第一章 市场经济法律概述练习参考答案

第一章市场经济法律概述

四、简答题：

1、简述法人的本质特征

答：法人的本质特征是独立性，包括（1）组织独立，即法人必须是一个组织体，必须有稳定的、独立的组织机构；（2）财产独立，即法人拥有独立归其所有、由其支配的财产，并与其设立人（投资人）的相分离；（3）人格独立，即法人具有独立名义（身份），独立表达自己的意志、行使权利和履行义务；（4）责任独立，即以法人的独立财产为限对外独立承担民事责任。

2、法律关系的构成要素有哪些？

答：法律关系的构成要素包括：（1）主体，是指法律关系的参加者，统称当事人。一项具体法律关系的当事人至少有两个，分别构成权利主体和义务主体。（2）内容，是指法律赋予主体的权利和义务，是法律关系的核心要素。（3）客体，是指主体的权利和义务所共同指向的对象，即表现和承载权利义务的具体事物。

3、简述市场经济法律责任的适用原则

答：（1）责任法定。法律责任必须在法律上有明确、具体的规定。（2）责任自负。凡是实施了违法行为的人，必须承担法律责任，而且必须是独立承担责任，行权机关不得株连设罚。（3）责任适当。法律责任的性质、种类以及轻重应该与违法行为及其危害结果的性质和状态相适应。（4）责任平等。应对责任主体不依身份等差别，一律平等地追究责任。（5）重在教育。通过罚则的适用促使责任主体知法、守法，依法办事，妥当行使权利，忠实履行义务。

五、论述题：

如何理解市场经济法律及其制度体系？

答：市场经济法律即广义经济法，是指直接调整各种市场经济关系的法律规范的总称，它并非一个独立的法律部门，而是若干相关法律部门中有关市场

经济的法律规范的集合体。我国的社会主义市场经济法律制度体系应包括以下几类法律制度：（1）市场主体法律制度，（2）市场行为法律制度，（3）市场管理法律制度，（4）市场调控法律制度，（5）市场保障法律制度，（6）市场争议处理法律制度。太少了看复印的版本

第二章个人独资企业法和合伙企业法

三、名词解释

1、个人独资企业：由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济组织。

2、合伙企业：各合伙人按照合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任或者有限责任的企业。

3、有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

四、简答题：

1、简述普通合伙企业的损益分配规则

答：普通合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。但是，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

2、简述合伙企业财产的性质

答：合伙企业的合伙财产，具有共有财产性质，即对合伙企业财产的占有、使用、收益和处分，均应依据全体合伙人的共同意志进行；合伙人在合伙企业清算前，除有合伙人退伙等法律另有规定的情形外，不得请求分割合企业的财产。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。

3、简述特殊的普通合伙企业的特殊性

答：特殊的普通合伙企业是普通合伙企业的一种特殊形式，其特殊性表现为：（1）一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（2）合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。（3）合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

4、简述有限合伙人的责任

答：有限合伙人的责任主要包括：（1）有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。（2）有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。（3）第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

五、论述题：

试论普通合伙企业与第三人的关系。

合伙企业与第三人关系，实际是指有关合伙企业的对外关系，涉及合伙企业对外代表权的效力、合伙企业和合伙人的债务清偿等问题。

1、合伙企业对外代表权的效力。

合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

2、合伙企业的债务清偿与合伙人的关系。

（1）合伙人的连带清偿责任。合伙企业到期债务，应先以合伙企业的全部财产进行清偿，只有当合伙企业财产不足清偿时，才由合伙人以其各自财产进行清偿。合伙人承担无限连带责任。

（2）合伙人之间的债务分担和追偿。合伙人由于承担无限连带责任，其清偿数额超过约定或法定亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。合伙人之间的亏损分担比例对

债权人无约束力。

3、合伙人的债务清偿与合伙企业的关系。

（1）合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

（2）合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

六、案例分析题：

1、刘某研究生毕业后自主创业，于2012年8月在工商行政管理机关注册成立了一家主营信息咨询的个人独资企业，取名为“远大信息咨询有限公司”，注册资本为人民币1万元。由于营业形势看好，收益丰厚，开业不久便有朋友黄某与刘某协议参加该个人独资企业的投资与经营，并注入投资5万元人民币。经营过程中先后共聘用工作人员10名，对此刘某认为自己开办的是私人企业，用人应灵活，故既未与职工签订劳动合同，也未给职工缴纳社会保险费。后在企业经营中刘、黄二人频生分歧致使该独资企业经营不善导致负债10万元。2013年10月刘某决定自行解散企业，但在清算中因为企业财产不足偿债而被职工和债权人诉诸人民法院。法院审理时认为，刘某与黄某形成事实上的合伙关系，故判令刘、黄为职工补充办理社会保险手续并缴纳保险费，黄某与刘某对该企业的债务承担无限连带责任。

根据我国《个人独资企业法》的有关规定，试分析：

（1）该企业的设立有无不合法之处？

（2）刘某接受黄某参加该企业的投资与经营是否合法？

（3）该企业在用人方面有无不合法之处？

（4）法院判令黄某对该企业的债务承担无限连带责任是否合法？

1、（1）该企业设立时使用“远大信息咨询有限公司”不合法。《个人独资企业法》规定，个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合，而不得使用“有限”、“有限责

任”或者“公司”字样。

（2）刘某接受黄某参加该企业的投资经营行为不合法。依据：《个人独资企业法》规定，个人独资企业的投资人为一个自然人，财产为投资人个人所有；企业存续期间登记事项发生变更时应当在作出变更决定之日起15日内申请办理变更登记。据此，刘某允许黄某参加企业投资经营、致使该企业不再符合个人独资企业的条件时，须依法办理变更企业登记；否则，企业性质。（网上答案就到这里）

（3）该企业在用人方面不与职工签订劳动合同、不为职工办理社会保险的做法违反法律的强制性规定。《个人独资企业法》规定，个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，并按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。

（4）法院判令黄某与刘某对该企业的债务共同承担无限连带责任不合法。刘某与黄某虽已形成客观事实上的合伙关系，但因未履行企业变更登记手续而未形成法律事实上的合伙企业，故法院判令黄某为企业债务承担无限连带责任于法无据。

2、2012年1月，甲、乙、丙共同设立一家普通合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于2012年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。2012年8月，甲提出退伙，鉴于合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。2012年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2013年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行贷款未予清偿。2013年6月，银行贷款到期后，银行找到合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部贷款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。

根据《合伙企业法》的规定，试分析：

（1）甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？并说明理由。

（2）合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？

（3）在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿责任？

答：（1）甲、乙、丙、丁各自的主张均不成立。①甲的主张不能成立。《合伙企业法》规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任；②乙的主张不能成立。《合伙企业法》规定，合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力；③丙的主张不能成立。《合伙企业法》规定，普通合伙人可以劳务出资，但合伙人的出资方式的差别，不影响其无限连带责任的承担；④丁的主张不能成立。《合伙企业法》规定，如入伙协议无特别约定，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。（2）根据《合伙企业法》的规定，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。（3）根据合伙企业法规定，合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议承担按份责任的。据此，甲已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，不再承担内部清偿份额；如果甲在银行要求下，承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向乙、丙、丁追偿。乙、丙、丁应按合伙协议的约定分担清偿责任；如果乙、丙、丁任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时，有权就其超过部分，向除甲之外的其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。

第三章公司法

三、名词解释

1、有限责任公司：简称有限公司，是指由符合法律规定数目的股东所组成的，股东以其认缴的出资额对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。

2、股份有限公司：简称股份公司，是指由法定数目以上的发起人组织设立的，其全部资本划分为若干等额股份并以股票形式向股东发行，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。

3、国有独资公司：国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

4、独立董事：不在公司担任董事以外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

5、募集设立：由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

四、简答题：

1、简述公司的法律特征

答：（1）公司是社团，构成具有集合性。“为有团体名义之多数人集合”，以多元主体投资为公司组织常态。（2）公司是法人，地位（人格）具有独立性。公司在法律上具有独立的民事主体资格，能依法独立享有民事权利和承担民事义务，并能以其财产独立承担民事责任。（3）公司是企业，目的具有营利性。投资者集合或单独出资设立公司企业，主要目的在于通过公司特有的法人治理结构和有限责任制度来有效运营其资本，降低和分散投资风险，以求收益的最大化。（4）公司由特别法规制，适法具有专门性。一般国家都制定有专门的公司法，对公司的组织与行为予以特别规制。

2、简述发起人对设立公司应负的法律责任

答：（1）承担设立债务与费用的连带责任。公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。（2）返还股款加算利息的连带责任。公司不能成立时，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。（3）过失赔偿责任。在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

3、股权的一般转让规则有哪些？

答：有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

4、公司解散的法定原因有哪些？

答：公司有下列情形之一的，可以解散：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其解散事由出现时；（2）股东（大）会决议解散；（3）因公司合并或分立需要解散的；（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（5）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

五、论述题

试述有限责任公司与股份有限公司的主要区别

提示：（1）人数要求不同：（2）股东责任不同：（3）流通性不同：（4）开放度不同有限责任公司：是指由符合法律规定数目的股东所组成的，股东以其认缴的出资额对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司：，是指由法定数目以上的发起人组织设立的，其全部资本划分为若干等额股份并以股票形式向股东发行，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。

“股份有限公司”和“有限责任公司”的区别：

1、有限责任公司是属于"人资两合公司"其运作不仅是资本的结合，而且还是股东之间的信任关系，在这一点上，可以认为他是基于合伙企业和股份有限公司之间的；股份有限公司完全是资合公司，是股东的资本结合，不基于股东间的信任关系。

2、有限责任公司的股东人数有限制，为2人以上50人以下，而股份有限公司股东人数没有上限，只要不少于5人就可以。

3、有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资有限制，需要经过全体股东过半数同意，而股份有限公司的股东向股东以外的人转让出资没有限制，可以自由转让。

4、有限责任公司不能公开募集股份，不能发行股票，而股份有限公司可以公开发行股票

5、有限责任公司不用向社会公开披露财务、生产、经营管理的信息，而股份有限公司的股东人数多，流动频繁，需要向社会公开其财务状况。

【补充：6、出资证明形式不同。有限责任公司股东的出资证明为出资证明书，通常为纸

面形式。股份有限公司股东的出资证明为股票。股票可以采用纸面形式，但目前通常为无纸化形式。有限责任公司股东的出资证明书必须采取记名方式。股份有限公司的股票除法律另有规定者外，既可以采取记名方式，也可以采取无记名方式。

6、注册资本最低限额不同、体现方式不同。《公司法》规定，除法律、行政法规对公司注册资本的最低限额另有较高规定者外，有限责任公司的注册资本最低限额为人民币 3 万元，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500 万元。有限责任公司的注册资本不划分为等额股份，股东一般依其投资比例行使权利。股份有限公司的注册资本划分为等额股份，股东一般依其所持股份数额行使权利。

7、组织机构有所不同。有限责任公司的组织机构设置较股份有限公司更为灵活。如公司的股东人数较少或者规模较小，可以不设董事会，只设一名执行董事，可以不设监事会，而只设1 至2 名监事，在股东会的召集方式、通知时间等方面也较为灵活。此外，一人有限责任公司和国有独资公司不设股东会，机构运作模式也有差异。股份有限公司则必须设置股东大会、董事会、监事会，依法规范运作。

8、企业所有权与经营权分离程度不同。股份有限公司尤其是向社会公众发行股票的上市公司，其所有权与经营权分离程度较高，所以必须强调组织机构与法人治理机制的完善，法律对其规定较多的强制性义务。有限责任公司的两权分离程度较低，其股东多通过出任经营职务直接参与公司的经营管理，决定公司事务，所以更强调当事人的意思自治。】

六、案例分析：

1、甲、乙两人经过协商，决定共同投资成立一家有限责任公司从事食品生产，并订立了含有以下内容的公司章程：（1）甲出资20万元，其中设备作价10万元，商标权作价10万元；乙出资25万元，其中货币10万元，专利技术作价10万元，劳务作价5万元；（2）基于公司的规模较小，公司不设股东会；由甲乙双方各派一名董事组成公司董事会，负责公司重大事项的决策；公司不设监事会，由乙方所派的董事兼任监事，负责公司内部监督；（3）股东按出资比例分配损益；公司成立1年后，任何一方股东均可视需要追加或者撤回不超过30%的出资额；等等。

根据我国现行《公司法》的有关规定，试分析：该公司章程在内容上有哪些不合法之处？

依据如何？

答：（1）乙方以劳务作价的出资方式不合法。《公司法》规定，股东用以作价出资的非货币财产应当“可以用货币估价并可以依法转让”，而劳务因具有人身依附性是不能转让的，且《公司登记管理条例》明确规定，“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。（2）不设股东会不合法。股东会是有限责任公司的权力机构，是除一人公司外的一般有限责任公司的法定必设机构。（3）董事会组成不合法。《公司法》规定，有限责任公司设董事会的，其成员为3-13人，此案中只设2人显不合法；董事人选依法应由股东会选举产生，此案中董事由股东委派亦不合法。（4）监事由董事兼任不合法。董事是监事的监督对象，《公司法》规定，“董事、高级管理人员不得兼任监事”。（5）允许股东在公司成立1年后撤回出资不合法。股东在公司存续期间有不撤资的义务，《公司法规定》，“公司成立后，股东不得抽逃出资”。（6）该公司的注册资本为45 万元。而甲、乙二人的货币出资额仅为10 万元，占注册资本的比例22.22%，低于公司法规定的全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%的要求；

2、甲、乙、丙拟共同出资设立一家有限责任公司（以下简称公司），并共同制定了公司章程。要点如下：（1）公司注册资本总额为600万元，甲出资180万元，以货币、计算机软件作价出资；乙出资150万元，以机器设备、特许经营权出资；丙以货币270万元出资。（2）公司的董事长由甲委派，副董事长由乙委派，经理由丙提名并经董事会聘任，经理作为公司的法定代表人。在公司召开股东会会议时，出资各方行使表决权的比例为：甲按照注册资本30％的比例行使表决权；乙、丙分别按照注册资本35％的比例行使表决权。（3）公司需要增加注册资本时，出资各方按照在股东会行使表决权的比例优先认缴出资；公司分配红利时，出资各方依照以下比例：甲25％，乙40％，丙35％。

根据《公司法》的有关规定，试分析：

（1）股东的出资方式是否存在不合法之处？指出并说明理由。

（2）关于公司组织机构中的人事安排是否符合法律规定？说明理由。

（3）章程规定的出资各方行使表决权、增资认缴、红利分配等比例是否合法？说明理由。

答：2、(1)①首次出资总额不符合规定。根据规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额。在本题中，三个股东的首次出资额为110万元，未达到注册资本的20%。②货币出资总额符合规定。根据规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30% 。在本题中，三个股东的货币出资额为340万元，超过了注册资本的30% 。③甲以计算机软件出资符合规定。根据规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。在本题中，甲以知识产权(计算机软件)出资符合规定。乙以特许经营权出资不符合规定。根据规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。④甲、乙的出资期限符合规定，丙的出资期限不符合规定。根据规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20% ，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。(P54)在本题中，丙的出资期限超过了2年。

(2)①董事长、副董事长的产生方式符合规定。根据规定，有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。②法定代表人由经理担任符合规定。根据规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。③首次股东会由丙召集和主持。根据规定，有限责任公司的首次股东会由出资最多的股东召集和主持。④公司章程规定的出资各方在公司股东会会议上行使表决权的比例符合规定。根据规定，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。⑤股东会的通知时间符合规定。根据规定，召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

(3)①公司章程规定增加注册资本时，不按照出资比例优先认缴出资不违反公司法的规定。根据规定，一般情况下，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例优先认缴出

资。②公司章程规定的出资各方分红比例符合规定。根据规定，一般情况下，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。

3、某年8月，某县金鹏实业有限责任公司（以下简称“金鹏公司”）与该县其他六家企业共同筹建“振龙实业开发股份有限公司”（以下简称“振龙公司”），拟筹集股本总额1.2亿元。该组建方案经该县政府批准后，七家发起企业即共同设立了“振龙公司筹建处”，着手公司筹建工作。由于发起人拟作为投资而移交给振龙公司的办公楼及主厂房需要修缮，同年10月初，振龙公司筹建处以振龙公司的名义向紫金建筑装潢有限公司（以下简称“紫金公司”）洽购一批建筑装饰材料并商定由其承接该项修缮工程，货款及施工费用总计人民币97万元，双方商定振龙公司一经成立立即向紫金公司一次性付清全部款项。合同成立后一周内，紫金装潢公司即如约将该批货物运至筹建处指定的仓库并开始修缮施工。截止同年10月底，发起企业共认足缴足了4000万元的股份，其余股份依筹建方案向当地其他企事业单位及社会公众募集。公司股份募足后，振龙公司筹建处即向当地县工商行政管理局申请设立登记，但公司最终未能领到营业执照。同年年底，紫金公司完成修缮工程后，遂向振龙公司筹建处催收款项，但此时筹建处已经解散。

根据我国现行《公司法》的有关规定，试分析：

（1）振龙公司因何未能领到营业执照？

（2）振龙公司筹建期间所欠紫金公司的款项及为设立振龙公司已筹集的股款各应如何处理？为什么？

答：（1）振龙公司未能领到营业执照至少有以下几点主要原因：其一，发起人认股未达35%的法定比例。该公司拟筹集股本总额1.2亿元且采用了募集设立的方式，而发起企业认足缴足了4000万元，仅占股份总数的30%，不符合《公司法》关于“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五”的规定；其二，《公司法》规定股东依法以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会，并且应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。该案欠缺这些法定程序。

（2）《公司法》规定，“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；……对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”。据此，振龙公司的7家发起企业应对公司筹建期间所欠紫金公司的款项应由负连带偿还责任，并对已筹集的股款负返还股款本金并加算银行同期存款利息的连带责任。

4、某上市公司董事会于2013年5月13日召开董事会会议，该次会议召开的有关情况及主要议题如下：①根据总经理的提名，解聘财务负责人A的职务并聘任B为公司财务负责人，决定给予B年薪l5万元的报酬。②为激励本公司员工，决定从证券市场回购不超过公司已发行股本总额5％的本公司股份，并在1年内奖励给本公司职工。③该公司共有董事9人，有8人到会。列席本次董事会的一名监事E向会议提交了因故不能到会的董事所出具的委托E代为行使表决权的委托书，该委托书委托E代为行使表决权。④董事会会议结束后，所有决议事项均载入会议记录，并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。

根据《公司法》的有关规定，试分析：

（1）题中①、②所述事项是否属于董事会的职权？依据如何？

（2）题中③所述E接受未出席会议的董事委托代为行使表决权是否合法？说明理由。

（3）题中④所述董事会会议记录是否存在不规范之处？说明理由。

答：（1）题中①所述事项属于公司董事会的职权。《公司法》规定，公司董事会职权之一即为根据经理提名，聘任或者解聘财务负责人，决定其报酬事项；题中②所述事项不属于公司董事会的职权。依《公司法》规定，公司可以收购本公司的股份奖励给本公司职工，但须经公司股东大会决议。而案中该公司将此项事宜交由公司董事会作出决议，是不合法的。（2）E接受其他董事委托代为行使表决权不合法。《公司法》规定，董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。而E为该公司的监事，无权受托代行使董事的表决权。（3）董事会会议记录存在不规范之处。《公司法》规定，董事会会议记录，应由出席会议的董事在会议记录上签名。该公司列席董事会会议的监事依法无须在会议记录上签名。

第六章合同法

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四、简答题：

1、简述合同的内容

答：合同的内容，是指当事人经过协商达成的明确双方权利义务的具体条款。为了示范缔约人，提示其订立内容完备的合同，《合同法》规定，合同应当包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）争议解决的方法。

2、简述合同无效的法定情形

答：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

3、简述当事人单方解除合同的法定事由

答：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。

4、简述合同权利义务终止的原因

答：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

五、论述题：

试述使用格式条款应遵循的法定规则

格式条款，又称定式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。（1）（2）（3）（4）（5）看资料

六、案例分析题：

1、2012年6月15日，A公司董事长王某代表其公司与B公司签订了一份机器设备转让合同。合同规定:合同价款为95万元，A公司于同年7月10日交货，B公司于收货后15日内付款。在交货日前的7月1日,王某了解到B公司因拖欠多笔债务而正疲于应诉，有资不抵债倾向，遂通知B公司停止交货并要求B公司提供付款担保，B公司拒绝了担保要求。于是，王某以A公司名义向B公司发出书面通知，提出解除合同，但B公司不同意，坚持要A公司供货。双方为此相持不下，B公司遂以A公司违约为由向法院起诉。A公司收到法院传票后，则以该合同无效为由拒绝出庭应诉。法院查明:（1）A公司的公司章程规定：公司处置固定资产，须经公司董事会决议。而该合同为董事长王某擅自签订而未经公司董事会商议；但对此B公司并不知情。（2）B公司确已负债累累，诉案缠身，且已资不抵债。

试分析：

（1）该设备转让合同是否有效?为什么？

（2）对A公司拒绝交货行为应如何定性?依据如何？

（3）对王某以A公司名义解除该合同的行为法院应否予以支持?为什么？

答：（1）有效。《合同法》（T50）规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，A公司董事长王某代表其公司与B公司签订的这份机器设备转让合同超越了其公司章程对其授权的限制，且B公司对此并不知情，因而构成“表见代表”行为，该合同有效。（2）属于行使“不安抗辩权”的行为。依《合同法》（T68）的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明后履行一方的履约能力严重恶化的，在对方未履行或提供担保前可以中止履行，此乃“不安抗辩权”。本案中A公司拒绝交货是因其“了解到B公司因拖欠多笔债务而正疲于应诉，有资不抵债倾向”且拒绝提供付款担保，符合行使“不安抗辩权”的条件。（3）应予支持。《合同法》（T69）规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本案中，在“B公司确已负债累累，诉案缠身，且已资不抵债”并未提供适当担保的情形下，王某以A公司名义解除该合同的行为，法院依法应予支持。

2、2014年3月18日，某建筑公司（甲）向某物资公司（乙）洽购一批螺纹钢并与之订立了买卖合同，约定于4月底前在甲方的某工地货场交货，甲方验货后付款。3月21日，乙又与某钢厂（丙）订立一份标的和数量相同的合同，约定丙将该批钢材于4月底之前送至甲方的工地货场，且乙就此约定告知了甲。时至4月30日，甲未收到货物，遂向丙催货。丙解释说是因生产事故而未能按约定时间发货，并要求将供货期再推迟1个月。甲因工期紧张，拒绝了此要求；且当时市场上钢材供应紧缺，甲一时难以组织新货源，只能反复催丙交货。丙拖至5月25日方将货物送至甲方，甲虽验收了该批货物，但终因停工待料多日造成经济损失10多万元。事后，甲就此向乙、丙索赔，但遭乙、丙双双拒绝。乙称，自己虽然未能履行与甲所订的合同，但全因丙拖延供货所致，甲的损失应由丙担责而与己无关；丙则称：甲并非自己所订合同的当事人，无权对己究责。为此，甲将乙和丙诉至法院。

试分析：

（1）乙和丙拒绝对甲担责的理由是否成立？依据如何？

（2）本案中丙有何责任？依据如何？

答：（1）丙拒绝对甲担责的理由成立；乙拒绝对甲担责的理由则不成立。依据是：就甲、乙之间的合同而言，本案所述情形是典型的合同“由第三人向债债权人履行”的情形。对此，《合同法》（T65、T121）规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”据此，乙作为债务人应对甲的损失负责；丙作为第三人对甲不负有责任。（2）丙对乙负有违约责任。依据是：就乙、丙之间的合同而言，本案所述情形是典型的合同“由债务人向第三人履行”的情形。对此，《合同法》（T64）规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”据此，本案中丙作为债务人应对乙承担违约责任。

3、服装工业公司（甲方）与某纺织厂（乙方）于某年初签定一份货物买卖合同，约定乙方于同年4月底供应甲方一批夏季服装面料，总货值为60万元，并约定违约金比例为5%。甲方为保证合同的履行，预付了乙方定金5万元。同年4月中旬，乙方告知甲方：因生产原

料供应紧张，不能保证约定的供货，要求解除合同。甲方接到通知后未作答复，而为保证服装生产，紧急从别处购进了同类面料，但因差价等原因造成经济损失4万元。4月底，甲方找乙方交涉，要求其赔偿损失；乙不同意，理由是彼此的合同关系已于4月中旬随解约通知到达甲方而解除。纠纷发生后，甲方诉至法院。

根据《合同法》的有关规定，试分析：

（1）乙方解除合同的行为是否有效？为什么？

（2）对此案中乙方通知对方解除合同的行为应如何定性？

（3）法院应如何处理此案？

案：（1）乙方解除合同的行为无效。因其属于约定解除的事后约定解除的情形，依《合同法规定》，（P151）事后约定解除的，须经双方协商一致方方可解除。案中甲方对乙方的解约通知未作答复，不能认定双方就解除该合同已经协商一致。（2）此案中乙方通知对方解除合同的行为属于“预期违约”，（P153）即在合同订立之后履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。（3）法院应认定乙方解约无效、且其行为构成违约，应对甲方承担违约责任。依据是：（P153）合同法规定，对预期违约行为，对方当事人可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任。根据本案情节，法院应应甲方的要求，追究乙方的支付违约金或承受定金罚的法律责任（二责择其一），即应判令乙方：或付给甲方违约金至少4万元并原数返还定金5万元；或向甲方双倍返还定金共10万元。

第五讲（第七章）担保法

四、简答题：

1、简述担保的法律特征

答：担保具有如下法律特征：（1）担保的目的，就是为已经或者将要发生的债权债务关系的实现提供保障。（2）担保的基础是特定人的信用或者财产。（3）担保的功能是对债务人信用的补充和强化。

2、简述抵押权实现的方式

答：（1）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。（2）抵

押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。（3）抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

3、简述质权人的主要权利与义务

答：质权人的主要权利包括：（1）质物占有权；（2）优先受偿权（3）收取孳息权（4）转质权；（5）物上代位权（6）费用偿还请求权。质权人的主要义务包括：（1）保管质押财产的义务；（2）返还质押财产的义务。

五、论述题：

试述定金罚则及其适用规则

答：定金罚则为：主合同有定金担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

在适用定金罚则时，应注意以下问题：①②③④⑤

六、案例分析题：

1、个体户甲办了一个食品厂。某年1月初，甲因资金短缺找到朋友乙借款4万元，提出以甲所拥有的一辆轿车作抵押，双方为此订立了含有担保条款的书面借款合同，并约定还款期为3个月。乙如期交给甲4万元现金，但一直未去办理抵押登记手续。同年三月初，甲进货急需资金，又向朋友丙借款3万元，期限为1个月。丙要求用甲的那辆轿车质押，甲表示同意，但双方未签书面合同，而丙在交付借款时即将车开走。时至4月初，甲的食品厂经营陷入困境，无力偿还已到期的两笔借款。此时，乙要求行使对轿车的抵押权，但甲因车在丙处而不能满足乙的要求。乙认为丙与甲无书面合同而质押无效，且自己设定抵押在先，应优先实现抵押权，遂持自己的书面抵押合同找到丙，要其将车交出，但遭丙拒绝。随后，乙诉至法院，要求判令甲还其借款或丙还其轿车。

根据《担保法》及相关法律的规定，试分析：

（1）甲与乙之间的抵押关系是否成立？为什么？

（2）甲与丙之间的质押关系是否成立？为什么？

（3）乙和丙各应如何实现其债权？

答：（1）甲与乙之间的抵押关系成立。依《物权法》规定，以不动产设定抵押的实行自愿登记原则，“抵押权自抵押合同生效时设立”。本案中的轿车为“交通运输工具”，属于法定的抵押物范围，甲将其轿车抵押给乙且以书面形式得担保条款载入了主合同，虽未办理抵押物登记，但乙对该轿车的抵押权已随抵押合同生效时设立。

（2）甲与丙之间质押关系成立。依《物权法》规定，“当事人应当采取书面形式订立质权合同”，“质权自出质人交付质押财产时设立”。本案中甲已将轿车移交丙占有，虽然甲和丙的质押合同未采用书面形式，但依《合同法》规定，法律规定应采用书面形式而未采用书面形式的合同，一方履行了主要义务并且对方接受的，该合同成立。

（3）（3）乙和丙均可对该轿车各自行使其抵押权和质权从而实现其债权，但在顺序上，法院应判令丙先于乙行使质权，乙则因抵押物“未经登记，不得对抗善意第三人”而应在丙之后行使抵押权。即由丙将该轿车折价或者以拍卖、变卖轿车的价款优先受偿其3万元债权后，乙就丙受偿后的余额受偿其4万元债权：若不足清偿，由甲补足；若超过清偿有余，则退还给甲。

2、甲（卖方）和乙（买方）签订了一份数量为25吨、价款48万元的棉花购销合同。合同履行期限为4月15日以前，同时甲要求乙提供合同担保。乙请来丙（法人企业）为其做履约担保，并在主合同中载明丙方“愿为该合同向甲提供担保”字样且有丙方的签字盖章，但未另行订立担保合同。结果，乙在收货后因发生资金周转困难，直到同年年底，仍未履行付款义务。于是，甲向丙要求承担担保责任。

根据《担保法》的有关规定，请分析：

（1）该担保行为是否有效？为什么？

（2）该担保的种类与方式如何？丙据此有何责任？

（3）对甲的要求，丙应作何答复？依据如何？

答：（1）有效。理由是：该担保行为的内容与形式均合法。首先，担保人丙的担保人资格及其所担保的债权均合法；其次，丙在主合同中写明其“愿为该合同向甲提供担保”，构成了“担保条款”形式的担保合同，与单独订立的担保合同效力同等。

（2）该担保属于第三人提供的保证担保，且其保证方式为连带责任保证。首先，该担保由第三人丙凭其信用向主债权人甲提供，所担保的是主债务人乙的付款义务的履行，属于保证担保；其次，因合同中的担保条款未就保证方式作出约定，依担保法规定，合同中对担保方式没有约定或约定不明确的，应认定为连带责任保证的担保；第三，在连带责任保证方式下，丙应在债务人乙不履行债务时与之承担连带责任，即债权人甲既可以要求乙履行合同义务，也可以要求丙在合同的主债务及利息、违约金、损害赔偿金等范围内承担保证责任。（3）丙可拒绝承担保证责任。因保证人与主债权人未在保证合同中约定保证责任期间，故应适用6个月的法定责任期间（即4月16日至10月15日），甲依法应在此期间要求丙承担保证责任；而案中甲于“年底”才对丙主张权力，此时保证责任期间早已届满，丙的保证责任已因此而免除。

3、某年5月初，北方某木业公司（以下简称乙方）与前来洽谈业务的南方某贸易公司（以下简称甲方）签订一份木材购销合同，合同约定：甲方向乙方供应原木500立方米，总价款为800万元；货物由甲方负责托运，于同年10月底前运至乙方；乙方验货后一次付清货款；为使合同顺利履行，乙方应于合同成立后20天内向甲方预先支付200万元。合同正式签订后，乙方及时将200万元款项汇至甲方账户，并在汇款单上写明“订金”。但至10月底，乙方未收到甲方的货物。此后，乙方致电甲方催货，甲方称货源紧张短期内不能发货。为及时收回资金且避免对方拖延供货给自己造成更大的损失，乙方提出与甲方解除合同，并要求甲方赔偿相关损失20万元且加倍返还200万元定金，合计应付420万元。甲方同意解除合同并适当赔偿乙方损失，并原数退还预收款项。双方协商未果，乙方遂于年底诉至当地人民法院。法院经审理后判决：（1）甲方赔偿乙方经济损失20万元；（2）甲方返还乙方预收的款项200万元。

依照我国现行《担保法》的有关规定，试分析：

（1）法院所作判决的法律依据是什麽？

（2）乙方预付的款项若属定金，则该约定有何不妥？

（3）乙方预付的款项若属定金，此案应作何处理？

答：（1）依据《担保法》相关司法解释，定金性质不明确的，不适用定金罚则。“当事