自由四欧洲人权法院判例法中的表达

欧洲人权法院判例法中的表达自由四

3.可以获知和可以预见

如果说“干涉行为在国内法中有根据”这一要求对于国家方面很少构成困难的话，要满足“可以获知”(accessibility)和“可以预见”(foreseeability)这样一些基于现代法治而产生的对法律的质量要求，则至少不那么容易。所谓“可以获知”和“可以预见”，在前面引述的The Sunday Times案的判决的一段话中，欧洲人权法院已作出界定。从该法院依据此类标准在具体个案中所做的实际考量情况看，结论至少并非总是肯定。

“可以获知”的一个最基本的要求是法律要公布。在Silver案的判决中，欧洲人权法院认为，英国内务部发给各监狱长的有关法令和指示因为没有公布，不能为囚犯所用，其内容在监狱须知的材料上也没有说明，因而不具有可获知性，不具备“为法律所规定”这一要件中“法律”一词的要求。[81] “可以预见”显然是一个必需、同时在把握起来更需要技巧的要求。法律要想使人们“可以预见”自己行为的后果，就必须在表达上具备准确性。那么，法律规定究竟在多大程度上可能或应该具有准确性呢?欧洲人权法院已经承认，为了防止过分僵化，跟上不断变化的情势，“许多法律都不可避免地要以模糊程度不同的用语加以表达，其解释和适用是个实践问题”。因此，法律的准确性或可预见性不可能是绝对的，它只能是一个合理程度的问题。如何判断和决定这种合理程度?对此，该法院在Chorherr案的判决中总结概括地写道：

法院重申，要求国内立法所具有的准确程度-不可能在任何案件中提供所有的行为后果-在很大程度上取决于有关规范文件的内容，它所要涵盖的领域，以及它所要规范的那些人的数量和身份。而且，主要要由国内当局解释和适用国内法。[82]

下面再来看看该法院在一些案件中所作的具体判断。

在Groppera案的判决中，该法院确认，结果的可预见性可能需要专家咨询。“在本案中，国际电信法的有关规定是高度技术和复杂的;而且，它们主要是面向专家的，后者知道如何从官方汇编中获得有关信息。”[83]

在Silver案的判决中，该法院认为，授予裁量权的法律必须指明裁量的范围，但是这样的规定不一定要在该法律条文本身发现。“法院没有把‘按照有关法律’这一用语的含义解释为，必须在授权作出限制的法律文本本身规定保障措施。事实上，防止权力滥用的保障措施问题与有效救济措施问题是紧密联系的-.”[84]

上面已提到欧洲人权法院在“国内法”一词的解释上的宽泛立场，与这种立场相联系，该法院在许多案件的判决中认为，有关法律规定尽管本身用语模糊，但考虑到存在相应的判例法、国际法规则、“授权立法”和职业规则等，仍然可以认为符合可预见性的要求。尤其要指出的是，在该法院看来，即使有些行政指令本身不被认定为法律，但是为了弄清有关法律规定的含义，可能仍需要参照它们。例如，在Silver 案中，尽管该法院认为英国内务部发给各监狱长的有关指示因为没有公布、不具有可获知性而不属于法律，但是在涉及有关法律的可预见性问题时，该法院仍然对这些指示予以考虑，因为它们为官方行为提供了指导，从而使具有法律地位的监狱法的适用更加确定。[85]

4.法律为防止任意干涉提供有效保障

所谓“法律为防止任意干涉提供有效保障”，按照前面的引述是指，法律授予公权者的自由裁量权不能以不受约束的权力的方式加以表达，它应该充分明确地指明裁量权的范围及其行使方式，并顾及相关的合法目的，以及给个人足够的保障防止任意干涉。在Herczegfalvy案和Vereinigung案的判决中，欧洲人权法院分别写道：

如果法律授予公权者自由裁量权，就必须指出该裁量权的范围，尽管所需要的准确性程度取决于不同的主题。[86]

就军队纪律而言，要想制定规范各类行为的详细规则几乎是不可能的。因此，可能需要当局比较开放地制定这类规则。然而，有关规定必须提供防止任意的充分保障，从而使人们有可能预见它们适用的结果。

[87]

由此可见，“法律为防止任意干涉提供有效保障”这一要求与法律的“可预见性”或“准确性”的要求是密切相关的，它是在法律授予公权者自由裁量权时对结果的“可预见性”的强调。在Herczegfalvy

案中，欧洲人权法院认为，限制一精神病人获得信息的有关措施不符合“为法律所规定”的要求，因为它们所依据的规定的用语太模糊，没有为防止对权利的任意干涉提供有效的保障，从而不符合可预见性的要求。

当然，就限制宽泛的自由裁量权、防止任意干涉而言，似乎可以认为，该要求强调的是有效保障措施的存在，“可预见性”的要求则还需要解决存在的方式问题。

(三)合目的性

1.目的的类型和欧洲人权法院的“无为”

干涉行为符合“合法性”的要求并不意味着它就有了正当性。正如欧洲人权委员会在Handyside案的意见书中所说：“立法本身与公约的一致并不能自动保证其适用按照公约是有效的。”[88]干涉行为具有正当性的第二个条件在于，该行为是出于第10条第二款提到的一个或多个合法目的。

应该说，欧洲人权公约第10条第二款所提及的目的是非常广泛的。这些目的大致可以区分为三类：一类属于公共利益，包括维护国家安定、领土完整或公共安全，防止秩序混乱或犯罪，维护公众健康或公共道德等;另一类属于私人利益，即非公共的个人和团体的利益，包括保障他人的名誉或权利，防止披露保密获得的消息等;第三类是维护司法的权威和公正无偏。这类目的兼有公与私的利益：一方面，司法属国家公权之一脉，维护其权威和公正无疑是公共利益之所在;另一方面，维护司法的权威和公正又常常在欧洲人权法院的实践中被解释为关涉诉讼当事人的权利，以及要求不损毁法官个人的名誉权，从而与上述

第二类私人利益无异。[89]当然，除了这种“兼有”的情况外，我们还应该看到“共存”的情况，也即一个具体的限制或干涉表达自由的行为，既是为了公共利益的目的，也是为了私人利益的目的，还可能同时是为了上述兼有性质的目的。[90]

从实践看，由于欧洲人权公约确立的目的非常广泛，使得被指控者在主张自己的干涉行为的合目的性方面成为比较容易的事。从欧洲人权法院方面看，在其判决中也从来未见有否定的情况，即认为有关限制或干涉不是为了公约第10条第二款规定的一个或多个目的。该法院在判决中总是肯定干涉的合目的性。例如，在Casado Coca案中，一位西班牙律师因为登广告宣传其业务而受到律师协会的纪律惩戒，那么，这种纪律惩戒所追求的合法目的是什么呢?下面就是欧洲人权法院在判决中所展示的诉讼各方围绕目的问题的对话：

政府和欧洲人权委员会一致认为，禁止律师协会成员登职业广告是为了“保护他人的权利”，特别是公众和律师协会其他成员的权利。政府还指出，广告行为总是被发现与律师业的尊严、协会同行所应受到的尊重和公众利益不相符合。

控告者的看法是，欧洲人权委员会的意见只有在广告具有比较性质或不真实时才能成立，但是，对于仅仅是为了提供业务信息的情况却不适合。对职业广告的禁律使得在独立开业的协会成员和作为雇员、文官或大学教师的协会成员之间进行歧视成为可能。因为对于前者，广告是获得潜在客户的唯一可能的手段，而后者所在的位置则使他们在更大的范围内为人们所知。而且，广告禁律不适用于在国际范围内活动的大型法律咨询行，以及同样提供法律服务的保险公司。因此，广告禁律是一种保护律师业中某些特权成员利益的方法，而根本不是一种保护独立开业者的措施。

法院认为，没有任何理由可以怀疑指控所涉及的协会规则旨在维护公众利益，同时确保对协会成员的尊重。在此，协会成员所从事的职业的特殊性质必须予以考虑;他们作为国内法院的官员，得益于排他的听众权利，以及在法院审理案件的口头陈述中免于法律追究的权利，但是，他们的行为必须谨慎、诚实和有尊严。限制律师广告在传统上由于这些特殊的职业属性而被认为是正当的。在被争议的处罚决定中，没

有任何证据显示律师协会当时的意图与公认的立法目的不相对应。再者，Casado Coca先生所指出的因素主要关涉适用被质疑立法的方法问题，因而与评价纪律措施的需要相关。 [91]

2.欧洲人权法院的“有为”

但是，说欧洲人权法院在判决中总是肯定干涉的合目的性，并不意味着该法院在这方面毫无作为。因为，从上面例子的引述以及阅读该法院的其他判决就会发现，对干涉行为是否具有“合目的性”的审查和阐释，是其判决的一个主要内容，并花费其大量笔墨，而且这项工作还与下面我将论及的有关“合比例性”的判断-也即最终决定是否违反公约-直接相关。同时，我想还应该特别指出以下两点：其一，尽管欧洲人权法院在判决中总是肯定干涉的合目的性，但对于在一个具体案件中究竟什么是相关的目的，它的认定有时与当事国政府的声称并不相同。典型的例子如1992年10月29日作出的Open Door and Dublin Well Woman诉爱尔兰案的判决。在该判决中，欧洲人权法院写道：

法院不能认为有关限制追求的目的是防止犯罪，因为无论是提供有关信息还是在国内管辖权以外的地方做流产，都不涉及任何犯罪的问题。然而，按照爱尔兰法律对未出生人权利所给予的保护，根基于有关生命本质的深刻的道德价值，并反映在1983年全民公决中所表达的多数爱尔兰人反对流产的立场。因此，有关限制所追求的是维护作为在爱尔兰保护未出生人权利的一个方面的那种道德的合法目的。按照这一结论，就没有必要决定第10条第二款中的“他人”一词是否扩及未出生的人。[92]

其二，欧洲人权法院在对各种目的的阐述中，往往表达自己的理解或取舍，这种理解或取舍对于后来的案件具有统一认识的“规范”作用。在这方面，最典型的情况表现在对“维护公共道德”、“维护司法的权威和公正无偏”以及“防止秩序混乱”的理解上。

“维护公共道德”是第10条第二款确立的合法目的之一。但是，对于什么是道德，什么是判断道德或不道德的标准，以及由谁来作出这种判断，人们的认识往往会相去甚远。对此，欧洲人权法院在Handyside 案的判决中有针对性地写道：

尤其是，在各签约国的国内法中不可能发现统一的欧洲道德概念。它们各自法律所采取的有关道德要求的观点也因时、因地而变，特别是在我们这个时代，由于观念的迅速而深远的演变已成为一种特征，就更是如此。考虑到国内机关与各种关键势力的直接而持续的接触，大致说来，在说明什么是道德要求的确切内容，以及什么是为满足这些要求而“需要”的“限制”或“刑罚”方面，它们比国际法官处于更有利的地位。[93]

“维护司法的权威和公正无偏”也是第10条第二款确立的合法目的之一。但是，什么是司法(“judiciary”)?什么是司法的权威(“authority of judiciary”)和公正无偏?维护司法的权威和公正无偏是否意味着法院审理程序的封闭式运作?在这些方面有一系列相关案例，其中最早也最著名的是The Sunday Times案。在该案中，英国有关当局基于当时有关藐视法庭的英国法发出司法禁令，禁止发表涉及有关药品和相应诉讼的文章。欧洲人权委员会在其意见书中同意英国政府在目的方面的声称，认为：“藐视法庭法所追求的一般目的是公平司法，因而它试图达到的目的与公约第10条第二款所确认的维护司法的权威和公正无偏的目的相似。藐视法庭法用于实现其公平司法目的的手段是，将诉讼中的争点归入职能法院排他的管辖范围，从而使任何对案件是非或事实的公众的和先于裁判的讨论，都成为对法院权能的篡夺(‘报纸审判’)，因此，该手段可以被认为是有利于公平审判的一个因素。”[94]对此，欧洲人权法院在1979年The Sunday Times案的判决中写道：

“司法”一词包括司法机制、政府的司法部门和在职法官。“司法的权威”一语具体包括这样的观念，即法院是或者被公众多数认为是确定法律权利和义务、解决相应纠纷的适当场所;进而言之，多数人尊重和相信法院履行其职责的能力。……藐视法庭法所涵盖的各种行为，多数与法官的地位或法院和司法机制的职能相关，因此，“维护司法的权威和公正无偏”是该法的目的之一。[95]

在本案中，法院赞同委员会多数的意见，即，就藐视法庭法可能有助于保护诉讼当事人的权利而言，该目的已经包含在“维护司法的权威和公正无偏”一语当中：此处受保护的权利是个人作为诉讼当事人、作为卷入司法机制的人的权利，而且，除非给所有卷入或诉诸司法机制的人以保护，该机制的权威就不可

能得到维持。因此，没有必要分别考虑这样的问题，即藐视法庭法是否有更进一步的保护“他人权利”的目的。

法院认为，正如法院在Handyside案的判决中所说，表达自由构成民主社会的根基之一，构成每个人的进步和发展的基本条件之一。它受制于第10条第二款，不仅适用于人们乐于接受或视为无关紧要的“信息”或“观念”，而且适用于那些冒犯、惊扰国家或任何人群的“信息”或“观念”。这些原则在涉及新闻出版时具有特别意义。它们同样适用于服务社会多数利益并且需要开明公众合作的司法领域。普遍公认的事实是，法院不能在真空中运作。它们是解决纠纷的场所，同时，这并不意味着在其他地方如专业刊物、新闻界或广大公众中间能够没有事先讨论。进而言之，大众传媒不得逾越基于正当司法的利益所设立的界限，但在法院审理的问题上，就像其他公众关心的领域一样，它们有责任传送相关的信息和观念。不仅媒体有义务传输，公众也有权利获得。