浅谈国际条约在我国的适用

浅谈国际条约在我国的适用

内容提要：

随着全球一体化趋势的演进，国家与国家之间的交往呈现出前所未有的频繁与密切，国际合作的领域不断扩展，国家通过国际条约承担的义务和享受的权利也越来越多。我国也以积极的姿态投入到全球化浪潮中并发挥着越来越重要的作用。本文，就国际条约在我国国内的适用问题展开论述，重点讨论国际法与国内法的关系、国际条约在我国国内怎样适用、条约与国内法冲突时怎样解决等问题。并以此引发几点思考。

关键词：

国际条约国际法国内法适用效力冲突

正文：

一、国际法和国内法的关系

国际法是指调整国际法主体之间、主要是国家之间关系的，有法律约束力的原则、规则、和制度的总体。由国际法的定义很容易得出一个结论：国际法是国家之间而非国家之上的一种法律。从调整对象来看，国际法的调整对象是国家、政府间的国际组织、争取独立的民族；而国内法则是调整国家内部个人之间的和国家与个人之间的利益关系。从制定过程来看，国际法没有立法机关，通过条约法规则和习惯法规则而形成的；而国内法则是有着明确的立法机关，按照严格的立法程序所制定出来的。从实施力上看，国际法缺乏强制性；而国内法对内则拥有明显的强制力。可见，国际法与国内法差别是巨大的，它们并不存在位阶上的关系，之间也没有必然的约束力，这就为之后矛盾的产生提供了前提。另一方面，由于国家是国内法的制定者，又是国际法产生的参与者，所以国际法和国内法之间也会必然存在密切的联系，它们相互渗透、相互补充。

关于国际法与国内法的关系，存在着以下几种理论：

1．国内法优先说。该学说认为国际法与国内法属同一法律体系，但国内法高于国际法，国际法是国内法的一部分，国际法的效力来自国内法。（此学说的基点是否定国际法存在的意义，把国家意志绝对化。一战后，这一学说逐渐衰落。）

2．国际法优先说。该学说主张国际法与国内法是同一法律体系的两个部门，但在法律等级上国际法高于国内法的规范。国内法隶属于国际法。国内法的效力来自于国际法，所以国际法优于国内法。(这一主张否定国家意志，否定国家主权，否定国内法的意义。)

3．平行说。该学说认为国际法与国内法是两个完全不同的法律体系，它们的主体、调整的对象、渊源、效力根据等诸方面都不同。二者各自独立互不隶属，除可以相参照外是毫无关系的。

上述三种学说中，前两种学说被称为一元论,也就是主张国际条约为国内法律渊源的组成部分，具有国内法的效力，可以直接适用。第三种被称为二元论，即主张国际法与国内法为相互独立的法律领域，国际法不能在国内直接适用。这两种观点争论的很凶，很难找到一个明确的结果。关于众大师对二者的态度，大致可以概括为：一元论的解释混淆了国际法与国内法的实质区别，把二者说成是一个法律体系，片面地主张国内法优先或是国际法优先。主张国内法优先的最终推论是国内法决定国际法，国家意志是绝对的，不受任何约束，从根本上否定国际法的效力。国际法优先说把国内法看成是国际法的附属，结果导致否定国内法，否定国家主权。二元论的平行说虽然承认国际法与国内法是两个独立的法律体系，强调了二者的不同，但忽视了它们之间的密切联系。

想必很久以后，争论的结果也得不出来，但对于国际法与国内法关系的研究，不能仅仅局限与这个偏离现实的学说之争中。而应该立足与当今世界的现状，进行全面的把握和整合。所以，我们既要看到一元论、二元论的合理性和进步性，也要看到它们的局限性和片面性，知道它们的联系与区别、对立和渗透，这样在解决现实问题时，才会拥有一个清晰的思维、理智的大脑。

二、国际条约在我国如何适用

国际法律的国内适用的两层涵义：一层是指国内法院能否将国际条约作为可以直接适用的国内法律渊源。即个人或者法人能否直接援引国际条约的具体规定在国内法院提起诉讼，寻求司法救济；第二层是法院能否直接援引国际条约作为裁判依据。

在实践中，国际条约在国内法上的适用大致分为两种方式：一种是将条约规定通过国内立法机关转变为国内法，即间接适用，或叫个别转换模式。另一种方式则将国际条约纳入到国内法，即直接适用：

间接适用，或叫个别转换模式。这种方式是指国际条约在国内法发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接在国内适用的,必须由国家通过个别的立法来实施条约,这种立法活动可能是立法行为,也可能是国际条约颁布或其它宪法程序。在这种方式下，条约本身在国内法中并无直接的效力。

直接适用，或叫自动纳入模式。即国家一旦缔结或加入某一国际条约,该国际条约便自动地成为国内法的一部分,从而无需转化即可在国内法中直接适用。在这种方式下，条约规定直接成为国内法的一部分。

我国宪法中没有明确规定国际条约在中国国内法中采取何种方式适用，所以在众多的学者之间也存在着一些争议。一种观点说用自动纳入方式。持这一观点的学者认为,我国缔结或参加的条约生效后,就可以自动地成为我国国内法的一部分,而不必将国际条约规定事先转换成国内法。一种观点认为,中国在立法中处理同国际条约、国际法的衔接和适用有三种方式:第一种方式是直接将国际条约的规定在国内法上予以明确规定。第二种方式不是直接将国际条约转化为国内法规定,而是就国际条约的适用问题作原则性的规定。第三种方式是根据中国缔结或参加的国际条约的规定,及时对国内法作出相应的修改或补充。另一种观点认为,根据中国现有的立法和司法实践,在中国适用国际条约有三种方式:第一,在国内法中直接适用国际条约。第二,既允许直接适用有关国际条约, 同时又将有关国际条约的内容制定成国内法而予以实施。第三,只允许间接适用国际条约。

无论是个别转换,还是自动纳入,都是国际条约在国内法中的接受。二者的主要区别在于是每次都要接受还是一次性总接受。值得一提的是，在条约不必经过国内法的转换即可直接纳入国内法的国家中，为了避免出现未经立法机关同意就用与国内法有不同规定的国际条约改变国内法规定的情况，有必要规定某些种类的条约在获得国际法上的效力之前必须经过国内最高立法机关的同意。按照我国生效前必须由全国人大常委会决定批准并由国家主席根据人大常委会决定实施批准。因此，即使国际条约与国内法之间可能存在冲突，国际条约的接受仍有国家最高立法机关的同意作为保障。国际条约如何在国内适用、采用何种方式(在不违反国际义务的前提下),完全是一国自主决定的事情。

最后需要强调的是，将国际条约区分为直接适用和不能直接适用只是我国在本国内履行条约义务的一种方式。从本质上讲，它属于我国国内法上的问题。因此，某一条约不能被直接适用并不意味着我国可以拒绝履行对该条约所承担的义务；同时，该条约也并不因此就失去其国内法的效力。

三、当国际条约与国内法冲突时应如何解决

在实际中，由于缔结条约和制定法律的出发点并不总是完全一致，因此，在同一事项上的国际条约和国内法难免有不同的规定，从而产生二者之间的冲突。当国际条约与国内法发生冲突时如何解决,实际上也就是国际条约与国内法的相互地位问题。国际法对此没有强制性的统一规定,各国在实践中也有不同的解决办法。但至少有一条原则已得到各国的普遍首肯,即国家不能以国内法为理由来违反或规避国家应尽的条约义务。

如何解决国际条约与国内法的冲突, 我国有一个处理原则，即诚实履行我国承担的国际义务，保护我国的合法权利。另外从实践来看,大致有以下四种解决方式:

(1)修改国际条约或国内法,消除两者之间的冲突。这也可以说是最为彻底、最有利于冲突

解决的一种方式。

(2)适用“解释一致”规则消除国际条约与国内法之间不一致的情况,即将二者不一致之处,解释为一致以消除冲突的方式。

(3)规定国际条约调整的事项不再适用国内法,从而避免国际条约与国内法发生冲突。即只要有关事项属于国际条约的调整对象,就适用国际条约的规定,不再适用有关的中国法。这是事前预防性的方式。

(4)规定在国际条约与中国国内法有不同规定时,优先适用国际条约,这是比较广泛的做法。

近年来，我国法律适用部门在司法和行政活动中直接适用我国缔结或参加的国际条约的案例十分常见。更值得注意的是，我国的很多法律已经表示出在国内法和国际条约相抵触的时候，国内法要做出让步的意思。比较典型的有《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款。该款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”除此之外，《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国民事诉讼法》也都在行政诉讼和民事诉讼的对直接适用条约的问题上做出了类似的决定。此现象有呈愈演愈烈之势，给人一种感觉就是国际条约已经优于国内法了。

后记：

其实笔者一直都不赞成直接纳入这一模式，我觉得参加国际条约和在外国引进法律制度有一些相似之处，就是要考虑到主体本身适不适合这样条约和制度。因为每个国家都有自己独特的历史背景和文化底蕴，别人认为有用的到你这未必就派的上用场了。就像淮南的桔种到淮北就变成柑一样，要考虑到“水土”服不服。

其次对于“国际”条约的“国际”二字，我感触颇深。在相当一部分的学者的思想中，我都能隐约察觉到一丝“崇洋”的味道。这种感觉是很微妙的，就像巧克力在嘴里面溶化的最后那一瞬间。“国际”这两个字是一个贵族血统，只要和它沾上边，身价都会倍增。这也就是为什么本来一些名不见经传的学院在前面冠上“国际”二字后，学生出来的杀气都会重一点。可能这就是所谓的“劣根性”吧！“国际”条约怎么说也是个洋户头，中国吃多了闭关自守的亏，现在就拼命咬住人家不放。“国际”嘛，有派头！

最后本人为国际条约在我国的实施制定了一个模式——即把鲁迅先生和孔老夫子的思想相结合。首先是“拿来主义”，别人想出来的东西，别人研究出来的成果，先不管三七二十一通通拿来，取其精华、去其糟粕，对我们真的有用的条约，我们就加入其中。再按孔老夫子所言的：“择其善者而从之，择其恶者而改之”。在国际条约和国内法之间达到一种“择优”状态。当然，此模式太过理想化，希望通过不久的学习，能找到我想要的“择优”的机制。

参考资料：

《国际法》邵津主编

《国际条约的国内法适用分析》叶琦

《国际条约的适用与我国的宪法规范》刘焱

《国际人权条约在我国国内法院的适用》万鄂湘

《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》李兆杰

《国际法问题专论》邵沙平、余敏友主编