就承包合同的变更和解除问题规定，出现下列情况之一的，应当允许变更或者解除承包合同：……（二）订立承包合同依据的计划变更或者取消的；（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的。虽然该规定现已失效，但不能否认最高法院在该文件中对情事变更原则的承认。
（二）《合同法司法解释（二）》第26条与其他规定的关系
1.审理情事变更引发的案件，原则上应当以《合同法司法解释（二）》为据。《合同法司法解释（二）》第26条对情事变更原则进行了原则性规定，因而，今后在合同领域法官可援引该解释进行裁判。同时，法院处理合同纠纷援引《合同法司法解释（二）》第26条时，无需再援引其上位原则诚信原则。此外，最高法院此前的其他司法文件不再适用，自不待言。
2.情事变更发生导致劳动合同解除的，应适用劳动合同法的规定。对于劳动合同纠纷，劳动合同法较之于合同法具有优先适用的效力，故在适用上劳动合同法应优于《合同法司法解释（二）》。劳动合同法中规定的“情事变更”，与《合同法解释（二）》第26条规定的情事变更原则有所不同：（1）用人单位在发生重大的情况变化后，可在一定条件下直接解除合同，并不必须以诉讼方式主张劳动合同解除需向法院请求；（2）该条规定的后果是合同解除，而未包括合同变更。
3.有些合同纠纷应当优先适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定。民法通则第142条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规
定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此，如果某一合同属于《联合国国际货物销售合同公约》所调整的合同，那么该合同引发的纠纷亦应适用此公约进行审理。此时，公约所规定的情事变更原则可能被援引作为裁判依据。
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侯国跃 邓平萍
三、适用程序：情事变更原则的司法限制
最高人民法院在《合同法司法解释（二）》发布三天之后即专门发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法［2009］165号，简称“《通知》”）。《通知》规定：“……对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”结合《合同法司法解释（二）》第26条，我们可知适用情事变更原则的程序如下：第一步，当事人双方协商。在履约过程中当事人一方或双方认为发生了情事变更，则双方可以就合同的内容进行协商更改。这也是我国法院实践中所积极鼓励和提倡的，是谨慎适用情事变更原则的体现。第二步，若双方确实协商不成，则需向法院提出变更或解除合同的请求。法院在受理案件后，需根据《合同法司法解释（二）》第26条的规定进行判断其是否应适用情事变更原则。第三步，人民法院依法经过具体的裁量和判断，认为确实需要在个案中适用的，应当报经当地高级人民法院审核，“必要时”应提请最高人民法院审核。
《通知》的出台使许多学者及法官深感“震惊”，因为本以为在处理情事变更合同纠纷时“无法可依”的局面即将打破，但《通知》规定的“审核程序”事实上不仅使法官有可能在解决情事变更的合同纠纷时为避免因“审核程序”造成的不经济而直接援引“诚实信用原则”或“公平原则”，以达到对情事变更原则的隐性适用。更有甚者，这则本为追求谨慎“公平”的《通知》会因为对效率的破坏而对当事人更加“不公”。基于上述原因，我们认为，对情事变更原则的适用进行程序限制的理由是不能成立的，不仅如此，对情事变更原则的适用进行程序限制可能带来不良后果。
首先，规定情事变更原则须经审核才能适用，不符合法院独立审判的原则和二审终审的制度。根据法治原则，法院依法独立审理案件，不受任何机关包括上级法院的干预。此外，《民事诉讼法》第十条规定，我国法院审理民事案件，依照法律规定实行两审
终审制度。如果适用情事变更原则须经高级法院或最高法院审核，则有违法院独立审判的原则和二审终审的制度。
其次，规定情事变更原则须经审核才能适用，不符合法律的公平与效率价值。法经济学家波斯纳认为：“效率本身就是公平。”[4]其说法固然极端，但在现代社会，法律制度本身的效率已经成为衡量法律是否公平的重要方面。最高法院之所以规定情事变更原则适用需经审核，其目的是为了防止在当今经济动荡时期情事变更原则被滥用，从而造成对合同一方当事人的不公。但是，在确需适用情事变更原则的案件中，更多的就是由于市场中各种经济因素的急剧变化，要求相应的快速应对方式。如果受案法院审查后认为需适用情事变更案件，还须层报到高级人民法院审核，甚至还须层层报经最高法院审核，必然导致案件审理上的无效率。
第三，规定情事变更原则需经审核才能适用，可能导致法官对情事变更原则的隐性适用。所谓情事变更原则的隐性适用，是指在对一个纠纷案件的裁判文书中没有提到任何情事变更的内容，而是对“公平原则”或“诚实信用原则”的具体分析及说理，最终达到适用情事变更原则的效果。在法官判决情事变更案件的过程中，为了应对市场客观情况的剧烈变化，为了实现法的“效率”，避免不经济，法官极有可能会跳过法律的“审核”程序直接适用“公平原则”或“诚实信用原则”，最终达到“殊途同归”的效果。但直接适用法律的基本原则进行裁判，本身表现的就是“法律不足”的司法尴尬，会对法律权威造成极大损害。
第四，规定情事变更原则的适用需经审核才能适用，不符合我国的长久以来的司法习惯。关于审核事项，我国刑法规定死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院审核。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者审核。之所以对死刑适用“复核”制度，那是因为生命至上的理念，法律必须确保剥夺他人生命理由的准确和正当。关于法院的审核程序，极少适用于民事司法领域。
综上，笔者认为,最高人民法院对情事变更原则的程序限制将会导致情事变更原则“目的落空”，这看起来是“审慎司法”的表现，实则为“进一步退一步”的举动。为了使司法者能够在剧烈的市场变动中为因情事变更而生纠纷之合同当事人提供迅速而妥当的应对之策，笔者建议应该删除《通知》中对情事变更原则的适用须审核的“画蛇添足”之规定，从而使法官们能够按照情事变更原则的适用要件自主判断对情事变更原则的适用。
四、适用条件：情事
变更原则管辖范围的确定
情事变更原则是对“契约应当信守”原则的一种突破，其适用会导致现存法律关系的变更或解除，对民事主体之间的分配利益进行再次分配调整，实质上是法律或有权机关对民事主体合同自由的一种强制性干预，其本身具有一定的“不正当性”，只是因为其不正当性所造成的损失小于因情事变更带来的损害才有了合法性。为了避免滥用该原则以致危害社会经济和法律秩序的安定，凡是承认和采纳情事变更原则的国家都对该原则的适用条件做了严格的规定。根据《合同法司法解释（二）》第26条的规定，情事变更原则的适用须满足特定的条件。
（一）发生了情事变更
何谓情事？传统民法认为，乃是泛指作为法律行为成立基础或环境的一切客观事实。[5]关于“情事”之界定，理论界有“大情事说”与“小情事说”两种见解。前者认为突发战争、自然灾害、罢工、法律政策变动、经济危机、货币价值异常波动、汇率发生大幅波动等都属于情事变更的范畴，而后者则认为情事变更仅包括货币贬值、物价汇率的异常波动等与经济直接相关的事实变更，突发战争、自然灾害等属于不可抗力的范畴。而从《合同法司法解释（二）》第26条来看，法律规定更倾向于“大情事说”，只要是合同成立时无法预见，非不抗力和商业风险，其变动会造成相应后果的客观情况就是“情事”。所以“情事”就是一种客观情况，就是合同订立时当事人所处的一切环境事实。这比传统民法对“情事”的定义更为宽泛。当然，孤立地去看“情事”这个概念实际上并无任何意义，情事变更原则的核心应该是“变更”。“变更”是指特定情况的变动，只有客观情况也即是“情事”发生了具有法律意义的变动，才会导致“变更”。
（二）情事变更是客观的，但属不能预见的
关于无法预见的标准，分别有主观标准与客观标准，前者指根据当事人缔约时的主观精神状态来判断，后者是指根据一个一般的合理人的标准来判断。[6]从纯粹理论角度看，主观标准更加精确，但实际上是无法判断与操作的，法律无法介入人主观精神；客观标准以一个抽象的合理人作为参照标准，如果这个抽象的一般人在缔约时不能够预见且不应当预见，就可认定客观情况的变动对于合同当事人具有不可预见性，缔约人可以主张适用情事变更原则。
情事变更与不可抗力不同。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客见情况；而在情事变更中客观情况的变动仅仅是不能预见的，无法预见的逻辑上必然导致无法避免的结果，但是在情事变更
中，这种客观情况的变动却是可以克服的，只是克服（解决这种客观情况的变动从而使合同继续履行）所要花费的成本是巨大的，而如果强制要求合同一方花费如此巨大的成本去克服这种客观情况变动的结果，会造成对该方当事人明显不公平，或者即使克服这种客观情况变动后履行合同仍然无法实现合同目的。因此，可以说情事变更中的客观情况之变动与不抗力是有本质区别的。
客观情况变动不是商业风险。商业风险是指市场主体在经济活动中，因对市场的不确定因素分析把握不足造成经营失利而应承担的正常可能损失。[7]在经济活动中能够准确把握市场中的商业风险，使自己的经营活动不受商业风险影响甚至通过商业风险投资谋利，是一个理性聪明的商业人所应具备有的素质。正常的商业风险与情事变更中的客观情况变动实有不同，其核心区别在于是否具有可预见性。虽然商业风险有时也会是市场因素的重大变化，但一般意义的商人应该能够并且熟悉自己所操作的商业领域，从而应当而且能准确预见商业风险的未来存在性。而对于情事变更中的客观情况变动，则是无法预见的。
（三）继续履行合同会对一方当事人明显不公或使其合同目的无法实现
如果在合同当事人订立合同后客观情况发生了当事人双方都不可能预料到的变动，从而使原来的利益分配已经明显不公，如果仍要强制一方当事人继续履行，有违诚实信用原则。此时，可以适用情事变更原则。故而，适用情事变更原则的真正动因，在于纠正不公，匡扶正义。
（四）情事变更发生在合同订立、合同履行完毕前
之所以要求客观情况变动须发生在合同成立以后，是因为若客观情况变动在合同订立时已经发生，应当认为当事人已经认识到发生的事实，合同的成立是以已经变动的客观情况为基础的，是当事人自愿受其约束的意思表示，不允许事后调整，只能令明知的当事人自担风险。之所以要求客观情况变动发生在履行完毕前，是因为合同因履行而消灭，其后是否发生的客观情况变动已无任何意义。而且，如果债务人迟延履行，在继续履行期间发生了情事变更，债务人也不得因客观情况变动构成情事变更而主张变更或解除合同。
参考文献：
［1］韩世远.合同法总论［M］.北京：法律出版社,2004.436.
［2］张照东,郭小东.合同法与情事变更［M］.北京:法律出版社,1998:2.
［3］王利明.民商法研究(第4辑)［M］ .北京:法律出版社,2001:503.
［4］Richard A. Posner.Economic Analysis of Law ,4th ed. Little.Brown,1992.19.
［5］王利明.民商法
研究(第4辑)［M］ .北京:法律出版社,2001:503.
［6］李永军.合同法［M］ .北京:法律出版社.2005:564.
［7］宋海萍,何志,毕献星,高圣平.合同法总则判解研究与适用［M］.北京:人民法院出版社.2001:511.
作者：侯国跃，西南政法大学民商法学院副教授、法学博士，硕士研究生导师
邓平萍，西南政法大学民商法学院2009级民商法专业硕士研究生
责任编辑：宋英俊