自考证据法学讲义(大全)

自考证据法学（大全）江伟主编绪论证据法与证据法学

一、证据法的概念、宗旨和立法体例

证据法：是指司法机关和诉讼当事人等确定事实真伪时应遵循的法律制度

（民事诉讼证据法、行政诉讼法证据法、刑事诉讼证据法）

证据法宗旨：1、证据法制度必须遵循宪法

a/证据法制度的目的必须服从宪法的目的b/必须肯定当事人的程序主体地位c/应将宪法有关原则具体化

2、证据法制度保障诉讼当事人的证明权

3、证据法制度保障法院公正、及时地认定案件事实

二、证据法律制度的发展历史

第一次是以“神判”-----以“人证”为主的证明方法

第二次是以“人证”------以“人证”和“物证”为主的证明方法

西方国家证据法律制度的历史发展

1、神示证据法律制度

“神誓”、“水审”、“火审”、“决斗”、“卜卦”、“抽签”

2、法定证据法制度

是指法律预先规定各种证据的资格和证明力的规则，法官必须据此做出裁判的一种证据法律制度

其一，各种证据的证明力及证据的收集和判断，均由法律预先明确规定，法官不得自由裁量。

其二，证据的形式化和等级性。a/完全证据（被告人的自白）b/不完全证据（折半证据、四分之一、八分之一证据）

证据的等级性常常体现为提供证据者的社会地位等级确定其提供证据的证明力

其三，刑讯拷问是获取证据的方法（口供）被确认为最佳证据（证据之王）

其四，对最终的事实认定，罪责的认定，刑罚的宣告规定了严格的证据要件

对法定证据法律制度的评价肯定：其一，取代了神示证据法律制度的合理化方向的发展

其二，严格规则有利于统一法治，防止法官专断

其三，强调了规则的意义，并致力于规则的制定和运用

缺陷：以经验代替一般规则，以法定的方式将不同的证据的不同证明力加以绝对化和等级化，强制法官对证据进行机械的、划一的评价，限制了法官合理的自由裁量权。同时，刑讯逼供不仅招致背离事实真相，而且侵犯了被告人的人权。

3、自由心证证据法律制度

自由心证原则要求：

其一，对于证据的取舍及其证明力，由法官对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断

其二，法官形成内心确信，并据此认定案件事实。

在自由心证原则下，大陆法系的法官所能自由裁量包括证据能力和证明力。

自由心证的保障和制约：

心证形成前：司法独立、法官资格限制

心证形成过程中：无罪推定原则、审判公开、回避制度、证据裁判原则、补强证据原则、合议制度、证明标准等等

我国证据法律制度的历史发展

1、我国古代司法官基本上是按“自由心证”来认定案件事实的

a/“五听”判案法------辞听、色听、气听、耳听、目听来断定当事人陈述的真伪。

b/注重对实物证据的收集

c/口供和询问

2、"礼法"在我国古代证据法律制度中有着充分体现

a/“八议”据众证定罪,不授拷讯

b/遵循亲亲相隐，同居相隐者不得为证

b/法律允许贵族官僚士绅不直接出庭受审陈述而有其下属或俾下亲属代理，也不得为证人

3、我国古代实行“疑罪从轻”“从赎”“从赦”有罪推定

4、我国现行证据法律制度的特点

a/以查明案情真伪为目的

b/严禁刑讯逼供，重证据不轻信口供，废除“罪从供定”等不合理原则

c/明确规定无罪推定原则

d/举证责任方面规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，被告对做出的具体行政行为负有举证责任。

第一篇证明论

第一章证明

第一节证明概述

日常生活中的证明------动态意义上的证明、静态意义上的证明

法律意义上的证明------过程意义上的证明、结果意义上的证明

证明的意义

1、证明是判断案件事实的重要方法

2、证明是当事人维护自己合法权益的重要方法

3、证明为法官准确适用法律提供事实基础

4、证明是诉讼程序的核心

5、证明是保障司法公正的关键和基石

诉讼证明的特点

1、证明的主体是具有诉讼主体资格的公诉机关和当事人

法官不是证明主体、代理人不是证明主体、证人也不是证明主体

2、证明的相对人是具有审判权限的司法者司法证明的相对人只能是法官

3、证明的目的是为了说明审理案件的法官，追求有利的诉讼后果

4、证明的手段限于具有证据力的证据

5、证明的活动具有规范性

6、证明力的过程具有对抗性

证明的相对性原理

由两部分构成：一、证明相对性的实质含义及其诉讼表现

二、证明相对性的原因解析含义包括：其一、诉讼中的证明只要达到法定的证明标准就可以结束

其二、诉讼中的证明是一种对案件事实的实质性的证明

含义：1、所证明的案件事实只是相对的真实，而不是绝对的真实

2、所证明的案件事实仅是实质的事实，而不是全面的事实

证明相对性原理成立主要有以下原因：

1、从哲学上看，客观事实一经发生，就成为永恒的过去，不可能完全复现

2、从认识案件事实的主体上说，法官对案件事实的认识具有间接性和推断性

3、从认识的手段来说，证据本身具有局限性

4、从诉讼的价值和政策上说，诉讼证明对案件事实的认识受到事实多元化价值和诉讼政策的影响

第二节证明的分类

1、行为意义上的证明与结果意义上的证明

2、严格证明与自由证明

差别：其一，证明对象不同

（1实体法、2程序性质和非讼案件事实）其二，对证据的要求不同

（1必须符合法定形式并且有严格的证据方面的要求、2证据能力要求比较宽松）

其三，所需要的调查程序不同

（1必须严格按照法定审判程序、公开原则、直接言词原则、对审原则）

其四，证明标准不同

（1证明要求较高）

其五，价值取向不同

（1偏重公正价值、2偏重效率价值）

其六，能否由法官依职权调查不同（1严格证明一般实行当事人主义，法院不依职权主动调查证据、2自由证明则可以实行职权调查主义，法院在必要时可以调查取证）

其七，对证据调查的要求不同

（1严格证明可以另定日期，不必实行即时调查、2自由证明则能够即时调查为限）3、刑事诉讼证明、民事诉讼证明、刑事诉讼证明

三大诉讼法中的证明有以下主要差异：

其一，承担证明责任的主体不同（刑事诉讼由公诉方承担证明责任、行政诉

讼中由被告的行政机关承担证明责任、民事诉讼中则由原、被告分担）

其二，证明标准不同

（刑事诉讼证明标准最高“案件事实清楚，证据确实、充分”、行政诉讼“证据确凿”民事诉讼“盖然性的优势”）

刑事诉讼的证明标准最高，民事诉讼证明标准最低，行政诉讼法证明标准则居中。

4、实质证明和形式证明

实质证明，则是大陆法系国家的诉讼追求实质真实主义的结果。

形式证明，则是英美法系国家程序高于实体，诉讼所追求的是形式真实主义。

5、对实体法事实的证明和对程序法事实的证明

实体法事实的证明，是指对实体法事实的证明

程序法事实的证明，是指对法律程序特别是诉讼程序进展状况事实的证明

实体法事实的证明标准比较严格，而程序法事实的证明标准低于实体法事实的证明标准

6、宏观意义上的证明和微观意义上的证明宏观意义上的证明，是指证明的全过程和环节构成的系统，针对整体的证明制度

微观。意义上的证明，是指证明主体在办案过程中进行的证明活动，针对的是具体的证明行为

通常所说的证明是指微观意义上的证明

第三节证明的构成环节

诉讼证明由五个环节要素构成：

1、证明主体

是证据的收集者、提供者、交换者和质证者，同时也是对法官实施说服行为的主体

2、证明对象

也就是证明的客体，它所针对的是双方当事人发生争议的案件事实

3、证明责任

解决的问题是，从事证明活动、完成证明过程的证据，应当由何方诉讼主体提供

4、证明标准

是指司法人员查明案件事实、当事人证明案件事实所应达到的程度，具体表现为对证据的量和质的要求和对全案件事实认定的要求。

5、证明手段

是指用什么来作出证明，就是指证据

综述：证明是由证明主体、证明对象、证明责任、证明标准和证明手段等五个要素组成的。

第四节证明的原则和方法

现代证据制度由证据为中心到证明为中心的转移，证明问题成为证据科学最关注的新的重点。

1、证明原则

a/证据裁判原则

用证据来认定案件事实是现代各国证据制度的显著特征，证据必须查证属实，论证或求证案件事实

用事实来求证事实，是证据裁判原则的精髓。

b/自由证明和规范证明相结合的原则

自由证明是现代各国普遍举行的证明原则，基本含义，当事人可以利用所有能够证明案件事实的证据来从事证明活动，而不受立法的严格调整和具体规范。

诉讼证明的规范性：1/证明程序具有规范性，2/证据能力有一定的规范性，3/在特殊情况下，证明力的衡量有一定的规范性。C/当事人自治原则

诉讼证明的过程主要应当由当事人双方来支配和控制。

d/遵循逻辑法则和经验法则的原则

证明首先是一个诉讼活动，因此应当遵循诉讼规则，由诉讼法调整。

证明还是一种复杂的逻辑思维活动，因此诉讼证明要受逻辑规则的制约，违背逻辑规则所进行的证明，不会产生应有的法律效果。

证明的方法

1、直接观察法

是指证明主体直接将案件事实提交于法庭，或者由审理案件的法官亲临案件事实发生的现场，直接观察该案件事实，从而得出对该案件事实的结论。

具体方法：a/是将案件中的实物证据提交于

法庭，由法官观察。

b/是将照片、地图、设计图等物品提交法庭，帮助法官了解案件事实。

C/是引导法官或事实审理者到现场去观察

d/是做案件事实再现实验

直接观察法是一种重要的证明方法，它具有重要意义：

其一，有利于对证据进行适当的分类

其二，有利于揭示实物证据的特点，使人们重视对实物证据的运用

其三，直接观察法所证明的结果一般比较客观、真实，同时也难以替代

我国规定了证据的7种形式，其中物证、视听资料、勘验笔录均与直接证据相关

2、逻辑推论法

推论---直接推论、间接推论

推论---归纳法、演绎法

3、法律嫁接法

推定---法律上的推定、事实上的推定

综述，诉讼证明的方法可以在两个层面考察：一是法律的直接规定，一是司法中对证据的运用。司法中对证据运用又分直接的感知和间接的判断，间接判断中又有归纳和演绎两种推理或推论方法。在实践中通常需要综合使用，方能正确地得出案件事实的结论。

第二章证明对象

第一节证明对象的概念与特征

证明对象是指由实体法规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由证据加以证明的事实

证明对象的特征

1、证明对象是与公诉人和当事人的诉辩请求相联系的概念

2、证明对象与证明责任密切地联系在一起

3、证明对象是与实体法律规范相联系的概念

4、证明对象是指有必要提供证据加以证明的事实

第二节程序法事实、证据事实与证明对象1、程序法事实与证明对象

程序法上的事实 a 回避的事实b主管和管辖的事实C诉讼期限原因等事实d财产保全和预先执行的事实等等

程序法上的事实不构成证明对象

2、证明事实与证明对象

证明事实不能成为证明对象

因为：第一、证据事实和案件事实被假定特定事实关系的两个极端，

证据事实被假定为已知事实，案件事实被假定为未知事实

第二、证据需要查明，但不是需要查明的就能成为证明对象

第三节刑事诉讼中的证明对象

《刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

刑事诉讼中的证明对象主要包括以下几个方面：

1、构成犯罪的要件

a/犯罪客体b/犯罪主体c/犯罪的客观方面，即设施的危害社会犯罪行为，以及与犯罪行为有关的各项客观事实，如犯罪时间、地点、手段、危害社会的结果d/犯罪的主观方面，犯罪主观心理态度，如故意、过失等

犯罪构成要件公式七个“何”字组成，称“七何”要素：

1、何人---犯罪的主体要件

2、何时---犯罪时间，属客观方面的要件

3、何地---犯罪地点，属客观方面的要件

4、何种手段---犯罪方法，属客观方面的要件

5、何种动机、目的---犯罪客观方面的要件

6、何种行为---犯罪行为的表现形式，如杀人、盗窃等

7、何种危害结果---犯罪行为造成的损害，属客观方面的要件

以上七个方面概括为：何人基于何种动机与目的，在何时、何地，用何种方法实施了何种行为，产生了何种危害结果。

2、作为罪行轻重各种量刑情节的事实

a/从重处罚的事由

b/加重处罚的事由

C/从轻、减轻处罚或免除处罚的事由

3、排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实

第四节民事诉讼中的证明对象

1、意义：a/对法的适用是有帮助的

b/有助于认清诉的内容和意义，从而更有针对性地实施有关证据的收集、调查和应用等诉讼行为。

2、分类：三个标准

A/是诉讼理由，一是引起当事人之间民事法律关系发生、变更、消灭的事实

二是民事权益受到侵害，或民事权利义务关系发生争议的事实

B/所要证明的事实与案件的主要事实之间的联系程度，来划分证明对象。

一是系争事实或最终事实，即要件事实或主要事实。

二是伴随系争事实之发生的情况事实或相关事实

三是与系争事实有关的背景事实

四是用来确定比较标准的事实

证明对象的划分：

一是从事实本身的性质出发，分为，1积极事实和消极事实、2外界事实和内界事实二是根据实体法律规范的性质和作用，分为，1权利发生事实2权利妨害事实3权利消灭事实4权利受制事实

第五节行政诉讼中的证明对象

行政诉讼法第32条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

具体行政行为的合法性审查与判断，是行政诉讼的中心任务。与之相适应，凡与具体行政行为合法性的事实及规范性文件，都属于行政诉讼中证明对象的范围。

行政诉讼中能够成为证明对象的事实包括以下几个方面：1、行政机关具有法定职权的事实

A/行政机关行使了不属于行政机关的权力，或非行政机关工作人员行使了行政机关的权力。

B/一个行政机关侵犯了其他行政机关的权限。

C/行政机关虽然没有侵犯其他机关的权力，但行使了不属于自己的权力。

2、行政机关不履行职责的事实

3、行政机关采取具体行政行为的要件事实

4、行政机关的具体行政行为符合行政程序的事实

违反行政程序的情形：

A/事实不清。

B/违反法定程序。

5/规范性文件

规范性文件是行政机关作出具体行政行为的法律依据。

第三章证明责任（重点章节）第一节证明责任制度的产生和发展

1、古代罗马法时代的证明制度

比较偏重于近代的主观举证责任，而客观举证责任的含义尚不明显

2、德国普通法的证明制度

宣誓制度:补充宣誓、雪冤宣誓

3、近代资本主义时期的证明责任制度及其理论

一是形式的或主观的证明责任

二是实质的或客观的证明责任

4、英美法上的证明责任概念

证明负担、举证负担

第二节我国证明责任概念及其理论

1、我国立法和理论对于证明责任概念的界定

“双重含义说”行为意义上的证明责任、结果意义上的证明责任

2、行为责任与结果责任的联系和区别

联系：行为责任和结果责任均是证明责任概念内涵的组成部分

结果责任是根本的本质的责任

相互间可能影响各自内容的设定

区别：a法律依据不同

行为责任是诉讼法上的要求、结果责任是实体法上的要求

B在诉讼过程中，能否发生责任转移的现象有所不同

c两种责任存在的时间有所不同

D能否由律师和法院办助履行不同

第三节证明责任的承担

1、刑事诉讼中的证明责任承担

在刑事公诉中，由控诉方（公诉人）承担证明责任。

其根据：A"无罪推定"原则要求

B/检察机关具有更强的收集证据能力

公诉人承担证明责任表现：

A/承担提供证据的责任

B/承担结果意义上的证明责任

侦查机关不承担证明责任、法官不承担证明责任

在刑事自诉中，自诉人承担证明责任、

在刑事公诉中，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己有罪、无罪的证明责任

但是刑事公诉被告人，在法定情形中将承担证明责任。

（国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源）

2、行政诉讼中的证明责任承担

行政诉讼中的证明责任由被告承担，是一项基本原则称为“证明责任的倒置”

其原因：a/行政诉讼中的诉讼标的，是被诉具体行政行为的合法性，而该具体行政行为是由作为被告的行政机关作出来的

B/被告相当于原告，有更优越、更现实、更充分的举证条件

C/让被告负证明责任，还有立法政策上的理由和行政导向方面的意义

3、民事诉讼中证明责任的承担民事诉讼中的证明责任，既不是绝对由原告承担，也不是绝对由被告承担，更不是由双方平均分配，而是按照一定的分配标准由原、被告分担的。

因为：民事活动中双方当事人地位是平等的，按“谁主张，谁举证”的原则，并没有涉及证明责任分配的问题。

民事诉讼中的证明责任应当如何分配？

A/古罗马时代分配证明责任的原则

一条是原告有举证的义务，另一条是主张的人有证明的义务，否定的人没有义务。

所谓“谁主张，谁举证”的公式渊源于此。B/近现代关于证明责任分配的学说

（1）待证事实分类说;消极事实说、外界事实说

（2）法律要件分类说：权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范（3）法规分类说：原则规定、例外规定、C/证明责任分配理论的最新动向

（1）危险领域说

（2）盖然性说

（3）损害归属说

（4）利益衡量说

4、我国学者关于证明责任分配理论的研究A/凡主张权利的、法律关系存在的当事人，必须对产生该权利、法律事实负证明责任

B/凡主张原来存在的权利、法律关系，变更、消灭的当事人负事实证明责任

最高人民法院《民事诉讼证据规定》举证责任分配作出较为全面的规定：

内容主要包括：

（1）举证责任分配的一般原则是“谁主张、谁举证”

（2）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立、生效、变更、终止、撤销的当事人应当对合同的订立、生效、变动的事实负举证责任

（3）特殊的举证责任分配，举证责任的倒置

（4）在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，

由用人单位负举证责任。

（5）裁量的举证责任分配

只有举证责任的倒置，才需司法行使者使用自有裁量权。

司法者必须遵循三项原则：公平原则、诚实信用原则、综合考虑当事人举证能力等因素的原则。

第四节证明责任的倒置

（举证责任）

《民事诉讼证据规定》下例侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

（1）因新产品制造方法发明专利，引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任

（2）高度危害作业致人损害的侵权诉讼，由加害方就受害人故意造成损害的事实承担举证责任

（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任

（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人对其无过错承担举证责任。

（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或第三人有过错承担举证责任

（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任

（7）因共同危害行为致人损害的侵权诉讼，由实施危害行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任

（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任

1/证明责任倒置的概念

不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”

而是指“应由由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向的方向承担证明责任”

特点：

其一，基本规范上的前置性

其二，倒置对象上的局部性

一般只有在侵权责任才有举证责任倒置的问题，同时主张并证明四个要件事实：（1）被告实施了侵权行为

（2）原告受到损害

（3）侵权行为与损害结果之间有因果关系（4）被告在主观上有过错

其三，特征事实上的相反性

其四，承担主体上的对换性

2、举证责任倒置与相邻概念的辩证关联

A/举证责任倒置与举证责任的转换

B/举证责任倒置与举证责任转移

最后，举证责任倒置与法官对证据的判断无关，举证责任转移则是法官心证发生波动而形成的结果。可见举证责任倒置与举证责任转移是两个完全不同的概念，不可混为一谈。

C/举证责任倒置与举证责任免除

举证责任免除

是指当事人对其诉辩请求所依赖的要件事实，仅需主张责任而无需负举证责任。

举证责任免除有两种情况：

一是，绝对免除，另一方当事人均要承受不利后果

另一种情形是相对免除，并不排斥对方当事人通过相反事实负举证责任的途径，使得这种免除产生不了实质效果。

最高人民法院的《民事诉讼证据规定》规定了

六种情况下当事人无需举证证明：

（1）自然规律及定理的事实

（2）众所周知的事实

（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则所确认的事实

（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实

（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实

（6）已为有效公证文书所证明的事实

除（1）以外，对方当事人均可提出相反证据予以推翻。

一经推翻，被免除了举证责任的要件事实便获得不了法院的确定。

所以，这种意义上的举证责任免除是一种相对免除。

D/举证责任倒置与无过错责任和过错推定

3/举证责任倒置的分类

A/法定的举证责任倒置和裁量的举证责任倒置

法定的举证责任倒置：

既包括法律、法规，也包括司法解释和判例既指实体法，也指程序法。

裁量的举证责任倒置：

在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则、诚实信用原则、综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

B/实体法上的举证责任倒置和程序法上的举证责任倒置

以实体法上的举证责任倒置为主，程序法上的为辅。

实体法上的举证责任倒置：

（1）产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼

（2）因环境污染引起的损害赔偿诉讼（3）建筑物或其他建筑物上的搁置物、悬挂物、发生倒塌、脱落、坠落

致人损害的侵权诉讼

(4)因共同危害行为致人损害的侵权诉讼

(5)因医疗行为引起的侵权诉讼

程序法上的举证责任倒置：下列事实当事人无需举证证明

（1）众所周知的事实

（2）自然规律

（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实

（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实

（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实

（6）已为有效公证文书所证明的事实

除（2）项，当事人有相反证据足以推翻的除外

举证妨碍的规定：

有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

C/合同法上的倒置与侵权法上的倒置

(1)在合同纠纷案件中，主张合同关系成立、生效、变更、终止、撤销的当事人应当对合同的订立、生效、变动的事实负举证责任(2)特殊的举证责任分配，举证责任的倒置在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，

由用人单位负举证责任。

D/实行举证责任倒置的原因考察

（1）证据距离

（2）举证能力的强弱

（3）实体法上的特别立法政策考虑

（4）盖然性标准

（5）举证妨碍

E/对几类案件举证责任倒置的分析

（1）医疗责任纠纷案件中的举证责任倒置在一般侵权案件中，原告应当证明四项事实：

A侵权行为、b侵权行为c侵权行为与后果之间存在因果关系d加害人主观上存在过错。

医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担责任（2）建筑物责任纠纷中的举证责任倒置

由所有人或管理人对其无过错承担举证责任。

受害人需要对侵权事实与侵权结果之间存在因果关系负举证责任

（3）举证妨碍中的举证责任倒置

第四章证明标准

第一节证明标准的概述

1、证明标准的概念及其与证明责任的关系我国的证明制度要达到的总目标是客观真实，要尽量追求客观真实。

坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，应当成为我国司法的最高原则和最终理念。

证明标准，是指证明主体提供证据案件事实加以证明所需要达到的程度，同时也是法官确定案件事实是否真实的标准，昭示着当事人的证明责任能否解除。

2、诉讼法规定证明标准的意义

证明标准是当事人履行证明责任的灯塔

本证责任、反证责任的交替运转

证明责任标准具有规范功能带有“双面性”“三面性”

“双面性”是说，证明标准既作用于审判者的裁判行为，又作用于公诉人、当事人的举证行为。

“三方性”是说，法官，依循证明标准决定事实认定的结果，证明责任的负担者，依循证明标准决定提供用来证明的证据，不负担举证责任的当事人，依循证明标准来检测自己是否有必要提供用来反驳的证据。

可见，证明标准是程序主体在程序进行中所必需依赖的行为指针、预测机制、判断标准。

第二节我国关于证明标准的立法规定及其特点

1、立法规定

《刑事诉讼法》“案件事实清楚，证据确实充分”

《民事诉讼法》“认定事实清楚，适用法律正确”

《行政诉讼法》“事实清楚，证据确实、充足”

2、我国证明标准的特点：

第一、以客观真实为诉讼审判的最终追求，第二、个案中的最低证明标准和最高证明要求是竞合的

第三、客观真实是最高的证明标准

第四、实行一元化证明标准第三节关于证明标准的理念探讨

1、我国学者对统一化证明标准的质疑

否定三大诉讼中实行统一的证明标准，提出依诉讼类型不同而实行多元的证明标准，是符合唯物辩证法的基本原理，是应当采行的积极主张。

第一、刑事诉讼法程序、民事诉讼法程序、行政诉讼法程序之所以要分别立法，其案件依据不同的诉讼法来处理，就是因为法院面临的案件性质不同。

第二、诉讼案件的性质不同，自然会导致诉讼原则、制度和程序上的差异。

2、客观真实与法律真实

第四节英美诉讼法上的证明责任

刑事案件适用“排除合理怀疑”的证明标准民事诉讼适用“盖然性的优势”“优势证据”

第五章推定

第一节推定概述

1、推定的概念和特点

推定是指事实裁判者依据法律规定或者经验法则，从已知事实推断未知事实之存在，并允许当事人举证推翻的证明规则。

特点：

（1）在性质上，推定本身并非证据，而是一种法律所规定或认可的事实认定方法，

或者说，推定是一种独立的、具有自身适用法则的事实认定方法。

（2）在适用上，推定表现为一个连续的动态过程

分三个环节、两个阶段

A/一方当事人为适用推定而证明基础事实

B/法官运用推定对未知事实加以确认

C/对方当事人如果对该项推定事实认定有异议，可提出相反的证据加以反驳。

（3）在结果上，运用推定所认定的事实是一种具有法律拘束力的事实

（4）从功能上看，推定与证据不同，它不

仅仅是一种认定事实的方法，而是举证责任的调节器

2、推定的意义

A/推定是一种便捷的事实认定方法

第一、推定规则体现了立法者的政策性选择，是一种克服人类认识能力的历史局限性的人为制度设计。

第二、推定为查明未知事实设置了一种替代性方案，减轻了对特定特征事实的证明制度

B/推定具有合理分配举证责任的法律功能A/对于主张适用推定当事人而言，推定实质意义上意味着减轻了他的举证责任。

B/对于对方当事人而言，推定意味着举证责任的转换。

第二节推定的分类

1、不可反驳的推定

主要包括：a知悉法律的推定

B预料行为当然结果的推定

可以反驳的推定：a无罪推定b婚姻推定c 对行为方式的适当性或习惯性的推定d关于精神状态的推定e关于保持现状的推定

2、无需基础事实的推定与需要基础事实的推定

3、事实上的推定与法律上的推定

我国现行法律和司法解释规定的一些推定A国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，若本人不能说明其来源是合法的，差额部分则以非法所得论。B精神正常之推定

C死亡推定

D有关证据的推定

综述，证据法的主要目的是确认案件事实的真实性，为法院判决提供事实方面的根据，所以证据法上的推定是指有关案件事实的推定。

同时，证据法意义上的推定严格地说，是指可反驳的、推论的推定、包括法律上的推定和事实上的推定。

第三节推定的适用

必须具备以下两个条件

1、“基础事实已经得以确认”是适用推定的前提条件

2、“无反证推翻”是适用推定的必要条件两种反证方案

第一，证明基础事实不成立

第二，查明结论事实的真相

其中，就基础事实的反证中，反对者只需提出导致该事实真伪不明的反证即可。

第六章司法认知(重点章)

第一节司法认知概述

1、司法认知的概念

司法认知是指法院在审理过程中直接确认待定事实的真实性，及时平息没有合理根据的争议，从而提高诉讼效率的一种事实认定方法。

第一，司法认知是一种事实认定。

第二，司法认知是一种普遍存在的事实。，第三，司法认知的目的是提高诉讼效率。通过司法认知，法院可以及时将已经具有真实性或无争议的案件事实确定下来，避免不必要的证据调查，及时消除无谓的争议，从而将时间和资源用于解决案件的争点。

下列事实当事人无需举证证明

（1）众所周知的事实

（2）自然规律及定理

（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实

（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实

（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实

（6）已为有效公证文书所证明的事实

除（2）项，当事人有相反证据足以推翻的除外

“当事人无需举证证明”“法庭可以直接认定”

2、司法认知的特征

A/司法认知的主体限于法院

B/司法认知的客体是特定的事实、

C/司法认知是一种简便的事实认定方法

D/司法认知减轻了当事人的证明责任

3、司法认知的种类

有两种：强制司法认知、任意司法认知

第二节司法认知的范围

1、司法认知范围的涵义

司法认知的范围是指法院应当或者可以采取司法认知的案件事实或证据事实的种类标准有两个：必须是真实的事实、不存在合意的争议

法院只能对明显的、不可争议的事实采取司法认知；对于存在合理争议的事实，法院不得采取司法认知，而需要运用证据通过法庭调查辩论的方式予以查明。

2、我国司法认知的范围

A/众所周知的事实

B/自然科学定律

C/国家机关公报的事实

D/生效裁判、公证文书确认的事实和其他依法证明的事实

E/当事人承认或自认的事实

F/其他明显的当事人不能提出合理争议的事实

第三节司法认知的规则

1、司法认知规则的涵义

司法认知规则是指人民法院在采取司法认知时应当遵守的程序规则

2、司法认知规则的内容

人民法院在采取司法认知时，应当遵守的程序规则只要是;

A/采取司法认知之前应当进行必要的调查B/采取司法认知时应当为不利一方当事人提供反驳的机会

C/人民法院依职权或者应申请采取司法认知

D/司法认知应当采取裁定的方式第二篇证据总论

第一章证据概述

第一节证据的概念与属性

1、证据概念

是指能用以说明某一事实的客观存在或者某一主张成立的事实材料或根据。

基本特征：第一，证据要有一定的具体的存在形式，即它应当客观存在，有一定的外在表现形式

第二，证据应当与被证明的事实之间存在着一种内在的联系

诉讼证据的不同观点：原因说、方法说、结果说、事实说、证明说两义说

我国，立法上对诉讼证据（定案证据）的定义为“证明案件真实情况的一切事实”

A/证据材料，是指当事人提供或法院收集到的欲用以证明案件真实情况的事实材料。

B/证据方法，是指认定案件事实的人或物等客观对象。

C/证据材料

D/证据能力（证据资格）

E/证据价值（证明力、证据力）

F/证据原因

2、证据的属性

A/证据的基本属性：（1）诉讼证据的客观性（真实性）是指证据必须是客观存在的事实

(2)诉讼证据的关联性（相关性）是指诉讼证据必须与特征的案件事实有内在的联系。（3）诉讼证据的合法性，是指诉讼证据应当依法定程序取得并符合法律的要求。（证据取得应当合法、证据形式应当合法）

B/理论上对诉讼证据基本性的讨论

第二节证据的种类和分类

1、证据的种类：

民事诉讼证据分为七种，

书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。

刑事诉讼证据分为七种，

书证、物证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录。

行政诉讼法举证七种：

书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录、现场笔录。

（1）物证。

是指以自身的属性、特征或者存在状况等来证明案件事实的实物或痕迹等。

（2）书证

是指以文字、符号、图案等记载的内容或者表达思想来证明案件事实的书面材料或其他材料。

（3）视听资料

是指以录音或者录像资料存储的音像信息证明案件事实的证据。

（4）证人证言

是指当事人之外了解案件有关情况的人向司法机关就自己知道的案件事实所作的客观陈述。

（5）鉴定结论

是指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。

（6）当事人陈述

是指当事人就案件事实向人民法院所作的陈述。

（7）笔录

包括，勘验笔录、检查笔录、现场笔录等。

2、证据的分类

A/本证与反证

负有证明责任的当事人提出的用以证明自己主张事实的证据，称本证

否定负有证明责任一方当事人所主张的事实的证据，则称为反证

第一，本证通常情况下为原告提出，但在某些情况下，被告也有可能提出本证，不能简单地认为原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证

第二，反证否定的对象是针对本证所证明的事实，而不是直接针对对方当事人的诉讼请求。B/原始证据和派生证据

原始证据，是指直接来源于案件事实的证据，即第一手资料

派生证据，是指从原始证据中派生出来的证据。

C/直接证据和间接证据

直接证据，是指能够单独地、直接地证明主要特征事实（即直接事实）的证据。

间接证据，是指单个证据无法直接证明主要特征事实，而得通过与其他证据联合在一起，方能证明主要特征事实的证据。

D/言词证据与实物证据

言词证据，是指以人的表述来证明特征事实的证据

实物证据，是指以客观存在的物品来证明特征事实的证据

3、有关国家或地区有关证据种类与分类的介绍

A/英美法系中的证据分类

直接证据与环境证据、原始证据与传闻证据、最佳证据与次要证据、口头证据书面证据与实物证据

B/大陆法系中的证据种类与分类

法国，书证、证言、推定、自认、宣誓

证据可信度的大小标准分为：证明、释明

证明，是指当事人所提出的证据方法，其所证明的案件有关事实已经达到法院完全确信的程度

释明，则是指当事人提出证明方法，其所证明的案件的有关事实仅达到法院相信大致是如此而没有完全确信的程度。

“证明”的标准高于“释明”的标准。

证明与释明的划分标准异于“严格证明与自由证明”的划分标准，“证明”与“严格证明”

基本上是一致的，均强调“慎重”

而“释明”与“自由证明”基本上是一致的，均强调“快捷”。

第二章证据规则（重点、难点）

第一节证据规则概述

1、证据规则的概念

证据规则是关于证据资格和证明力的法律规范的总称。

证据规则，着重证据的客观性、相关性、合法性来调整证据资格（可采性）和证明力（采信），

明确定案证据、一般证据材料的界限。

证明规则，着重调整取证、举证、质证、认证等证明行为。

证据规则与证明规则之间的密切联系：

A/互为构成要素。

B/相互包含

C/相互支撑

区别：

A/在证据法体系中的地位

证据规则，是证据法的核心领域，最能突出证据法作为一个独立法律部门的特色。

证明规则，是证据法与实体法、程序法的交叉领域，不足以证明证据法作为独立法律部门的地位。

B/在划分分支证据法领域方面的作用。

C/在区分证据制度种类方面的作用。

2、证据规则的构成

A/证据资格规则

证据资格，是指什么样的事实材料可以作为证据，学理上称为证据能力

我国证据资格规则主要是：

（1）有关证据形式或种类的证据规则

（2）证据属性的证据规则

B/证明力规则

分三类：（1）证明力有无规则

（2）证明力大小规则

（3）证明力优先规则

第二节证据排除规则

一、非法证据排除规则

A/基本内容

（1）“非法”的含义，没有法律依据，包括积极或者消极的违法状态

包括但不限于如下情形：1、不符合法定证据形式，即存在种类、签名、印章、顺序、手续等瑕疵

2、不符合法定来源，如无证人资格的人的证词

3、公安司法机关取证违法

4、个人取证违法

（2）“证据”，非法证据中的“证据”具有证据材料、定案证据

1、应当是非法的结果

2、经权衡或补正

3、可以是任何证据种类

（3）“排除”

1、非法证据不得作为不利于当事人的证据

2、当事人有权提出排除非法证据的主张

3、法官有义务依职权审查证据的合法性（即使当事人没有提出排除主张）

4、例外

A/善意的例外b/最终必然发现例外c/在国外取得的证据材料d/“非法证据”可用于追究非法取证者伪证者的法律责任

5、毒树之果

是指以违法取得的证据材料，为线索，而以合法手段取得的证据材料。一般可以采纳。B/法律规定

1、刑事诉讼法中，有关非法证据排除的规定：

严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方式取得的证人证言、被害人供述、不能作为定案的根据。

2、民事诉讼中，有关非法证据排除的规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据

3、行政诉讼中，有关非法证据排除的规定：下列证据材料不能作为定案依据：“严重违反法定程序收集的证据材料、以偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料、以利诱。欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”

二、传闻证据排除规则

1、传闻证据的概念

是指在法院之外作出、在法庭之内作为证据使用的陈述，或者是口头的、书面的，用于证明该陈述本身所声明的事件的真实性

其特征主要有：

A提供传闻证据的主体是证人

B传闻证据的表现方式多样

C传闻证据是他人在本案法庭之外作出的，而由出庭作证的证人向法庭转述

D/传闻证据是作为证据来证明其本身所涉及事实的真实性

例外：

传闻证据原则上应当排除，但存在着大量例外：

（1）普通法规定的例外

A/情况证据(自发性、及时性、直观性）

B/死者生前所作的陈述（1对公众关心事物所作的陈述、2对自己不利的声明、3在履行义务或职责过程中的聪明、4是被害人死亡时的声明）

c、公共文件

2/制定法规定的例外，主要包括：视听资料、学术论文。

传闻证据排除规则的发展历史给我们的启示：

（1）诉讼职能划分是传闻证据规则产生的前提

（2）对抗式审判制度是传闻证据规则得以确立、丰富和发展的动力

（3）传闻证据本身的缺陷是传闻证据规则产生的直接原因

（4）直接言词原则则是传闻证据规则的核心思想

D/对我国现行法律和司法解释有关规定的评价

（1）定案证据必须经法庭质证的原则

（2）证人出庭作证的原则

我国立法需要进一步完善的是：

（1）、将直接言词原则确立为证据法的基本原则

（2）、确立传闻证据排除规则

（3）、完善证人出庭作证的配套措施

3、其他证据排除规则

（1）意见证据排除规则我国现行法律和司法解释明确规定意见排除规则

主要内容：

（1）证人应当客观陈述事实，不得使用猜测、推断或者评论的语言

（2）禁止诱导性询问

英美国家意见证据排除规则

（1）不可能以其他方式表达的例外

（2）专家证言

关联性排除规则

是指与本案无关的证据材料不得作为定案根据，应当排除。

积极性的确认规则：

1、因没有关联性而排除

2、因利益衡量而排除

3、品格证据的排除

4、因不存在合理的证明性而排除

A/事后采取补救行为证据的排除

B/支付医疗费和其他类似费用证据的排除C/责任保险证据的排除

5、习惯证据和日常工作证据的关联性确认

6、取证的关联性限制

7、举证的关联性限制

8、认证的关联性限制

证据失效排除规则

A/排除原则的确立

（1）行政诉讼被告不在第一审人民法院指定期限提交所有证据的，视为被诉行政行为没有证据。

（2）经行政机关要求，行政诉讼原告无正当理由在行政程序中不提供的证据材料，在行政诉讼中人民法院一般不予采纳。

（3）当事人无正当理由应当在第一审程序中提供而没有提供的证据材料，第二审人民法院不采纳

（4）当事人不在指定期限内举证视为放弃举证权利

正当理由的例外:

A当事人在第一审程序中有正当理由申请延期举证或者调取证据，但没有获得法院准许

B/当事人在举证期限届满之后才发现的新证据

人民法院违法证据失权排除规则，认定案件

事实，采纳不应当采取的证据的，构成认定事实错误，没有采纳应当采纳的证据的，构成主要证据不足。

连贯性排除规则

是指证据的本身或者状态在整个证明过程中应当保持一致，不能发生变化，否则，应当予以排除。

A/程序性的连贯性b/来源性的连贯性c/本体的连贯性d/状态的连贯性e/内容的连贯性证据的连贯性没有证明，视为没有连贯性。产生如下后果：

（1）丧失证据资格，不能采纳为定案根据（2）证明力降低，经其他证据补强，才能以作为定案根据。

第三节证明力规则

1、证明力有无规则

是指，关于证据是否具有证明力，并且予以确认的规则。

A/根据“认可”来确认证据证明力：

在不受外力影响下，一方当事人明确认可另一方当事人提供的证据，法庭可以确认其有证明力。

B/根据“异议”来确认证据证明力：

当事人对对方当事人提出的反驳证据不提出异议，法庭可以认可反驳证据具有证明力。

我国现行法律和司法解释有关补强证据的规定主要有：

（1）口供的补强。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处于刑罚。

（2）证人证言的补强。A/未成年人所作出的与其年龄、智力不相称的证言b/证人与一方当事人有利害关系所作的对该方有利或者对方当事人不利的证言c/无正当理由不出庭作证的证人的证言

（3）视听资料的补强

（4）复制品、复制件证据的补强

（5）经改动的证据材料的补强

适用补强规则的条件：

（1）被补强的证据材料真实性和关联性已经确定（2）被补强的证据材料真实性难以确定（3）法庭质证。被补强的证据材料已经经过法庭质证，用来补强的证据必须法庭质证。

2、证明力大小规则

本证与反证的证明力同等，本证与反证的证明力有大小之分。

条件：同一案件事实有不同的证据证明

证明同一案件事实的证据都具有证明力

我国有关证明力大小的规定：

1、证明力大小的具体情形：

A/公文书的证明力一般大于其他书证

B/原始证据的证明力一般大于传来证据

C/直接证据的证明力一般大于间接证据

D/没有利害关系的证人证言的证明力一般大于有利害关系的证人证言

E/由法定主体按照法定程序制作的证据的证明力优于其他同类证据

F/出庭作证的证人证言优于不出庭作证的证人证言

G/多个种类不同、内容一致的证据优于孤证。

2、证明力大小的法律后果。

证明力大的证据在采信方面具有优先性

3、不能确定证据证明力大小的后果。

人民法院应当根据举证责任分配规则作出裁判

证明力优先规则：一是证明力大小优先，司法人员应当优先采信证明力强的证据，二是同等证明力优先

证明力优先规则主要目的是简化证明过程，避免毫无意义的重复。

证明力优先规则的典型是最佳证据规则

我国有关最佳证据规则的规定是：

（1）举证

当事人原则上应当提供原物、原件。但在如下情形下可以提交复制品：

A/提交书证原件确有困难，并经核对无误，并加盖其印章

B/提供原物确有困难，可以提供经核对无误

的复制品或照片、录像等证据

C/在确有困难时，可以提交数据资料或者视听资料原始载体的复制品

（2）质证

原物、原件应当在法庭上出示，但原件或原物已不存在或者确有困难，并经法庭许可，可以出示复制品复制件。

（3）认证

在有同等证明力的情况下，原件，原物的证明力优于复制品、复制件。

第三章证据的调查收集

第一节证据的调查收集概述

1、调查收集证据的概念和特征

调查收集证据，是指证明主体及法院依法调取证据材料的活动

特征：

主体，a公安司法机关b当事人和律师

性质不同、方法不同、范围不同、依据不同客体，证据材料，用于证明案件事实的一切材料。

（事实材料、证据材料、证据）

一个客观存在的事实材料一旦被公安司法机关和当事人及其律师等发现并且调取，则成为证据材料。经质证和认证，被采纳和采信之后，则成为定案的事实根据即证据。（诉讼）证据和证据材料的

区别：

A/是否经过质证、认证。只有经过质证认证的证据材料，才可能是（诉讼）证据

B/是否用于定案的根据

联系：

A/证据材料是诉讼证据的来源，诉讼证据是从证据材料中提炼出来的精华。

B/证据材料是诉讼证据的保障。

区分诉讼证据和证据材料的意义：

在于要求证明主体及法院应当全面细致，不遗漏任何可能对本案具有意义的证据材料。全面获取证据材料是调查收集阶段的任务，区分诉讼证据和证据材料是审查收集阶段的任务。

行为：

证明主体及法院提供、制作、固定或者获取证据材料的活动。

提供证据材料：

一是，当事人为了履行举证责任行使举证权利，在一定的期限内和按照一定的方式，提供或补充证据。

二是，当事人如实、及时地报告有关情况，配合公安司法机关检查监督和调查。

三是，案外人向公安司法机关提供证据材料。

依法：

证明主体及法院调查收集证据材料必须按照法定的范围、程序和方法进行。

否则，证据材料就会在质证、认证时被排除。我国现行法律、司法解释的有关规定：（1）主体

（询问犯罪嫌疑人必须由两个以上的侦查员进行、检查妇女的身体，必须由女性工作人员或者医师进行）

（2）范围

（调查收集证据限于与本案有关的问题，否则，犯罪嫌疑人有权拒绝回答）

（3）方法

（侦查人员询问当事人应当个别进行，应当告知如实提供证言的义务以及有意作伪证或隐匿证据的法律责任，严禁采取侵害公民合法权益的方法调取证据）

（4）程序

（司法机关实施勘验，应当邀请当地基层组织或者当事人所在单位的代表参加，并制作笔录，由勘验人、当事人被邀请参加人签名盖章）

（5）违法取证的后果

（非法证据材料的排除，追究有关人员的法律责任和国家赔偿责任）

2、人民法院调查取证

人民法院依职权或者应申请，向有关组织或个人调取证据材料。

由积极全面的原则逐步转变为消极、补充的原则。

理论根据是：

A/司法公正和司法效率的平衡。

（人民法院应当遵循的先后顺序一般是：第一，告知当事人举证；第二，责令当事人提供或者补充证据；第三，应当事人的申请调查取证；第四，依职权主动调取证据）B./审判职能的合理定位。

（1）依职权调查取证的范围

人民法院依职权主动调查取证的范围限于如下情形：

A/涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实

B/涉及诉讼程序事项的事实

C/情况紧急，需要依职权进行证据保全的事项

(2)应申请调查取证的范围和程序

A/证据调查申请的告知

B/当事人提出申请的条件

凡是当事人客观上不能收集的证据材料，都可以申请人民法院调取。

“客观上不能”

1、由国家机关保存而须由人民法院调取的档案材料

2、涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据材料

3、当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据材料

C/当事人提出申请的期限和方式

当事人应当在举证期限届满前的7日内提出书面申请，申请书中应当说明调查证据材料基本情况、理由及其证明目的

D/人民法院驳回申请的复议

人民法院驳回证据调查申请的，当事人可以在收到驳回通知之日起3日提出复议申请，由人民法院进行书面复议，在5日内作出答复。

第二审人民法院发现第一审人民法院错误驳回证据调查申请的，可以接受当事人提出的新证据。

人民法院调查取证的程序和方法

人民法院依职权或者应申请取证，应当遵循如下证明规则：

（1）最佳证据规则

（2）制作笔录。人民法院可以采取如下方法取证：

（1）委托鉴定

（2）勘验

（3）向有关单位和个人调取

（4）制作摘录

律师收集证据

现行法律和司法解释有关律师取证的规定有：

（1）取证权侦查过程中，代理律师是否可以收集证据？对此法律没有明确规定。取证方法

（1）询问

在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人自被第一次询问或采取强制措施之日起，可以委托律师代理。代理律师可以会见犯罪嫌疑人，了解有关情况。

公诉案件自移送审查起诉之日起有权委托辩护人，辩护人可以会见和询问被告人

辩护律师询问被害人及其近亲属，应当征得被询问人的同意，并经人民检察院和人民法院许可。否则，有关的证据材料不能作为认定被诉行政行为合法的根据。

（2）查阅和复制司法机关的案卷材料。

在民事、行政诉讼过程中，代理律师可以查阅司法机关的案卷材料

在刑事诉讼过程中，自人民检察院审查起诉之日起，可以查阅、摘抄或者复制本案诉讼文书和技术性鉴定材料；自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄本案自控的犯罪事实材料。

（3）调取实物证据

（4）申请调查取证

（5）制作视听资料或者电子数据资料（6）委托鉴定

辩护律师取证的原则：

（1）有利于被告人

（2）保守职业秘密

第二节调查收集证据的要求和方法

1、调查收集证据的要求

A/迅速、及时

B/客观、全面

忠于事实真相，不伪造或者不隐匿证据

必须注意调取对当事人有利或者不利的证

据材料

确保一切与案件有关或者了解案情的公民具有客观充分提供证据的条件

C/深入、细致

D/应用科学技术设备

E/相信和依靠群众

2、调查收集证据的步骤

调查收集证据的步骤有：a/分析现有证据材料b/明确调查任务c/拟定调查提纲d./发现和提取证据材料

常见的提取证据材料的方法有：

（1）笔录提取法

（2）影响提取法

（3）实物提取法

（4）模型提取法

（5）粘印提取法

E/妥善保管证据材料

证据保全

是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院等应申请或依职权采取措施固定该证据

主体

实施证据保全措施的主体通常是法院。

公证是证据保全的一种有效方式，公证机构是实施证据保全的主体之一，而且经公证保全的证据具有证明力方面的优先性

证据保全以证据可能灭失或者以后难以取得为条件。

证据保全必须具备以下条件之一：

（1）证据有灭失的可能性

（2）证据有难以取得的情况

证据保全可以依职权或者申请采取

证据保全的种类：

（1）诉讼前的证据保全

（2）诉讼中的证据保全

证据保全的申请

申请书内容包括（1）需要保全的证据的内容，种类和范围（2）需要保全的证据与案件事实的关系（3）需要采取保全措施的理由

法院接到申请后，应当在48小时内作出决定。法院可以责令申请人提供担保。

对驳回证据保全的决定，当事人可以申请一次复议，复议期间不停止保全措施的执行。利害关系人提出异议，法院经过审查认可为异议的理由成立的，应当决定撤销证据保全措施，将保全的证据退还利害关系人

（4）证据保全措施

对证人证言进行保全，可以采取询问、录音、录像等方法

对物证采取保全措施，可以通过制作勘验笔录或者拍照录像的方法，也可以提取原物等对书证，可以进行拍照，复制、

制作节录本等。

当事人申请证据保全错误的，应当赔偿给被请求人或者利害关系人因此而造成的损失。法院违法实施保全措施的，应当承担国家赔偿责任。

第四章质证和证据的审查判断

第一节质证

1、质证的概念

质证是指在审判人员主持下，公诉人、当事人及其代理人按照法定程序，针对证据材料的证据资格和证明力，进行展示、说明、质疑和反驳的证明行为。

质证的实质是“质”，具有明显的对抗性。主体

在刑事诉讼中，包括：公诉人、被害人、被告人、辩护人、自诉人及其代理人。

在民事诉讼，行政诉讼中包括：当事人、及其诉讼代理人

证人、专家辅助人、法官不是质证主体。

客体

质证的对象，是本案证据材料的证据资格和证明力，

（1）例外：a当事人在证据交换程序中认可的事项。

B/因举证期限届满而被排除的证据材料。

C/禁止重复质证

（2）物证证据的质证

（3）新证据材料的质证

在第二审程序发现的新证据材料，必须予以质证。

“新证据材料”是指在举证期限届满之后，

非因当事人的过错而发现和提供的证据材料，

主要是在第二审中发现的。

（1）没有被依法准许延期举证的证据材料（2）执法机关错误驳回证据调查申请而没有调取的证据材料

（3）非因当事人过错，在举证期限届满之后发现的证据材料

（4）准许当事人补充提供的证据材料

D/证据材料的证据资格和证明力

具体包括，合法性、关联性、真实性

质证应当首先围绕证据材料进行

质证的作用是相对的，必须与认证联系起来考察。

2、质证的程序、方法和效果

（1）质证的程序

A/法官的具体职能阐明、安排、控制、

B/质证程序的一般原则

公开性、直接性、言词性、对抗性、灵活性C./质证的步骤

在刑事诉讼中，质证顺序遵循先控方后辩方，先刑事后民事的原则。

在民事诉讼中，遵循分别不同诉讼请求由原告、被告、第三人依次进行的原则。

在行政诉讼中，现行法律和司法解释没有明确确定。

可以由被告先宣读行政决定书，进行举证，接受质证；然后由原告、第三人陈述其诉讼理由，进行举证，接受质证。

质证的方法：

（1）一证一质

（2）分类质证

（3）综合质证

D/质证的效果

（1）质证是法官认定证据（认证）的前置程序。（只有经过依法质证的证据材料，才能以进入认证程序。除非法定例外，未经质证的证据材料，不得予以认定，不能作为定案的根据）

（2）当事人参与权的保障。（质证是当事人程序参与权的组成部分，审判人员应当提供质证的便利）

（3）违法的后果。（未经质证或者违反质证程序规定采纳证据的，构成违反法定程序，被采纳的证据材料应当被排除，由此导致案件事实不能认定的，构成证据不足、案件事实不清）

第二节证据的审查判断

1、审查判断证据的概念

是指审判人员按照法定程序和方法，甄别证据材料的证据能力和证明力，认定案件事实的证明活动。

主体。审判人员

行为。审判人员的主观思维过程

依据。是审判人员认定证据事实和案件事实的活动，其认定结论是适用法律、作出裁判的事实根据。因此，审查判断证据必须依法进行。

审查判断证据中的违法行为可能是：

（1）违反法定程序

（2）主要证据不足

（3）案件事实不清

内容。审查判断个别证据材料是为了鉴别其真实性、合法性、关联性。甄别其证据资格、证明力，去伪存真，判断其可采性和证明力大小。

审判人员需要考虑的因素是：

（1）动机

（2）当事人或者证人本身的情况

（3）发现证据时的客观环境

（4）调查收集证据的方法

（5）证据的特性

（6）证据能力

（7）证明力

2、审查判断证据的步骤

（1）确定证明对象，即需要查明的案件事实

（2）确定证明标准，即查明案件事实应当达到的程度

（3）审查现有证据材料，确定定案证据（4）全案综合审查判断

3、审查判断证据的方法

（1）甄别法

（2）同一认定法

（3）比较印证法

（4）辩论法

组织辨认应当遵循的规则是：a审判人员应当事先向辨认人详细问清其所了解的被辨认对象的特征，并应记录在卷b辨认前不能使辨认者见到辨认对象c应采取混杂原则d 组织两人以上进行辨认，必须单独进行e不得暗示，或诱使其按自己的意图进行辨认f 对辨认结果，应详细记录、签名

（5）质证法

4、形式逻辑的运用

（1）应用形式逻辑的条件

明确概念的内涵和外延、遵守形式逻辑的基本规律、充分了解有关案件事实、

（2）应用形式逻辑的方法

归纳和演绎、分析和综合反证和排除

5、判断认定证据的原则

（1）证据裁判原则

（2）全面、客观、正确和公证的原则

（3）心证公开原则

第三篇证据分论

第一章物证

第一节物证的概念和意义

物证，是指以自己的属性、特征或者存在状况证明案件事实的实物或者痕迹等。

属性：是指物证所具有的质量、质量、材料、成分、结构、性能等。

特征：是指其客观存在的状况、大小、数量、颜色、新旧、破损程度等。

物证的存在状况，是指物证所处的位置、所占有的时间、空间范围等。

物证的特征

（1）物证是以实体物的属性、特征或存在状况证明案件事实

（2）物证具有较强的稳定性和可靠性

（3）物证往往只能对案件事实起间接证明作用物证的类型

（1）客体物证

（2）痕迹物证

（3）微量物证

（4）无体物证

物证的意义

（1）物证是查明案件事实的有效手段（2）物证是检验、鉴别其他证据真实性的客观依据

（3）物证是促使当事人如实陈述案情的有力根据

（4）物证是进行法制宣传教育的重要工具

第二节物证的调查收集

调查收集物证的概念

是指公安司法人员或者当事人、律师等发现、提取和保全物证的专门活动。

调查收集物证的方法

主要有四种：

勘验、检查、搜查、扣押、提供与调取

物证的固定和保管

第三节物证的审查判断

审查物证的来源和取得是否合法

审查判断物证是否真实可靠

审查判断物证与案件事实有无客观联系

第二章书证（重点）

第一节书证的概念和意义

书证的概念

是指文字、符号、图案等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。

书证必须同时具备以下两个前提条件：（1）书证必须是以文字、符号、图案等记载或者表达了人的一定思想的物品

（2）该项材料所记载的内容或者所表达的思想，必须与待证案件事实有关联，能够借