论劳动合同法对劳动者权益的保护

论劳动合同法对劳动者权益的保护

内容摘要

关于对劳动者的保护可谓任重道远，劳动者权益的保护问题会直接影响一国经济、政治、文化乃至各个领域，因此劳动者的保护问题应当引起整个社会的关注。本文在通过《劳动合同法》的相关规定对劳动者权益保护方面做出了具体的分析，同时提出了一些建议，以便使劳动者的权益得到更好的保护。文章主要从《劳动合同法》对劳动者保护亮点和不足之处两个方面进行分析，其中《劳动合同法》的多处规定都加强了对劳动者的保护，但仍有一些规定存在不足，有待进一步讨论。最后，笔者针对《劳动合同法》规定的有待完善之处谈了几点自己的建议，希望能为劳动者权益保护事业献上自己的绵薄之力。

关键词：劳动者权益亮点有待完善建议

目录

一、关于《劳动合同法》的概述┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 4 （一）《劳动合同法》的概念和特点┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 4 （二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 6 （三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8二、《劳动合同法》对劳动者权益保护的亮点┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8 （一）关于用人单位与劳动者合同订立方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8 (二)关于无固定期限劳动合同方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 10 （三）关于试用期方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈11（四）关于违约金方面的规定┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈12 (五)关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 12（六）关于单位规章制度方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 13

三、虽然《劳动合同法》的出台加强了对劳动者的保护力度，但是仍存在

一些有待完善之处┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 14（一）《劳动合同法》没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 14

（二）《劳动合同法》关于企业裁员后对员工经济补偿的问题有待进一步

商榷┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 15（三）劳动合同法过渡性条款的规定存在缺陷┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 15

四、进一步完善《劳动合同法》对劳动者合法权益保护的几点建议┈┈┈┈ 16（一）重视农民工权益的保护┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 16

(二)提高裁员后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范围┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 17（三）加强劳动合同法“施行细则”或“司法解释”对过渡条款适用范围的规制┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 17

结束语┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 19

参考文献┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 20

备受公众关注的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）终于于2008年1月1日起正式施行，因为关乎用人单位和劳动者的切身利益，该法律草案自2005年12月提交全国人大常委会后，就引发了各界的广泛争论，前后收到了近20万份公众意见书，征集意见之多，范围之广，真是前所未有。劳动者权益保护问题既是一个重要的社会问题，也是一个重要的法律问题，因此社会各界都应该对劳动者权益保护问题重视起来。

一、关于《劳动合同法》的概述

（一）《劳动合同法》的概念和特点

1、《劳动合同法》的概念

《劳动合同法》的概念有广义和狭义之分。广义的《劳动合同法》是指所有调整劳动合同关系的法律规范的总称，包括《劳动合同法》、《劳动法》、《合同法》以及其他法律、法规中有关劳动合同的法律规范。狭义的《劳动合同法》是指全国人大常务委员会第二十八次会议通过的，以《中华人民共和国劳动合同法》命名的调整用人单位和劳动者之间劳动关系的规范性法律文件。①

《劳动合同法》是一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。我国学者一般认为，《劳动合同法》既不属于公法也不属于私法，而是属于公法、私法以外的第三法域——社会法的范畴。自罗马法以来的大陆法系传统法学将法律分为公法和私法。一般认为私法是有关个人利益的法律，公法是有关国家利益的法律；私法强调平等自由，而公法强调服从和权威。但是，《劳动合同法》却难以划归到两种法域中的任何一类。这是因为在《劳动合同法》中，一方面，当事人有一定的自由，另一方面，当事人的自由受到国家和具有社会性的集体合同的干预；一方面，该法着眼于保护劳动者个人利益，另一方面，该法在根本上更加关注对既不属于个人利益，又不属于国家利益的社会利益的维护；一方面，通过该法所建立的劳动关系是一种平等主体之间的法律关系，另一方面，劳动者在权利义务的实现过程中却对用人单位具有很大的从属性。因此，我们应该清醒地“认识到《劳动合同法》的社会法性质，不能一味地坚守私法平等保护的理念，要给予劳动者倾斜性保护和更大的人文关怀，以维护社会的公平和协调发展”。②

《劳动合同法》在坚持《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）确立的劳动合同制度框架基础上，不仅对劳动合同期限、试用期、经济性裁员、经济补偿金等内容作了补充和完善，而且对劳动关系双方

①参见姜颖：《<劳动合同法>培训教程》，中国劳动社会保障出版社，2007年9月第一版，第16、17页。

的权利、义务有不少变化和调整，进一步完善了劳动合同制度，弥补了原有制度的缺欠，在兼顾企业利益的基础上,促进劳动者就业稳定。它的颁布和实施，对促进我国劳动关系和谐发展将产生深远影响。①

2、劳动合同法的特点

综观《劳动合同法》的内容，有以下几个特点：

（1）在寻求建立稳定和谐劳动关系的基础上，侧重保护劳动者的利益。对劳动者实行“单保护”还是对用人单位和劳动者实行“双保护”一直是《劳动合同法》草案中争论的焦点。实际上，两者并非是不可协调的。在现代民主国家，法律的制定总是要在相关的利益主体之间寻求平衡，以对社会主体之间的利益进行合理的分配。在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言处在弱势地位，法律理应对不公平的社会现实进行矫正。因此《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利义务的同时，强调保护劳动者的合法权益，其目的也是为了对劳资双方实现从形式平等到实质平等，从而建立稳定和谐的劳动关系。②

（2）在尊重自治的基础上，强调国家对劳动关系的强制。合同本是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上合意的结果，就此《劳动合同法》也明确规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，劳动合同的订立和变更应充分尊重当事人的意志。但劳动合同和普通民事合同并非完全相同，当事人经济地位的不平等，“强资本，弱劳工”的普遍格局决定了国家必须加强法律干预。现代劳动立法的发展已经越来越多地体现了国家干预的特点，《劳动合同法》同样体现了这一点，在劳动合同的形式、期限、内容、劳动合同的履行和解除、经济补偿金、违约金条款等都做了明确的规定，从而通过法律的强制规定来规范当事人的行为。③

（3）与时俱进，体现了充分的灵活性和开放性。随着社会的发展、改革的深化，劳动关系的多样化和复杂化日益显现出来，《劳动合同法》对此也做了必要的应对。特别是关于“非全日制用工”、“劳务派遣”等新型劳动关系的规定。另外，《劳动合同法》将事业单位劳动关系纳入其调整对象，既解除了关于事业单位劳动关系调整方面的争论，也顺应了事业单位改革的发展趋势，具有前瞻性。④

①参见程延园：《构建与发展和谐稳定的劳动关系》，中国人民大学学报，2007年第5期。

②参见林嘉：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社出版，2007年7月第1版，第2页。

③参见林嘉：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社出版，2007年7月第1版，第2页。

④参见林嘉：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社出版，2007年7月第1版，第2、

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《劳动合同法》的立法背景

我国现行《劳动法》严重滞后于现实需要。20世纪90年代我国开始了市场经济的进程，为适应市场经济的发展，1994年7月4日《劳动法》颁布，1995年1月1日施行。这部《劳动法》是我国建国以来第一部调整劳动关系，保护劳动者合法权益的法律。自实施以来，它在保护劳动者合法权益、协调劳动关系，促进经济发展方面发挥了重要作用。10多年来，我国劳动用工制度发生了巨大变革，劳动力市场机制得以建立，在全社会范围内逐渐形成了竞争机制、风险机制和能进能出的机制，使劳动力资源的效率配置成为可能，劳动者的劳动权也日益受到重视。劳动法的实施、劳动制度的改革，不仅使劳动者的权益得到法律保护，使企业的效益有了提高，也极大地提高了我国经济发展速度，人民物质生活水平明显提高。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化出现了一些新型的劳动关系，如灵活用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行劳动合同制的过程中出现了一些问题，如用人单位不签劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、随意解除劳动合同，将正常的劳动用工变为劳务派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要针对现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。①

另外，从全球范围看，经济全球化的发展，使我国经济与世界经济顺利接轨，遇到了前所未有的发展机遇，尤其是制造业发展迅速，在国际市场上占有一定的竞争优势。产品价格包含劳动力的价格，我国丰富的、低廉的劳动力成本成为在国际市场上取得竞争优势的因素之一。但一国竞争力的维持与提高是否可以长久、持续地依靠低廉的劳动力成本，显然不尽然。在国际贸易竞争十分激烈的今天，不少发达国家出于对本国市场、就业的保护，以各种借口设置贸易壁垒，挤压中国产品的出口空间，例如“反倾销”，发达国家以低于市场价格倾销为名，对我国出口产品征收高额反倾销税。“根据世贸组织统计，1995年至2004年间，中国始终是全世界遥遥领先的反倾销头号目标国；据我国商务部统计，1979年至2004年5月底，已有34个国家和地区发起了637起涉及我国出口产品的反倾销、反补贴、保障措施及特保调查，其中反倾销调查573起，反补贴2起，保障措施调查51起，特别调查11起，涉及商品4000多种。”

①还有些国家设置绿色标准、劳工标准、技术标准、动植物卫生检验检疫措施、知识产权保护等各种形式的贸易壁垒，限制我国产品的输出，使我国依靠低廉的劳动力成本进行国际竞争越来越困难。在激烈的国际贸易竞争中，我国要想获取市场，一方面适时坚持低劳动力成本的优势，另一方面也必须适时调整，多方位发展，不能总是处于全球产业链的末端，要提高自有技术的含量，这届政府也提出了自主创新的发展口号。而产业提升、产业机构调整，提高技术研发水平，乃至提高一国的科学技术水平，都必须在人力资源上投资，“科技以人为本”。②

制定《劳动合同法》，是中国调整劳动关系的必然，是建立和发展和谐社会的必然，同样也是中国政治、经济发展的必然。劳工权益维护，社会和谐发展，提升科学技术水平，社会进步和文明的要求，都呼吁中国要加强劳动立法，尽早制定《劳动合同法》。

2、《劳动合同法》的立法宗旨

对于《劳动合同法》的立法宗旨，《劳动合同法》第1条作了明确的规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

根据这一规定，《劳动合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善劳动合同制度。劳动合同制度自1987年正式推行以来，已经有了二十几年的实践，适时把现实中行之有效的做法用法律的形式予以确认，把需要通过法律加以规范的内容进行规范，将进一步完善和健全这一制度。

（2）明确劳动合同双方当事人的权利义务。劳动合同涉及双方当事人的权利与义务，《劳动合同法》的内容和条款所规范的也是劳动合同双方当事人各自享有的权利和应当履行的义务。通过对劳动合同双方当事人权利义务的明确，才能使《劳动合同法》的实施有法可依，违法必究。（3）侧重保护劳动者的合法权益。劳动合同不同于经济合同，“《劳动合同法》在明确规定劳动合同双方当事人权利义务的前提下，强调保护劳动者的合法权益是必要的，这也是国际上劳动立法的通行规则。”③在“强资本，弱劳工”的社会大环境下，劳动者的弱者地位极为明显，在订立劳动合同时并不能像其他合同一样，与资方地位平等，而只能忍辱负重，先力争一份工作。只有通过法律规范和调整这种并不平衡的合同关系，适当地侧重对弱者的保护力度，才能真正形成和谐稳定的劳动关系。

①龚雯：《我国进入贸易摩擦多发期》，转载自《人民日报》，2004年06月05日，第2版。

②参见金英杰：《<劳动合同法>的立法背景和立法趋势》，法天下首页，发表时间：2007-10-19。

（4）构建和谐稳定的劳动关系。劳动合同是劳动关系的主要内容，只有将劳动合同纳入依法规范的轨道，使劳动关系双方在劳动合同问题上有了法律依据，才能形成规范、有序、权利义务明确的劳动合同关系，从而为构建和发展和谐稳定的劳动关系奠定基础。①

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护

从立法宗旨和法条中我们可以看出，《劳动合同法》加大了对劳动者权益的保护力度。立法者针对以往《劳动法》诸多规定的不足，广纳各方建议，经多次审议最终出台《劳动合同法》。《劳动合同法》是规范劳动关系的一部法律，劳资双方都应严格按照本法的规定规范自己的行为。劳动者处于弱势地位是有目共睹的，立法者也充分的考虑到这一点，在我国经济转型时期出台了这样一部法律。虽然《劳动合同法》关于对劳动者权益的一些规定有待完善，但是此次立法首次确立侧重对劳动者权益保护的立法宗旨，具有划时代的意义。

二、《劳动合同法》对劳动者权益保护的亮点

（一）关于用人单位与劳动者合同订立方面

1、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同

《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。按照民事合同分类，合同分为口头合同和书面合同，那么劳动合同在理论上也有口头合同和书面合同之分。为什么《劳动合同法》强制性规定劳动合同必须是书面形式呢？

首先，口头劳动合同的内容难以确定，很容易产生争议。当劳动者与用人单位产生劳动争议时，口头劳动合同无法取证的这一弊端对劳动者权利的保护是非常不利的；其次，与口头合同不同的是，书面劳动合同是记载用人单位与劳动者权利义务的载体，详细记录了用人单位与劳动者的权利义务的内容。也就是说，书面劳动合同规定了双方的具体劳动权利义务，双方当事人应当按照合同的约定，各自履行自己的义务。如果用人单位不履行劳动合同约定的义务，那么劳动者就可以持书面劳动合同通过法律途径依法维护自己的合法权益。②由上述两点理由可知，采用书面形式订立劳动合同是非常有必要的。《劳动合同法》的此项规定既继承了《劳动法》第19条关于“劳动合同应以书面形式订立”的规定，也为劳动者与用人单位订立书面劳动合同提供了法律依据，从而更好地保护劳动者的合法权益。

①谢良敏：《劳动合同全程指南》，法律出版社，2007年9月1日第二版，第5、6页。

②参见梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第41、

2、用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同

《劳动法》无关于用工手续的规定，也无明确建立劳动关系的时间和签订劳动合同的时间。《劳动合同法》第十条则规定用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系时必须订立劳动合同。但是由于种种原因，并不是所有劳动合同都能在用人单位与劳动者建立劳动关系之初就订立。为此《劳动合同法》本着“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的同时也规定了“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”也就是说，用人单位与劳动者形成劳动关系后，可以不必马上与劳动者订立劳动合同，但也只有一个月的期限。如果一个月以后用人单位还不与劳动者订立劳动合同，那么应依据《劳动合同法》第82条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”此项规定对劳动者极为有利。①

3、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

根据《劳动合同法》第十条的规定，结合第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定可知，用人单位与劳动者订立的劳动合同并没有必然的联系。劳动关系的建立是用人单位与劳动者发生了实际的用工开始，而不是劳动合同签订之时。按照原来《劳动法》第16条第1款的规定：“劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”换言之，订立劳动合同是建立劳动关系的前提条件，这样一来给人们造成了只有用人单位与劳动者订立了劳动合同，劳动关系才真正建立起来的错觉。这一规定是将劳动关系和劳动合同本末倒置了。正因为有如此错误的规定，在《劳动法》施行的十多年里，用人单位利用这个法律的空子，故意不与劳动者订立劳动合同，让劳动者无法用劳动合同作证据去维权的情况愈演愈烈。另外，也确实存在一些劳动仲裁人员和司法人员因此错误地认识劳动关系和劳动争议，在处理劳动争议案件时，当劳动者拿不出劳动合同，他们就轻易地作出不予受理的裁定或决定，或者即使受理了也不支持劳动者的主张，

①参见梁智《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第42页。

加剧了因劳动者合法权益被侵犯而得不到保护和法律救济造成的劳动关系的恶化。现在从《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定来看，在劳动关系建立与劳动合同订立的规定上修改了《劳动法》的规定，否定了原来将劳动合同置于劳动关系的前提和中心地位的错误观念，还劳动关系的核心是劳动者与用人单位实际发生了用工行为的本来面目，是正本清源！这样规定才能让劳资关系中处于弱势地位的劳动者得到更好地保护。①

(二)关于无固定期限劳动合同方面

1、《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。然而，近年来劳动合同的签订率很低，据抽样调查统计，我国劳动合同平均签订率并不高，特别是建筑业、餐饮服务业的签订率只有40%左右。农民工劳动合同签订率在30%左右，中小型非公有制企业签订率不到20%。②另外，目前劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的和谐稳定。《劳动合同法》第十四条规定应劳动者要求应当订立无固定期限劳动合同的三种情形：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。此规定主要是针对以往劳动合同签订率低和合同期限短期化的问题出台的，劳动合同签订率低、合同期限短的受害者一般是劳动者，用人单位很少有什么影响，相反用人单位还可以借机去规避责任。有了此项规定劳动者也就有了订立劳动合同的主动权，劳动者的合法权益也可以得到更有利的保障。

2、除了《劳动合同法》明确规定的订立无固定期限劳动合同的三种情形外，还有一种情形当用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而且，用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的

①参见梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第42页。

②吴坤：《有效寻求劳资诉求契合点劳动合同法草案今表决》，《法制日报》，2007年6月29

工资。此项规定很好的保护了劳动者的合法权益，避免了用人单位故意不与劳动者签订劳动合同给劳动者带来的麻烦，同时也促使用人单位与劳动者签订劳动合同。

3、《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，有利于为劳动者创造一个稳定的职业环境，一个稳定的职业环境能够使劳动者增强对用人单位的信任，劳动者也会拿出自己的全部热情积极地投入到工作中，去钻研业务，不断地提升自己的职业技能，不但能够完善自我，也会给用人单位带来更好的效益。

（三）关于试用期方面

1、《劳动法》只规定劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。《劳动合同法》与《劳动法》相比关于试用期方面做出了明确的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。用人单位和劳动者之间必须在法律规定的范围内约定试用期。试用期规定的具体化可以有效的防止用人单位随意规定试用期，长时间不与劳动者签订劳动合同。另外，试用期也是劳动者检验用人单位的期限，有利于劳动者在合理的期限内了解用人单位的具体情况。《劳动合同法》关于对试用期的明确规定，规范了用人单位的用工制度，使劳动者在与用人单位约定试用期时有了明确的法律依据，一旦用人单在试用期方面有违法操作，劳动者即可通过法律手段来维护自己的合法权益。

2、《劳动合同法》第二十条关于试用期的工资也做出了明确的规定：“劳动者试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资”，这一规定是“同工同酬”的具体体现。劳动者虽然处在试用期，但是和其他员工的工作岗位是一样的，从事的工作也是一样的，即便是工作经验比老员工少，创造的价值也未必一定比他们少。此项规定是立法者站在公平的角度去制定的。《劳动合同法》还规定：“劳动者在试用期的工资不得低于合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这一规定主要是防止用人单位随意规定试用期的工资待遇。如果试用期的工资由用人单位自行规定，那么用人单位肯定会尽量的压低试用期的工资待遇，这样对劳动者是极为不利的。法律明确规定试用期的工资限额，为用人单位提供了明确的法律指南，也有效的保护了劳动者的合法权益。

3、《劳动合同法》第二十一条规定：“用人单位试用期解除劳动合同

的，应当向劳动者说明理由”。为遏制用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》做出了针对性的规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件等情形外，用人单位不得解除劳动合同。即使在试用期有证据证明劳动者不符合录用条件需要解除劳动合同的，用人单位也应遵守法定程序，即用人单位在试用期解除劳动合同的，应当说明理由。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这是用人单位的法定义务。这一规定与《劳动法》的规定相比加大了对劳动者的保护力度，通过本条对用人单位在试用期解除劳动合同的限制，有利于避免用人单位以任何借口解除劳动合同侵害劳动者的合法权益事件的发生。①（四）关于违约金方面的规定

1、《劳动法》没有关于服务期的相关规定，而《劳动合同法》第二十二条规定服务期期间劳动者违反与用人单位的约定的，应当支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。这一规定明确了用人单位向劳动者追偿违约金的最高限额，用人单位和劳动者约定违约金高于这一限额都是无效的，劳动者也不会因为违约而负担高额的赔偿费用。本条还规定，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。此项规定说明劳动者可以对已经履行的服务期部分不负违约责任，只对服务期尚未履行的部分承担责任，这样一来也大大减轻了劳动者的违约负担。此外，本条不单对服务期违约金作了限制，还规定服务期不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬，劳动者不但可以避免高额违约金的风险，而且还有机会享受到服务期加薪的待遇。

2、《劳动合同法》第二十三条规定用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，应当在合同解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。此项规定说明劳动者在竞业限制期限内并不是完全受限制的，在受限制的同时也能得到用人单位的经济补偿。另外《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。《劳动合同法》的这一规定，对于防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权有着非常积极地作用。

（五）关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面

1、《劳动法》没有规定关于解决拖欠或未足额支付劳动者工资问题

①参见梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第86 页

的有效措施。而近年来，用人单位拖欠工人工资或者未足额支付劳动报酬的现象是普遍存在的，而且非常严重，其中拖欠农民工工资更为突出，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业。据统计近年来70%以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起，在各大报上看到个别劳动者为讨薪采取过激的行为，如“要跳楼”、“聚众闹事”等并不少见，虽然其中出现“闹剧”，但拖欠工资的实事，我们是无法否认，这不得不引起我们的重视。①有的企业经营效益不好，为了提高利润，竟然把拖欠和克扣工资当作一种经营策略根本无视法律的存在。虽然工人明知用人单位克扣和拖欠工资是违法行为，但是他们想为自己讨回公道又谈何容易，《劳动法》规定劳动者和用人单位发生劳动争议时，不能直接向人民法院起诉必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁是起诉的必经前置程序。

2、针对上述问题《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。这一规定很好地解决了以往劳动争议程序复杂的问题，劳动者在遇到用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬时可以不用经过仲裁和审理程序而直接向当地基层人民法院申请支付令，对劳动者追索自己应得的工资提供了一个快捷的司法救济途径。

（六）关于用人单位规章制度的确立方面

1、《劳动法》的规定，建立和完善规章制度是用人单位的权利和义务，就权利而言，属于“单决权”。实践中，不少用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，都是由用人单位一方说了算，没有听取员工的意见，这种单方规定的“霸王制度”，一般不考虑劳动者的意见和利益，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。企业是劳动者和投资者的利益共同体，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与劳动者充分协商确定，不能由企业一方说了算。

2、《劳动合同法》正是针对以往规章制度完全由用人单位控制而忽视劳动者建议这一弊端做出调整，规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定，不再是用

①张顺勤：《论新形势下劳动者权利的保护》，论文天下论文网，发表时间：2007-11-22 9:31:00

人单位一方说了算，从而达到在规章制度上保证劳资双方地位平等。由此看来，《劳动合同法》关于单位规章制度的规定既能实现制度公平也能很好的保护长期处于被动地位的劳动者。

三、虽然《劳动合同法》的出台加强了对劳动者的保护力度，但是仍存

在一些有待完善之处。

(一)《劳动合同法》没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定

农民工群体是一个非常庞大的群体，农民工问题直接关系到社会的稳定和国家的长治久安。虽然农民工群体基数非常大，但却是一个弱势群体，党和政府也时刻关注着农民工问题，就连日理万机的温家宝总理都抽出时间为农民工去讨要工钱。近年来，虽然国家对农民工问题越来越重视，但是侵犯农民工权益的现象仍然普遍存在，农民工仍然处在非常弱势的地位。

有些人认为：农民工隶属于劳动者群体，对劳动者的相关规定完全适用农民工，如果对农民工进行特殊规定反而是一种歧视。①笔者认为：虽然农民工隶属于劳动者群体，但是农民工有其自身的特殊性，农民工受歧视的现象时有发生，如果说劳动者和资方相比是弱势群体，那么农民工就是弱势群体中的弱势群体，农民工作为社会流动中的边缘弱势群体，其权益保障已经成为一个严重的社会问题。“一个社会如果不能充分关注保障问题，特别是社会脆弱成员的保障问题，很可能要忍受破坏性不利后果的折磨。”②农民工权益法律保障虚置的表现，使其不断被逼向“违法犯罪”的边缘。2000年震惊全国的湖南张君案就是一个明证，这不能不引起社会的高度重视。罗尔斯认为，“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以信赖。”③我们要构建公平、正义的和谐社会，就不能不考虑农民工权益缺损问题。

另外，众所周知在劳动立法中对妇女和未成年工是有特殊保护规定的，而对妇女和未成年工进行保护的原因就是他们有其自身的特殊性，也可以说他们是弱势群体。同样的道理我们当然也可以对农民工这一特殊的群体进行专门的规定，这样一来从法律上对农民工重视起来农民工的权益才会得到更好的保护，因此将对农民工的特殊规定写入《劳动合

①参见永刚：《<劳动合同法>倾向劳方，农民工权益保护问题待解》，中国经营报，2007年6月30日

②曾湘泉：《价值理念、收入分配差距与社会保障制度构建》，载[北京]社会保障制度，2002年第1期。

③[美]罗纳德?德沃金：《认真对待权利“中文版序言”》，[北京]中国大百科全书出版社，2002

同法》是非常有必要的。

（二）《劳动合同法》关于企业裁员后对员工经济补偿的问题有待进一步商榷

企业裁员后对劳动者的经济补偿问题直接关系到劳动者的切身利益。《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”此项规定明确了企业裁员后对劳动者经济补偿操作问题，看似规定比较明确，也易于操作，可是仍存在两个问题。

1、虽然明确规定经济补偿的数额，但是经济补偿的水平偏低。“经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。”①然而，《劳动合同法》规定：“按照每满一年支付一个月工资的标准，并且，最高不超过12年”并不完全合理，因为此项规定不足以给职工特别是工作年限较长的老职工提供合理的保障。举个例子就可以说明这一问题，如果一个企业的月平均工资是1000元的话，一个员工在此企业工作已经15年，那么他仅仅能够拿到12个月的经济补偿也就是12000元。12000元对于一个辛辛苦苦工作15年的老职工来说真是微不足道，更无法满足长期的生活保障。这样一来，虽然给予了劳动者一些经济补偿，但仍不能满足劳动者失业后长期的生活保障。

2、关于月平均工资的规定并不完善。有些企业工资表上的工资比较低，而各类奖金有时远远高于工资。这样一来就给用人单位在裁员后对员工进行经济补偿时有了可乘之机。如果仍是按照月平均工资来计算经济补偿金的话，那么职工最后得到的经济补偿将会大打折扣。可见，对劳动者经济补偿的参照标准——“月平均工资”规定不明确，将直接影响到劳动者的切身利益。

（三）劳动合同法过渡性条款的规定存在缺陷

《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，本条的过渡规定可被恶意利用，劳动用工过程中，用人单位和劳动者永远存在着对立面，这是劳动关系的性质决定的，用人单位会不遗余力的寻求法律的漏洞进行利用，以达

到降低用工成本的目的。劳动合同法颁布后，虽尚未施行，在新法颁布后施行前订立劳动合同本也应当遵循新法的有关规定，以利于新法施行后的无缝衔接。但由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在半年的空档期，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡性规定可被用人单位“完美的”恶意利用，这恐怕是立法者始料未及的。例如：“先是07年9月底有消息传出，深圳华为技术有限公司鼓励7000余名工作满8年的老员工，在2008年元旦之前，都要办理主动辞职手续，竞聘后再与公司签订1-3年的劳动合同。再是07年10月22日，沃尔玛全球采购中心发出裁员通知，全球共有200多名员工将被“无原则解雇”，其中中国员工占总数一半左右。”①而用人单位在《劳动合同法》实施前夕进行裁员的举动，绝非是一种巧合，很明显是一种有预谋的规避《劳动合同法》的行为。由此可见，《劳动合同法》过渡性条款的设计方面确实是存在问题的，给了用人单位利用法律漏洞的可乘之机，同时也侵害了劳动者的合法权益。

四、进一步完善《劳动合同法》对劳动者合法权益保护的几点建议

笔者认为对劳动者权利保障的认识，不应仅仅拘泥于对劳动者具体权利的保障，而且还包括对劳动者权利保障的一般性规律的认识，为此笔者提出以下建议：

（一）重视农民工权益的保护

农民工权益保护缺损是一个严重的法律问题，法律对农民工权益保障的缺损使社会出现了许多不和谐的因素。我们必须构建一种公正的和谐秩序——法治视野下的人权保障机制，来对农民工进行强势关怀。

制度公正对于改变农民工的弱势地位是根本性的。美国法学家罗尔斯在其名著《正义论》中认为，社会公正应体现两条“正义原则”，“一是平等原则，即每个人应该在社会中享有平等的自由权利；二是差别原则，即如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于境遇最差的人们的最大利益。”②农民工是不公正的制度造成的，这一弱势群体的形成，即证明了不公正已经存在。那么，按照罗尔斯的“差别原则”，国家应该采取积极措施来保障农民工的最大利益。笔者认为应采取以下两方面的措施：

1、建立保障农民工权益的有效机制，加强权益缺损事件的防范措施。严令禁止拖欠农民工工资、随意安排加班加点，发现企业违法行为及时

①https://www.360docs.net/doc/dd11750700.html, ，发表时间：2007-12-20 8:25。

予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。

2、加快农村经济建设和城市化步伐，改革城乡二元体制，实现城乡秩序一体化。农民工权益缺损的基础性原因是城乡经济水平差异大，农民工权益得不到平等的保护。因此，一方面要加快农村经济建设的进程，改变农村经济落后的局面；另一方面要打破城乡二元化的不合理格局，实现乡土秩序和城市秩序的融合与重建，最终实现城乡秩序的一体化，达到一种制度上的和谐。城乡秩序一体化是指城市秩序与乡土秩序通过融合能够相互包容，改革两种秩序上因制度造成的人为对立；通过重建使两种秩序相互渗透，组建一种新型秩序，从而达到一元化状态。只有打破城乡二元格局，才能改变中国传统的户籍管理制度，使社会资源平等而有序的分配，实现农民工权利的公平分配。只有构建公正的制度，才能彻底消除农民工受歧视的社会现实，这也是改变农民工命运的法律底线。

（二）提高裁员后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范围《劳动合同法》中关于裁员后给予劳动者经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。然而，虽有法律的明文规定，但是补偿水平较低，很难达到保障被裁员工基本生活的目的。因此，笔者建议《劳动合同法》应该根据不同的地区和经济发展水平适当调整关于裁员后劳动者经济补偿金的水平，对于月工资普遍较低的地区适当提高裁员后劳动者经济补偿金的水平；对于月工资普遍较高的地区可以按照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿金的水平进行补偿。这样变通的规定，可以更好的为失业人员提供生活保障。

《劳动合同法》明文规定经济补偿的数额要按照月平均工资进行计算。然而，《劳动合同法》并没有规定月平均工资的范围，一些用人单位工资表中的工资很低，甚至低于奖金，如果单位裁员后按照本单位工资表中的工资为标准计算补偿额，那么被裁的劳动者将得到很少数额的经济补偿，对劳动者很不公平。因此，笔者建议《劳动合同法》应该明确规定“在以月平均工资为标准计算经济补偿金时，月平均工资既包括基本工资也包括各种类型的奖金”。这样一来，在计算经济补偿金时就有了明确的参照标准，有利于保护劳动者的合法权益。

（三）加强劳动合同法“施行细则”或“司法解释”对过渡条款适用范围的规制

用人单位对《劳动合同法》过渡性条款的恶意利用既践踏了法律的

尊严，也侵害了劳动者的合法权益。为了保障《劳动合同法》顺利实施，不被任何人恶意利用，从而维护法律尊严，保护劳动者的合法权益，我们必须对一些规避法律的行为进行严令禁止。

笔者认为：要想防止《劳动合同法》的过渡性条款被恶意利用，应该在施行细则或司法解释中作出限制性规定，具体规定如下：“《劳动合同法》颁布后施行前订立的劳动合同以规避《劳动合同法》为目的的，《劳动合同法》施行后该合同自动失效，未规避《劳动合同法》的条款仍可继续履行”。这样一来既可以保障《劳动合同法》实施前订立的合法的劳动合同继续有效，又可以防止一些规避《劳动合同法》劳动合同的生效，从而更好的保护劳动者的合法权益。

结束语

《劳动合同法》的出台是与时具进的体现，既顺应了我国经济转型的需要，也符合科学发展观和以人为本的指导思想。纵观《劳动合同法》无论是立法宗旨还是具体的法律条文都在很大程度上加大了对劳动者的保护力度，虽然仍存在一些有待完善之处，但此次立法突出对劳动者这一弱势群体的保护，已成为我国劳动立法的一次飞跃。我相信我国的劳动立法会越来越完善，劳动者的权益也将得到越来越多的关注。

参考文献

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