国际法视域下的生命伦理原则
专论
医学与哲学２０１５年３月第３６卷第３A 期总第５２０期
国际法视域下的生命伦理原则
倡
郝
静①
摘要：以联合国教科文组织和欧洲委员会为代表的诸多国际组织意识到了生命医学技术高速发展滋生了诸多新的生命伦理问题。因此有必要创制若干国际公约或宣言，以尽可能细致而全面地解决生命伦理问题。到目前为止，主要有五个规制生命伦理问题的国际文件，其中提出了若干生命伦理原则。从其本质上讲，这些生命伦理原则既是底线生命伦理原则，又是国际人权原则。然而，这些生命伦理原则并不是国际人权原则在生命伦理领域的简单重复，而是涵盖了生命伦理领域过去与当下涉及人权问题的诸多争议，体现了生命伦理与人权的互补性。关键词：国际法，人权，生命伦理，生命伦理原则中图分类号：R －０５２ 文献标识码：A 文章编号：１００２－０７７２（２０１５）０３－０００５－０４
Bioethics Principles in the International Legal Instruments H A O Jin g ．Medical H umanities
Colle g e ，T ian j in Medical Universit y ，T ian j in ３００１００，China Abstract ：Many international organizations ，p articularly the UNESCO and the council of Europe ，are share of the opinion that burgeoning development of scientific knowledge in the field of biomedicine produces new bioethics problems ．Therefore ，the convention or declaration with universal character should be established in order to codify the rules ，as p recisely and fully as possible ，in the fields of biomedicine and bioethics ．Until now ，there are five main relevant international instruments and some bioethics principles ．In essence ，the bioethics principles enshrined in the instruments are considered to be the bottom line bioethical principles and human rights principles at their core ．Moreover ，they are not mere rehearsals of abstract human rights norms ．Rather ，they infuse human rights with past and contemporary controversies in bioethics ，thereby illustrating the complementarities of human rights and bioethics ．Key Words ：international law ，human rights ，bioethics ，bioethics principles
倡基金项目：中国法学会２０１３年度部级法学研究自选课题“生命科技发展的国际法规制研究”，项目编号：CLS （２０１３）D ２２３；天津市教育科学“十二五”规划课题“来华留学医学生职业道德教育理念与实践”，项目编号：CEXII ４００９①天津医科大学医学人文学院 天津 ３００１００
从２０世纪５０年代起，世界上最主流的生物学家所做的工作，不再是认识生命，而是从操纵生命到合成生命［１］
。２１世纪已然成为生命科技的世纪，人类在生命科技领域前行的脚步匆匆而不可逆，滋生了诸多生命伦理问题，实有必要在既有道德的基础之上完善相应的法律规范。近年来，很多国家纷纷在涉及生命伦理问题的立法领域有所作为。然而，全球化时代科学无国界的现实不可避免地导致了生命伦理问题法律规制上的“跨国性困境”。以基因技术规制为例，人们逐渐意识到鉴于基因技术应用于生命科学可能引发伦理问题的全局性和深远性，以及基因技术的低获得性和高隐秘性特点，单纯由个别国家或组织甚至仅仅是伦理学家的努力是远远不够的，规范基因技术需要国际社会的共同参与和
积极努力［２］
。以国际法规制生命伦理问题无疑是摆脱这一困境的出路，作为国际法新兴领域的国际生命法正悄然兴起。追随生命伦理学的原则主义进路，国际生命
法的核心内容仍以原则性规定为主，形成若干底线生命
伦理原则，且与国际人权原则联系紧密，是国际人权原则在生命伦理领域的具体化。1 生命伦理学的原则主义进路
原则主义进路是一种以两个或更多个没有固定（至少部分没有）等级排序的原则作为基本框架的伦理分析进路，它是生命伦理学诸多分析进路（如美德伦理、关怀
伦理、社群主义、决疑法等）中最具影响力的一种［３］
。许多伦理学家对生命伦理学原则主义进路有所贡献，同时，因其所属国家和地域的宗教、历史和文化传统各有不同，其贡献亦存在诸多差异。其中最有代表性的是当代欧美生命伦理学中三种影响广泛的原则论，即美国学者彼彻姆和查瑞斯在其１９８９年出版的枟生物医学伦理学原则枠一书中提出著名的生命伦理四原则，即尊重人的自主权原则、对患者行善的原则、对患者不行恶的原
则和公平分配原则［４］
；美国莱斯大学恩格尔哈特在其１９８６年出版的枟生命伦理学的基础枠一书中提出的代表后现代观点的生命伦理二原则，即允许原则和行善原则［５］；丹麦学者彼特?坎普和杰可布?都?兰道夫则在欧洲人权法律思想的基础之上提出了欧洲生命伦理四原则，即自主原则、尊严原则、完整性原则和脆弱性原
国际法视域下的生命伦理原则———郝 静
医学与哲学２０１５年３月第３６卷第３A期总第５２０期
则。其中，美国生命伦理四原则和欧洲生命伦理四原则虽有所差异但都是实质性原则，而恩格尔哈特提出的生命伦理二原则是形式性原则。
生命伦理实质性原则和形式性原则的差异主要是对原则普适性态度的不同。然而，尽管原则主义从其诞生之日起就广受质疑，人们对于是否存在普适性原则，抑或普适性原则的有效性尚有怀疑。但是，近年来，以联合国教科文组织和欧洲委员会为代表的国际组织试图以全球视角解决生命伦理问题，提出了若干获得普遍认可的底线生命伦理原则，并以此为核心形成了诸多规制生命伦理问题的国际文件。这些国际文件主要包括：枟世界人类基因组与人权宣言枠、枟国际人类基因数据宣言枠、枟世界生命伦理和人权宣言枠、枟联合国关于人的克隆宣言枠、枟在生物学和医学应用中保护人权和人类尊严公约枠（以下简称枟奥维多公约枠）及其附加议定书。这些国际文件规定了诸多底线生命伦理原则，显然是受到了生命伦理学原则主义进路的影响。
2 国际法中的底线生命伦理原则
２．１ 尊重人性尊严原则
尊重人性尊严原则是一项核心原则。枟奥维多公约枠的前言和第一章第２、３、１０、１１、１２、２８条表明保障人类尊严是公约的首要任务；枟世界生命伦理与人权宣言枠前言和第１条重申了：“人类尊严、平等与相互尊重的民主原则。”枟世界人类基因组与人权宣言枠的前言和第１、２、６、１０、１１、１２、１５、２１、２４条以及枟国际人类基因数据宣言枠的前言和第１、７、２６、２７条也都将尊重人类尊严列为该宣言的首要原则。
人类尊严一直以来都是国际人权法的核心概念，在涉及生命伦理问题的国际文件中也具有重要地位。虽然政策文件或法律上使用“人性尊严”时很少为人性尊严下定义，也很少精确地指出究竟某项科学活动对人性尊严产生什么样的伤害。但人性尊严的概念与人类固有的价值息息相关，因此，其应该具有一种“直觉性”的内在意义，可以从人们的文化来理解［６］。
２．２ 人的利益重于科学及社会利益原则
人的利益重于科学及社会利益原则与保障人性尊严原则异曲同工。枟世界生命伦理与人权宣言枠第３条第２款、枟奥维多公约枠第２条及枟世界人类基因组与人权宣言枠第１０条对此都有规定。人的利益重于科学及社会利益原则与康德的理论息息相关。康德认为，在人与人的关系中，人在实际生活中常把自己或他人视为工具，而从理想状态上看，人应该把自己或他人，即每一个理性的存在者视为目的［７］。当然，这一原则也不是绝对的，有些特殊情况下人的利益也要服从于科学及社会的利益。
２．３ 患者及受试者的自主和知情同意原则
枟世界人类基因组和人权宣言枠第５条、枟国际人类基因数据宣言枠第８条及枟奥维多公约枠第５条都对自主和知情同意原则有所提及，甚至还延伸出了涉及生命伦理问题的另外两项原则，即任何人有权知悉其诊疗及健康信息的原则和保护同意能力欠缺者的知情同意权原则。
２．４ 行善及不伤害原则
医学实践不应该伤害患者和受试者，而且，如有可能，应该改善其健康状况。枟世界人类基因组与人权宣言枠第５条、枟世界生命伦理和人权宣言枠第４条及枟奥维多公约枠第４条都提到了该原则。枟奥维多公约枠的解释报告中也提到了医生的基本任务不仅仅是医治病患，还包括以适当的措施保护其健康及缓解其病痛。
公元前４００年的枟希波克拉底誓言枠中即对不伤害原则有所阐述。而行善和不伤害是同一事物的两面，行善是积极的要求，不伤害是消极的要求。随着生命科技的发展驱动了医疗技术的进步，传统意义上的善与伤害不再那么容易分辨。因此，重新定义善和伤害的含义是有必要的。
２．５ 科学研究自由原则
一直以来，科学研究自由原则被认为是对人的健康和福利追求的最主要的保障，因为该原则是人类进步和发展的最强推动。枟世界人类基因组与人权宣言枠第１２条b项提到：“知识进步所必需的研究自由取决于思想自由。有关人类基因组研究的应用，特别是在生物学、遗传学和医学方面的应用，均应以减轻每个人及全人类的痛苦和改善其健康状况为目的。”枟世界生命伦理和人权宣言枠第２条d项提到：“强调科学技术的研究和发展必须遵循本宣言所阐述的伦理原则，尊重人的尊严、人权和基本自由，同时承认科研自由的重要性以及科技发展所带来的益处。”枟奥维多公约枠第１５条也对科学研究自由原则有所规定。
思想、言论和表达自由权是科学研究自由原则的来源。枟世界人权宣言枠第１９条规定人人享有主张和发表意见的自由，此项包括持有主张而不受干涉的自由，可通过任何媒介和不论国界寻求接受和传递消息和思想的自由。枟公民权利和政治权利公约枠第１９条和枟欧洲人权公约枠第１０条中也规定了思想、言论和表达自由权。
与其他涉及生命伦理问题的普适性原则有所不同的是，因为该原则在枟公民权利和政治权利枠、枟欧洲人权公约枠及一些国家的国内法中均有体现，而且经常被人权法庭援引，所以被认为是一项法律原则［８］。
２．６ 医疗数据保密原则
医疗数据保密原则作为医学伦理中的一项古老的原则，亦源自枟希波克拉底誓言枠，其中提出：“在治病过程中，凡我所见所闻，不论与行医业务有否直接关系，凡我认为要保密的事项坚决不予泄漏。”枟世界人类基因组
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与人权宣言枠第７条、枟国际人类基因数据宣言枠第１４条、枟世界生命伦理和人权宣言枠第９条及枟奥维多公约枠第１０条都对医疗数据保密原则有所规定。
２．７ 不歧视和不侮辱原则
不歧视和不侮辱原则源于枟世界人权宣言枠第７条、枟公民权利和政治权利公约枠第２条及枟经济、社会、文化权利公约枠第２条中规定的平等和不歧视原则。枟世界人类基因组与人权宣言枠第７条、枟国际人类基因数据宣言枠第７条及枟奥维多公约枠第１１条都对不歧视和不侮辱原则有所规定。
近年来，基因歧视随着基因检测进入临床应用阶段而呈现出日渐增多趋势。生命伦理领域的不歧视和不侮辱原则特别反对基于健康状况的歧视，尤其是基于基因状况的歧视，也反对医疗健康资源分配上的歧视。基因歧视是对人的平等权利的挑战或侵害，如何预防和消除基因歧视，已经引起伦理学和法学界的关注。
２．８ 人的身体、器官和组织不可商品化原则
枟世界人类基因组与人权宣言枠第４条、枟奥维多宣言枠第２１条及其枟关于人类器官和组织移植的附加议定书枠第２１、２２条均规定了人的身体和器官不可商品化原则。
人的身体和器官不可商品化原则有两层含义。第一层含义意指人的身体、器官和组织不应该被视为商品而应该被视为礼物，这是一项古老的伦理原则和法律公理，历久弥新。第二层含义即该原则旨在阻止对贫困人群的滥用，因为贫困人群往往容易受到蛊惑放弃其身体器官或组织以获取经济上的利益。蛊惑贫困人群有偿捐献器官或组织虽然往往也有知情同意的过程，但不能掩盖其减损人之尊严的本质［９］，与将人之身体器官或组织客体化、商品化没有区别。
２．９ 禁止人类生殖性克隆原则
枟奥维多公约枠第１３条及其枟关于禁止人类克隆的附加议定书枠的第１条、枟联合国关于人的克隆宣言枠和枟世界人类基因组与人权宣言枠第１１条、第２４条均提到了禁止人类的生殖性克隆，不过枟联合国关于人的克隆宣言枠中的规定并不明确。因为就克隆目的而言，人类克隆可以分为治疗性克隆和生殖性克隆，前者的发展很有可能为人类生命及健康做出巨大贡献。一些国家即出于此种考虑不愿在国际性公约或宣言中明确规定全面禁止人类克隆原则，并保留其对治疗性克隆发展及应用支持的态度。
3 底线生命伦理原则及其对人权原则的承继和超越没有人权的生命伦理是不完整的。国际法视域下解决生命伦理问题的上述原则既是底线生命伦理原则，也是对国际社会业已公认的对人权原则的承继和超越，成为国际人权原则的新发展。
首先，生命伦理学原则主义进路的成果和国际人权原则都深深地影响了国际法上的底线生命伦理原则的形成。原则主义进路的成果在上述原则中均有所体现，枟国际人权法枠中的不歧视原则、公正原则和尊重自主权原则在底线生命伦理原则中亦有所体现。以枟世界生命伦理和人权宣言枠为例，其第２条f项明确规定了不歧视原则，即“促进公平地利用医学、科学和技术发展的成果，促进科技发展成果最广泛的传播，加快科技发展知识和利益的共享，尤其是重视发展中国家的需求。”第３、５、６、７条明确规定了自主原则。具体为第３条规定：“个人的利益和福祉高于单纯的科学利益或社会利益。”第５条规定：“应当尊重人们在负责并尊重他人自主权的前提下自己做出决定的自主权。”第６、７条规定了知情同意权的实施和保护。
正如国际生命伦理委员会在注意到了生命伦理和人权相互转化、相互补充的趋势，并在其关于枟世界生命伦理和人权宣言枠的起草文件之解释备忘录中所提到的：“宣言（草案）的最大进步在于制定了包含人的尊严、人权和基本自由在内的原则。生命伦理一直以来都是沿着两条路径在发展，一条是从古至今的，有关医疗实践和医师职业行为的反思；另一条则是始自当代的，依赖于国际人权法发展的路径。本宣言的重要成就之一即在于整合了这两条发展路径，明确宗旨在于实现生命伦理和国际人权法的统一。正是生命伦理原则和国际人权规范之间的调和才促成了本宣言的主要成就与收获。”
其次，底线生命伦理原则本身已然成为了国际人权原则的一部分，并不再将规制视角局限于只关注医患关系，而是更多地关注国家和政府的国际责任和义务。因为业已形成的生命伦理领域的人权原则使得相关国家或多或少地都对其他国家承担了确保在其主权管辖范围内满足其要求的义务，尤其是枟奥维多公约枠的签约国家更是负有履行公约规定的国际法义务。
最后，也是最重要的一点是，这些底线生命伦理原则不再仅仅是临床医疗、科学研究专业人士以及伦理学家对职业伦理和道德规范的讨论对象，而是更进一步成为国际社会政治讨论和协商的对象，其目标是达成生命伦理领域的国际法律标准或国际政策标准。前述生命伦理领域的诸多国际文件和国际标准就是世界各国近年来在相关国际组织的引领下对生命伦理问题展开政治讨论和协商的结果。
4 结语
本文对国际法视域下解决生命伦理问题若干原则展开讨论是有重要意义的。因为，尽管上述原则最初是源自医学伦理学原则和生命伦理学原则，但已然成为诸多国家签署的同意书的国际宣言中的内容，明确体现了这些国家愿意遵守这些原则的主观意愿，不再单纯仅仅是伦理原则，亦或将来会是法律原则，将（下转第１５页）
刍议美国枟２００８年遗传信息反歧视法枠及其启示———黎志敏等
医学与哲学２０１５年３月第３６卷第３A期总第５２０期
３．２ 确立损害的社会救济制度
枟宣言枠第八条规定，“任何人都有权根据国际法和国内法对直接和主要因对其基因组施行手术而受到的
任何损失要求公正合理的赔偿”。而目前我国在枟侵权
责任法枠第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损
害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担
赔偿责任”，这表明我国医疗损害责任的归责原则主要
适用过错原则，但对于人体基因治疗这种不是很成熟的
医疗技术，其结果可能达到了预期的治疗效果，也可能
不仅达不到治疗效果，而且会致人身体严重损害，那么一旦基因治疗失败而医疗机构又不存在过错时，患者的
损失由谁承担？有学者认为应该建立一个由个体责任、责任保险、救助基金以及国家补偿的社会救济体系［６］，
以此来分担基因治疗人体试验带来的风险，促进基因医
学的长足进步。
３．３ 发挥伦理审查委员会的监督职责
美国对于基因医学研究和应用的规制主要有两个
途径：一是联邦以及各州通过制定法律，如枟反歧视法枠
来规制基因医学研究，另一方面是通过人类研究保护办
公室（office for human research protections，O HRP）制
定相关的伦理原则及其实施细则，来指导、具体审核相应的研究活动，如该办公室制定的枟指导原则枠、枟关于伦
理审查委员会批准研究项目的条件枠等规范文件；另外，O HRP还有一个职责是负责收集、研究和答复各个地方的伦理委员会在具体工作中遇到的新问题。
由于种种因素的干扰，我国的伦理委员会有时还很难对某项研究真正做到详尽、严格地审查。随着跨国基因医学研究的发展，将会有越来越多的基因医学研究和临床试验在我国进行，又由于国际上对医学研究进行伦理审查以保护受试者和患者安全的呼声越来越高，近些年我国对基因医学研究课题申报时，也突出了进行伦理审查的重要性。相信未来我国的伦理委员会能够更好地开展工作。
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作者简介：黎志敏（１９８３－），女，重庆人，泸州医学院助理研究员，哈尔滨医科大学硕士研究生，研究方向：卫生法学。
通讯作者：王萍（１９６６－），女，黑龙江哈尔滨人，硕士，教授，研究方向：诉讼法学、医学法学。
收稿日期：２０１４－０８－２０
修回日期：２０１５－０１－１６（责任编辑：李 枞）
（上接第７页）来很有可能会成为有法律约束力的国际条约或国际习惯法的内容，成为生命伦理领域的国际法律原则，探讨和认识国际法上的生命伦理原则对生命伦理问题的理性解决必有所裨益。
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作者简介：郝静（１９７８－），女，天津人，讲师，博士研究生，研究方向：国际法、国际人权法。
收稿日期：２０１４－１１－２８
修回日期：２０１５－０１－１７（责任编辑：孔祥金）
国际法视域下的生命伦理原则
作者：郝静， HAO Jing
作者单位：天津医科大学医学人文学院 天津 300100
刊名：
医学与哲学
英文刊名：Medicine & Philosophy
年，卷(期)：2015(5)
引用本文格式：郝静.HAO Jing国际法视域下的生命伦理原则[期刊论文]-医学与哲学 2015(5)
论国际法的本质
作者简介:胡晓霞(1979-),女,汉族,四川内江人,中国人民大学法学院博士研究生。 姜世波(1967-),男,汉族,山东莱阳人,山东大学威海分校法学院教授、硕士研究生导师。 See al so John H enry M erry m an &Davi d S .C lark ,Co m parative Law:W estern European and Lati n Am erican Legal Syste m s 3(1978). Davi d J .Beder m an ,Recepti on OfTh e C l assicalT rad iti on I n In ternati onalLaw:Groti us 'D e J ure BelliA c Pacis ,10EM ORY I NT L 'L.REV .1, 20-21(1996). 体系化、理论建构和抽象恰恰被认为是民法法系的重要特征之一。参见 美 约翰 亨利 梅利曼: 大陆法系 (第二版),顾培东等 译,法律出版社2004年版,第五章:法典与法典编纂。 当然,这种理论建构并不说可以任意虚构理论,这种理论建构也必须符合当时国家间的实际需要。 John H enry M erry m an &D avi d S .C lark,Co m parati ve Law:W estern E uropean and Lati n A m erican Legal Syste m s 3(1978),p.3. 例如,巴恩斯的一项研究发现,51个国家采用了普通法,115个国家采用的是民法体系。(W ayn e R . Barnes ,C on t e m p l ati ng a C ivil La w Paradig m for a Future Internati onalC o mm ercialC ode ,65LA .L.REV .677,684(2005)). 论国际法的本质 On Character O f The Internati onal La w 胡晓霞 姜世波 (中国人民大学法学院 北京 100871;山东大学威海分校法学院 山东威海 264209) 内容提要:对混合法制的研究在近几年开始受到西方学者的关注,无论国际法的产生还是执行都有赖于属于不同法系的各主权国家的接受,因此,洞悉国际法的混合法特征有助于从混合法体系中寻求国际问题的解决办法。无论从国际法的历史和渊源看,还是它的司法制度,公、私法归属等方面都兼具两大法系的特征,具有混合法的本质。 关键词:混合法制 民法法系 普通法系 国际法 一、国际法先后历经两大法系传统的洗礼,已成为一个混合法律体系 国际法 一词虽然是由来自英美法系的法学家边沁创造的,但在西方学者看来,现代国际法在很大程度上是由受过民法法系传统教育的法学家们创造的,如格老秀斯(1583-1645)、维多利亚(1486-1546)、贞提利(A l berico Gentil,i 1552-1608)、苏亚伦兹(F r ancisco Suarez ,1548-1617)和普芬道夫(S a m uel Pufendorf 1632-1694)等。 可以说,国际法最早就产生于早期罗马法的观念。虽然从实质上说国际法产生于国家实践,这些法学家们在理论上也可以创立出独立于其国内法环境的新国际法,但他们没有事实上也不可能这样做,法学家们借鉴和采纳的是他们自己已有的民法体系中的制度和体制,甚至,当他们意识到需要明确拒绝民法概念时有时还会下意识地这样做,他们以民法的图景,或者带着民法的影子 创立国际法似乎是自然而然的。 另外,我们知道,普通法要求强烈的司法造法,强调 问题的解决高于理论建构。 而国际法作为国际关系的组织者,最初并没有什么法院去造法,国际法总是被视为政治家们的职责,那些政治家们怎么会允许法官来篡夺创造法律的权力?而且,或许允许通过案例来决定法律的观念与国际法也是对立的,因为案例尤其可能是地方性的,可能存在不一致,这就会破坏法律的国际统一性。所以说,在缺乏国际法院的情况下,唯一发展国际法的方法就是通过慢慢地接受理论而加以创立,即依靠理论建 构。 直到今天,人们仍广泛支持民法法系对国际法的影 响,甚至认为国际法实质上是一种民法制度。 在西方法律传统中,民法法系是突出的法律传统,更多国家采用的是民法法系的传统而不是普通法传统,世界上更多的人 生活在民法传统中而不是普通法国家。 而早期的国际法可以说是欧洲列强创制,法学家们阐明的。大陆法系的法律传统也随着欧洲列强们征服和殖民扩张而传播,虽然这些被征服的地区在上个世纪中期赢得了政治独立,成为主权国家,但国家作为创立国际法的主体,国际法必
梁西《国际法》笔记和课后习题详解(国际法的性质和基础)
第一章国际法的性质和基础 1.1 复习笔记 一、国际法的概念和特征 1．国际法的名称和定义 国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。其含义具体阐释如下： （1）国际法是国际社会各成员所公认的，而不是经由某个超国家的世界统一立法机关直接产生的。 （2）国际法以国际关系为调整对象，其中主要是调整国家之间的各种权利义务关系。 （3）国际法由对国际社会成员具有法律约束力的各种行为规范组成，与适用于国内社会的国内法相对照，国际法是法的一个独立体系。 2．国际法的社会基础 （1）国际法与国际社会的关系 ①国家是国际法产生的前提 只有独立自主的国家才具有享受国际权利和承担国际义务的完全能力。国际法的制定和执行也都离不开国家的实践这个基本问题。 ②国际法的产生，必须有一个社会基础 当一群独立国家平行并立，而且由于各种交互关系所带来的若干共同利益把它们联系在
一起时，一个以众多主权国家为其成员的社会就会产生。 ③建立国际法律秩序，是世界各国进行交往的一种内在需要 国际社会逐步扩大的过程中，各国为了建立、维持和发展平等互利的国际关系，需在政治、经济、环境、社会等方面合作。国际法是以一定的社会目的为根据而逐渐形成和发展的。 ④国际社会的组织化程度，对国际法的发展产生深刻影响 在各国来往频繁和组织化程度加深的国际社会里，各国之间存在着一种交叉影响、彼此补充和相互依存的关系。国际法在国际组织的影响下，也正在迅速发展之中。 ⑤现代国际法需要适应一种复杂的世界格局 二战后，世界向多极化方向过渡。在国际关系中，由于各国国家利益和民族传统不尽相同以及意识形态上的某些差异，国家与国家之间或国家集团与国家集团之间的矛盾和冲突有增无减。 （2）社会基础论 社会基础论的主要观点体现在以下方面： ①独立并存的主权国家以及主要由主权国家组成的国际社会，是国际法形成和发展的前提及最重要的社会基础。 ②人类的组织化趋势，强化了国际法的地位，当代国际组织已成为国际社会的重要行为体，其作用与影响不容忽视。 ③各国间存在着各种差异与矛盾，但也不乏某些共同的“国家利益”。这种利益是形成国际关系的一根重要纽带，而国际法则是协调各国之间利益的一种重要手段。国际法既是国家间关系的产物，又反过来影响各国间的关系。 ④国际社会的需要不断推动着国际法的演变与发展，国际法律秩序的建立又有助于国际社会的进步。国际法的演变同国际社会的演变相伴而行，而且基本上是同步的。
浅议国际法的效力依据(1)论文_浅议国际法的效力依据(1)论文
【摘要】 “国际法的效力根据”（the basis of international law)是国际法学中的一个术语，指的是，国际法何以对国家及其他国际法主体有拘束力。它是国际法的一个基本理论问题，要解决与它紧密相连的另一国际法基本理论问题，即国际法是否是法律，国际法是否有法律约束力？国际社会的这种“无政府”状态，以及世界范围内资源的有限性，使得国家间的冲突成为可能。但另一方面，由于各国具有共同的利益，而单边追求本国利益又会受到其他国家的遏止（国际格局），所以，国际合作又成为每个国家的现实选择。为了规范国际社会行为主体的行为，国际法作出了法的要求与规章制度，与此同时随着现在全球范围内国际社会行为主体之间的联系与交往越发密切，国际社会无论在内容、内涵层面上都得到了巨大的飞跃，全球的飞跃发展、出现的一系列新的全球问题使得对“国际法的效力依据”存在与否以及强弱的思考越发深刻。 【论文关键词】：效力依据强制力共同意志 【正文】 一、国际法的概念与产生国际法随着国际关系的形成与发展而产生。一般的概念上，国际法是指国家之间的“法”，国际社会上国家的存在是国际法产生的前提，在国际社会行为主体之间产生了范围广泛、内容深刻的联系与关系，为了调整这些关系，国际社会行为主体才在交往的实践中以“共同意志为基础、协商为方式”产生了一系列调整这些关系的有约束力的原则、规则和制度。国际法在更大程度上是以国际社会为基础，而国际社会与一般我们所称的社会最大的不同之处在于“国”成为了国际社会最基本、也是最重要的交往主体。除了国家这一必不可少的主体要件外，“际”，即国家之间的相互交往同样是促使国际社会形成的一个不可或缺的要素。由此可知，国际法的产生必须满足两个条件：（1）若干国家同时存在；（2）这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。简言之，就是必须有国、有际。从国际法的概念当中我们已经认识到：国际法是调整、规范国际行为主体之相互行为。国际行为主体之间的行为根源于全球资源的有限性与对利益最大化追求之间的矛盾，换句话说国际行为主体之间相互交往的行为是实现在全球范围内优化资源配置的选择，因为随着科学技术与社会财富的增加，一个＂国家＂或地区的地域的限制使得人类不得不寻求更广泛的空间来发展自己的实力，在此过程中＂国家利益＂表现出极强的意识控制力，每个国家为了自我利益的保护与争夺使得国际社会矛盾交结，战争等暴力、不公正的“国与国交往方式”终因矛盾的激化而展开，带来的不仅仅是社会财富的严重破坏更严重的是带来了国际社会的无续，国际社会的无续就使得国际行为主体之间的交往缺乏和平、稳定的环境，甚至“国国自危”。例如２０世纪的两次人类世界大战使得人类从血与泪中理解到国际社会有续的重要性，认识到国际法的重要作用。国际法公正、平等等一系列原则与规范在人类不断发展的理性当中得到强化，逐渐为世界普遍接受。 二、国际法的效力依据国际法的效力依据是指国际法具有法律拘束力或具有法律效力的依据，即国际法依据什么对国际行为主体具有约束的效力。按照上述中，国际法的形成是各国协议、共同同意的结果，无论是以条约或习惯还是其他协议都表现了国家的意志协调，也可以说的国家的同意。下面我以国内法与国际法的比较来试分析国际法的效力依据，这样的分析基于国家是国际社会的最主要组成因素、国内法的效力依据从未受到质疑以及“法”在国内法体系与国际法体系的共同点：强制，以及国际法与国内法均具有法律约束力。（一）国内法的效力依据 １.法的概念对于法的产生与出现按照一般的传统理论可以理解为：法的本质是占统治地位的势力依靠公共强制力把自己的意志上升到必须，将其定义为“由国家制定或认可，体现统治阶级意志，以国家强制力保证实施的行为规则(规范)的总和。”但是随着商品经济已经在全
国国际法的法律性质
国国际法的法律性质 （驳斥“国际道德说”和“弱法说”） （一）国际法的法律性质表现在： 1、国际法普遍存在于国际社会，并以国际条约和国际习惯作为表现形式。它们为国家及其他国际法主体规定了一整套调整其相互关系的行为规则，为国家规定了国际法上的权利和义务。 2、国际法是由众多国家依一定立法程序制定的，虽然不是由一国立法机关或一个超国家的国际立法机关制定，但今天的国际公约都是众多国家通过国际会议或国际组织的形式，依一定的程序制定的（缔约程序）。 3、国际法的法律效力为国际社会所承认。迄今为止，没有哪个国家声明否定或不遵守国际法，相反，各国政府都表明遵守国际法，有的国家还在宪法中规定，本国签订的国际条约是国内法的一部分。而一些重要的国际条约都明确规定了国际法的效力。如《联合国宪章》序言宣布会员国应“ 尊重有条约和国际法其他渊源而起之义务”，在宪章宗旨中，强调“以和平方法且依正义及国际法之原则，调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”；《国际法院规约》第38条规定：“法院对于陈诉各项争端 ，应依国际法裁判之；1969年《维也纳条约法公约》明确规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力”。
4、国际法具有强制性。虽然与国内法强制方式不同，但也是特殊的强制方式。《联合国宪章》第7章规定了对侵略行为的制裁办法，实际上就是执行国际法的集体强制方式；战后《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定了对战争罪、违反和平罪和违反人道罪的惩处；许多国际公约规定了对国际犯罪的惩处。在国际实践中，国家采取单独、集体或通过国际组织的方式对某些侵略行为实施制裁的事例时有发生。 （二）驳斥“国际道德说”和“弱法说” 1、19世纪的英国学者奥斯汀认为法律是“ 主权政治权威所制定和执行的人类行为规则的总体”，而主权国家之上并没有一个能够制定和执行这些行为规则的主权政治权威，因而国际法不能认为是一种法律，而是一种“实在的国际道德”。驳斥的理由如下：（1）奥斯汀所下的这个法律的定义并不完整。它只包括一国国内的成文法或制定法，并没有包括不成文法或习惯法，而不成文法（如判例法）或习惯法从来就不是由任何立法机关制订的。 （2）奥斯汀混淆了法律规范和道德规范这两种不同性质的规范。违反了国际道德一般只构成国际不友好行为，只会引起国际舆论的谴责或者对方的抗议，但不会引起法律后果和某种法律责任。 2、驳斥“弱法论”的理由如下： （1）国际法虽无一个超国家的立法机关，也没有一个凌驾于国家之上的国际组织对违法者执行强有力的制裁，但是国际法是由国家
国际法的基本特征
一、国际法的性质 1、国际法就是不就是法？思考什么就是法？ 在法学定义上,法律就是一个复杂、庞大的概念,就是社会产品的一种,同时也就是一种结构复杂的庞大系统,拥有悠久历史的同时也就是具有多个源头的功能性的社会系统。从其特点来瞧,法律就是由国家权威的立法机构制定的,具有一定强制力的,保证社会规范运行的一整套制度。国内法就是一个作为规范国家内运行,就是国内各项生活所有遵循的准则;而国际法则就是针对国际社会中,规定国家之间的交往活动行为。虽然在传统的法律定义上,国际法被排除在法律的定义之外,但就是二者的目标就是一致的———都就是为了保证社会(国内、国际)秩序的稳定与良好运行。而国际法作为一种拥有与国内法相似目标的规则,就是一种特殊的法律体系,但就是始终包含在法律的定义之中,具有强烈的法律性。但国际法就是一种特殊的法,有不同于国内法的特征。 (一)国际法不就是万能的,国际法有其软弱性,但就是不能因此而否认了国际法的意义与法律性。国际法受国际政治、国际势力的影响更大,这就是现实。然而,国际法就是法的一个部门,就是举世公认的、迄今为止,尚没有哪一个国家声明否定或不遵守国际法,相反,各国政府常常通过其议会与政府声明表明愿意遵守作为国际行为规则的国际法。<〈联合国宪章》与其它一些重要国际条约还以明文确认了国际法的法律效力。 (二)国际法虽然不就是一国立法机关或一个超国家的国际立法机关制定,但今天的国际公约都就是众多国家通过国际会议或者国际组织的形式,依一定的程序制定的。 (三)法的客观存在就是一回事,对法的破坏就是另一回事,违法不等于无法,二者不能混为一谈。尽管近年来,有的国家侵犯别国主权、干涉别国内政的事件层出不穷,但尊重国家主权独立与领土完整、不侵犯、不干涉她国内政等原则仍就是国际法的基本原则,被用来作为揭露与谴责侵略与扩张现象,给予破坏国际法的侵略者以严厉制裁的依据,而绝不应该因为扩张主义者破坏国际法而根本否认国际法的意义与法律性。 (四)各国的实践表明,国际法在多数情况下都得到认真遵守,违反国际法毕竟就是少数例外,这从反面说明国际法具有拘束力,具有法律的特性。
第1章 国际法的性质和基础
第一章国际法的性质和基础 第一节国际法的概念和基础 1．名称： (1)问题：国际法名称的起源？国际法有哪些中英文名称？ (2)名称起源于罗马法中的万民法jus gentium/law of people[与“市民法”（jus civile/civil law）对应]； (3)此后，有以下各类中英文名称： a.万国法law of nations：格劳秀斯(Hugo Grotius)借用于万民法； b.国际法international law：为边沁(Jeremy Bentham)所提倡，与国内法 （domestic/national/municipal law）对应； c.一般国际法（general international law）与特殊国际法（particular international law）； d.国际公法public international law：与国际私法（private international law）对应； 2．定义：指国家间制定的用以调整国际法主体间（主要是国家间）关系的法律原则、规则和制度的总称。虽然国际法的定义有很多，但上述定义概括了它们的共同点： (1) 周梗生：“国际法是在国际交往过程中形成出来的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律的约束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。” (2)王铁崖：“国际法主要是国家之间的法律，也就是说，它是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。” (3) 梁西：“国际法是指在国际交往中形成的，调整国际关系（主要是国家之间关系）的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体。” 3．国际法与国际社会： (1)问题：当今世界存在一个国际社会吗？Question: Is the international system essentially anarchic marked by competition among independent states pursuing their national interest and power or does international relations provide a context of norms by which nations form a society of states? (2)国际社会的定义：当一群国家保持经常的联系如建立外交关系制度，发展正常的交 往，并在处理相互关系中形成共同遵守的规则和制度，这些国家就构成了一个国际社会。 (3)国际社会的特征：“无政府社会” a.一方面处于“无政府状态”anarchy (a term that implies not complete chaos or absence of structure and rules, but rather the lack of a central government that can enforce rules)； b.但仍然是一个社会，有公认的法律原则、规则和制度以维持秩序； c.不过，由于无政府状态的存在，国家在国际社会中主要依靠自助（self-help）和 自我节制（self-restraint）等方法维护自身利益； (4)国际法与国际社会相互依存，相互影响； 4．国际法的法律性质： (1)国际法否定论：作为法律科学的一个重要部门，国际法历来有持怀疑态度者。大多
国际法与国际条约的几个问题一
国际法与国际条约的几个问题一
国际法与国际条约的几个问题一 一、国际法的概念与当今的发展 (一)国际法的概念与特征 国际法(InternationalLaw )，原称“万国法”(LawofNations )，是指国家之间的法律，是国家在其相互交往中形成的，主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制度的总称。国际法有时也称为国际公法。这是作为与国际私法相区别的一个名称。因为国际法所调整的主要是一种国家与国家之间的“官方”关系，管的都是“公家”的事，所以被称为国际公法。而国际私法主要是调整不同国家的自然人或法人之间的民事法律关系，是一种私人之间的关系，如涉外合同与婚姻的法律适用问题。这与国际公法的性质是不同的。但国际私法在调整具有涉外因素的民事法律关系中也应适用国际法的一些基本原则，有时国际上并就某些国际私法规则签订国际公约。在这种意义上，国际私法也成为广义的国际法的一个部门。但一般意义上的国际法，包括我们今天所讲的国际法，都是指国际公法。国际法与国际私法有各自不同的内容体系。 国际法的内容体系是由国际关系的内容体系所决定的。从国际关系的内容来看，包括政治、经济、外交、军事、法律等各个不同领域。国家之间在这些不同领域的交往过程中，都会逐渐产生和形成一些具有法律约束力的原则、规则和制度。有些领域的原则、规则和制度日趋完备，于是形成一些较为系统的部门法。例如，海洋法、空间法、外交关系法、领事关系法、国际经济法、国际人权法、战争法等。这些不同的部门法律，包括条约法，都是国际法的组成部分。
国际法是法律的一个部门，但又是一个性质比较特殊的部门。它不是一国的法，而是国家间的法。因此，与国内法相比较，它有一些不同于国内法的特征。主要有以下三点：第一，国际法的主体与国内法的主体不同。在国内法中，法律的主体，也就是法律关系的参加者和由此而产生的权利和义务的享有和承担者，除了国家外，还有自然人和法人，而且主要是自然人和法人。但是，国际法的主体主要是国家，个人一般不是国际法主体。这就是说，在国际上主要是国家才是国际法律关系的参加者，而自然人或法人则不能作为国际法律关系的平等一方直接参与国际关系，承担国际权利与义务。 第二，国际法的制定或产生过程不同于国内法。从法律的制定过程来看，国内法是国家的立法机关根据需要，按照一定的程序来制定的。但是，国际法就不同了。由于各国都具有独立主权，都是平等的，因此，在国际上没有也不应该有超越于国家之上的国际立法机关来制定国际法。国际法只能在国家之间平等协商的基础上以协议的方式制定，也就是以缔结条约的方式制定。此外，国际法中还有一部分国际习惯法，是由各国在国际实践中反复适用，为各国承认为法律而确立的。这就是说，国际法的制定必须征得国际法主体本身的同意或认可，否则是没有法律效力的。 第三，国际法的强制实施方式与国内法不同。强制力是法律的一个本质因素。国内法的强制力很明显，它是依靠有组织的国家强制机关，如军队、警察、法庭等来加以维护和保证实施的。但国际上没有也不应该有这样的有组织的超越于国家之上的强制执行机关。国际上虽说也有某种形式的国际法院和国际制裁，如联合国甚至还可以派出维持和平部队等，但无论从性质上和执行程序上，它们基本上都没有国家机关的那种强制。因此，国际法的强制实施，一般是依靠有关国家本身的行动。例如，当国家的权利遭到侵害时，受害国可以采取某种相适应的办
浅论国际法的性质1
浅论国际法的性质 西北政法大学国际法学院胡望泽 对于国际法的性质这个问题，从古至今已经有太多太多的学者、专家提出自己的观点与见解。而与此同时，1国际法也从属人法时代，属地法时代逐渐的，慢慢的走向了世界法时代。不可否认的是每个时代都有每个时代的特点与见解，每个时代都有其时代环境与时代印记。因此我们想要探究国际法的性质，那么就应该从现代的角度出发，去探讨，在现在这个时代中，国际法的性质。 那么要讨论国际法的性质，或者讲要讨论国际法是不是真正意义上的法。那么我们就必须明白，什么是真正意义上的法。 马克思主义法理学认为，法的本质体现在三个层次，即从“国家—阶级关系—物质生活条件”的关系链来理解法的本质。2法的本质分别为：法的正式性，法的阶级性以及法的社会性。笔者认为国际法只有完全或者大致符合这三点，我们才能承认国家法属于真正意义上的法。 一．国际法与法的正式性 法的正式性也叫做法的官方性、国家性，是指法是由国家制定或认可并有国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。我们从概念中至少可以得到两个重要的特征：1.法是由国家制定或认可的2.法是有国家强制力保证实施的。 根据《国际法院》第28条之规定：一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：1、不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规则者；2、国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；3、一般法律原则为文明各国所承认者；4、在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者；二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。我们可以从中得知，现代国际法的组成包括协约，国际习惯和一般法律原则，以及作为补助资料者的司法判例，各国权威公学学说以及经当事国同意的“本允及善良”原则。3而我国大部分学者认为，国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，其他各项是次要的或辅助性的渊源。 那么我们探究现代国际法中重要的组成部分（主要渊源）——国际条约和国际习惯，如果基本吻合法的正式性的特征，我们就可以大致认定现代国际法具有法的正式性。首先，我们发现国际习惯是各国认可的，这是由于国际习惯是各国在实践中形成的一种有法律约束力的行为规范的所致。而国际条约则是缔约各国共同制定的。那么这就符合法是由国家制定或认可的条件。 而在研究国际法是否具有国家强制力保证实施的开始，笔者认为我们要弄清楚什么叫做强制力。4强制力从概念上来讲就是压制或强迫的力量。那么对于国内法来说，国家的强制力是由国家组成特定的机构来进行压迫制或强迫。那么放到国际法，我们应该可以理解为由地球上其他国家来进行压制或强迫。那么我们现在就需要来讨论的是，当某一国触碰了国际法规定，世界上的其他国家会不会进行压制或强迫？ 而对于这个问题，我们先来看看道德。所谓道德，即关于人们思想和行为的善与恶，美与丑，正义与非正义，公正与偏私等观念、原则、规范和标准的总和。马克思曾指出：“道德的基础是人类的自律”。道德主要是依靠个体的自觉性来发挥作用的。但是，与此同时，社会群体也会通过社会舆论、风俗习惯和宗教信仰，来对道德的实现进行程度不同的强制。也就是说，与法律同作为一种社会规范，而且主要是由个体自觉完成的社会规范，当社会群体 1 2 3《国际法学》第二版徐乃斌主编中国政法大学出版社出版第13页 4刘星《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》
国际法的性质
国际法的性质 国际法的性质 国际法这一构想，最初是由自由主义思潮的代表者们在一战结束后为构建世界和平秩序遏制未来可能的战争而制定的一系列措施中的一项。国际法的制定是出于希望能在无政府制度的国际体系中建立一个可能管辖各国的法律。同时期，同样的举措还有国际联盟（联合国的雏形）等。但是后来现实主义居上，且二战爆发，使得人们怀疑国际法的可行性。但无论如何，它还是保留至今了，而且发挥了一定的作用。 一、国际法是法律的一种特殊体系 国际社会的成员主要是国家，而国家在国际社会中都是独立的，平等的，在国家之上没有支配他们的权力，也不存在世界政府。国际法与一般法律一样，以一定的社会关系为其调整对象，并具有一般法律所具有的规范性和强制性的共性。有些学者为了在名称上对应国际私法，又称国际法为国际公法，但是国际公法与国际私法的相互关系是一个有争议的问题。我认为，通常所说的国际私法并不是直接用来调整国家之间的关系，而是一国在其涉外关系中用来调整不同国家的自然人、法人之间的民事关系的一种法律。 （一）国际法的主体是国家，国家是有主权的，因此国际法是平等者之间的法，这是国际法的基本特点。 （二）国际法的制定者是国家本身，是国家在合作与斗争过程中通过明示或者默示的协议，直接制定或者认可国际法的原则、规则和
规章制度。 （三）国际法没有统一的，超越国家之上的强制机关，它是由国家本身单独或集体的强制为保障的。 （四）国际法的渊源是国际条约和国际习惯。 （五）国际法它不是某个或某类国家统治阶级意志的直接反映，但也不是超阶级的，任何时候，任何国家都极力按照自己的利益来主张、解释和利用国际法。 二、国际法的法律性质表现在以下几个方面 （一）国际法普遍存在于国际社会，并以国家条约和国家习惯作为表现形式。它们为国家以及其他国际法主体规定了一整本文由毕业论文网收集整理套调整其相互关系的行为规则，为国家规定了国际法上的权利和义务。 （二）国际法是由众多国家依一定立法程序制定的，虽然不是由一国立法机关或一个超国家的国际立法机关制定，但今天的国际公约都是众多国家通过国际会议或国际组织的形式，依一定的程序制定的。 （三）国际法的法律效力为国际社会所承认。迄今为止，没有哪个国家声明否认或不遵守国际法，相反，各国政府都表明遵守国际法，有的国家还在宪法中规定，本国签订的国际条约是国内法的一部分。而一些重要的国际条约都明确规定了国际法的效力。如《联合国宪章》序言宣布会员国应“尊重有条约和国际法其他渊源而起之义务”，在宪章宗旨中，强调“以和平方法且依正义及国际法之原则，调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”。
国际法的基本特征
国际法的基本特征： 1.定义：国际法是在国际交往过程中形成的，主要用以调整国家间关系的，具有法律约束力的各种原则，规则和制度的总称。 2.性质：法律性，国际性 国际法的渊源：国际条约，国际习惯，一般法律原则，国际组织的决定和决议国际司法判例可以作为确定的法律原则的补助资料权威公法学家学说无法律约束力 3.国际法的主体：国家，国际组织，争取独立的民族，个人（法人） 4.《联合国宪章》七项原则： A本组织系基于各会员国主权平等之原则 B各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所负担之义务，以保证全体会员国由加入本组织发生之权益。 C各会员国应以和平方法解决国际争端，俾免危及国际和平、安全及正义。 D各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整活政治独立。 E各会员国对于联合国依本宪章规定而采取之行动，应尽力予以协助，联合国对于任何国家正在采取防止或执行行动时，各会员国对该国不得给予协助。 F本组织在维持国际和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则。G本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件，且并不要求会员国将该项事件依本宪章提请解决；但此项原则不妨碍第七章内执行办法之适用。 内容：1各国主权平等2各民族平等及自决3禁止非法使用武力4和平解决国际争端5不干涉任何国家国内管辖之事件6依照宪章进行国际合作7诚意履行宪章所负义务 和平共处五项原则：1互相尊重主权和领土完整2互不侵犯3互不干涉内政4平等互利5和平共处 5.国家的构成要素：1固定的居民2确定的领土3政府4主权 6.国家的基本权利：1独立权2平等权3自卫权4管辖权 7.承认的方式：1明示承认，默示承认 明示承认:指承认者以明白的语言文字直接表达承认的意思。包括通过正式通知、函电、照会，声明等单方面表达，也包括缔结的条约和其他正式国际文件中进行明确表述。 默示承认:（1）与承认对象正式建立外交关系（2）与承认对象缔结正式的政治性条约（3）正式接受领事或正式投票支持参加政府间国际组织2法律上的承认，事实上的承认3有条件的承认 8.国家继承：1财产：国家财产随领土转移，所涉领土实际生存。 9.国籍：国籍是自然人与一个国家稳定的法律联系 10.国籍的抵触：即多重国籍，无国籍状态 11.外国人的待遇：国民待遇，最惠国待遇，差别待遇 12.外交保护：是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期是该国责任得到履行。 13.外交保护行使的条件：1由该国不法行为所致2注明受害者为本国国民3用尽当地救济 14.引渡：是指一国把在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或处理 15.国际人权宪章：《世界人权宣言》《经济、社会、文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》 16.国家领土的构成:领陆，领水，领空，底土 17.国家领土的变更和取得：先占，添附，时效，割让，征服
论国际私法的国际法和国内法性质国
论国际私法的国际法和国内法性质 摘要：目前在学术界领域，无论是国内还是国外，针对国际私法的性质问题，都存在着激烈的争论，即国际私法究竟是国际法还是国内法。围绕这个问题，目前学术界领域主要存在着国际法论、国内法论和两者兼而有之的二元论三种观点。分析国际私法的性质，首先要从符合法学当今发展的需要出发，从根本上理清国际法和国内法这两个概念，然后才能对国际私法的性质作出分析。国际私法在当前主要是国际法，将来随着科技及全球化的发展，这种趋势将会更加明显。 关键词：国际私法；分类；国际法；国内法 对于国际私法的性质问题，国内外学术界长期争论不休。不同的学者从不同的角度论证了他们的观点和看法。目前学术界存在着三种主要观点，即国际法论，国内法论和两者兼而有之的二元论。至于这些理论是否成立，需要在当今法学发展的背景下仔细分析。笔者认为，要准确界定国际私法的国际法国内法性质，首先需要在问题的源头上分析，才能从根本上解决问题。 一、概念的理清 讨论国际私法的性质之前，首先要理清的是国际法和国内法这两个基本概念，这涉及到法理学中的法的分类，但与国际私法性质相关的两者概念和传统法理学中两者的概念并不完全相同。 传统法理学根据法的创制和适用范围对法律进行分类，其中，国内法是指由国内有立法权的主体制定的，效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件。国内法法律关系主体主要是个人和组织，国家一般只是在民商事法律关系中作为与个人组织平等的主体出现。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上的国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。其主要的表现形式是国际条约和国际惯例。国际法律关系的主体主要是国家和国际组织。 在讨论国际私法性质时，不同的学者容易在国际法的概念上理解不同。概 括地讲，国际法是调整国际关系的法律规范。什么是国际关系，是“公”是 “私”还是“公私兼有”？我国学者王铁崖先生曾指出：“国际关系有两种意 义，一种是国家之间的正式关系一这是严格意义的国际关系；另一种是人和团 体跨越国界的交流关系一这是扩大意义的国际关系。人和团体跨越国界的交往 关系往往先于国家之间的正式关系而存在，而且，在国家的正式关系存在的同时，人和团体跨越国界的交往关系更加发展更加有意义。”在此，我们接受王 铁崖先生的第二种理解，对国际关系作广义上的解释，国际关系从主体上看， 是一种“公私兼有”的关系。因此，对于国际法的理解，将不是作为单个部门 法的国际公法的理解，而是将其他个人和组织的跨越国界的交往关系也包括在内。在这种意义上讲，国际法成为与国内法体系相对的国际法体系，它大体上 包括了与国内法体系相对应的法律部门如国际公法，国际私法、国际经济法。 之所以对国际法作出这种理解，是因为19世纪末叶以后，世界各国的交往逐步达到空前的程度，国与国之间的联系已远非传统的政府之间交往关系所能概括。鉴于这一现实，越来越多的学者认为，特别在作理论探讨时，应对国际法作广 义的解释，即它在调整不同国家之间的交往关系时，包括了不同国家的个人和
论国际私法的国际法和国内法性质(一)
论国际私法的国际法和国内法性质(一) 摘要：目前在学术界领域，无论是国内还是国外，针对国际私法的性质问题，都存在着激烈的争论，即国际私法究竟是国际法还是国内法。围绕这个问题，目前学术界领域主要存在着国际法论、国内法论和两者兼而有之的二元论三种观点。分析国际私法的性质，首先要从符合法学当今发展的需要出发，从根本上理清国际法和国内法这两个概念，然后才能对国际私法的性质作出分析。国际私法在当前主要是国际法，将来随着科技及全球化的发展，这种趋势将会更加明显。 关键词：国际私法；分类；国际法；国内法 对于国际私法的性质问题，国内外学术界长期争论不休。不同的学者从不同的角度论证了他们的观点和看法。目前学术界存在着三种主要观点，即国际法论，国内法论和两者兼而有之的二元论。至于这些理论是否成立，需要在当今法学发展的背景下仔细分析。笔者认为，要准确界定国际私法的国际法国内法性质，首先需要在问题的源头上分析，才能从根本上解决问题。 一、概念的理清 讨论国际私法的性质之前，首先要理清的是国际法和国内法这两个基本概念，这涉及到法理学中的法的分类，但与国际私法性质相关的两者概念和传统法理学中两者的概念并不完全相同。 传统法理学根据法的创制和适用范围对法律进行分类，其中，国内法是指由国内有立法权的主体制定的，效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件。国内法法律关系主体主要是个人和组织，国家一般只是在民商事法律关系中作为与个人组织平等的主体出现。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上的国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。其主要的表现形式是国际条约和国际惯例。国际法律关系的主体主要是国家和国际组织。 在讨论国际私法性质时，不同的学者容易在国际法的概念上理解不同。概括地讲，国际法是调整国际关系的法律规范。什么是国际关系，是“公”是“私”还是“公私兼有”？我国学者王铁崖先生曾指出：“国际关系有两种意义，一种是国家之间的正式关系—这是严格意义的国际关系；另一种是人和团体跨越国界的交流关系—这是扩大意义的国际关系。人和团体跨越国界的交往关系往往先于国家之间的正式关系而存在，而且，在国家的正式关系存在的同时，人和团体跨越国界的交往关系更加发展更加有意义。”在此，我们接受王铁崖先生的第二种理解，对国际关系作广义上的解释，国际关系从主体上看，是一种“公私兼有”的关系。因此，对于国际法的理解，将不是作为单个部门法的国际公法的理解，而是将其他个人和组织的跨越国界的交往关系也包括在内。在这种意义上讲，国际法成为与国内法体系相对的国际法体系，它大体上包括了与国内法体系相对应的法律部门如国际公法，国际私法、国际经济法。之所以对国际法作出这种理解，是因为19世纪末叶以后，世界各国的交往逐步达到空前的程度，国与国之间的联系已远非传统的政府之间交往关系所能概括。鉴于这一现实，越来越多的学者认为，特别在作理论探讨时，应对国际法作广义的解释，即它在调整不同国家之间的交往关系时，包括了不同国家的个人和组织之间的交往关系。 二、“国内法”观点的理论缺陷 赞成国际私法是国内法的学者被称为“国内法学派”或“民族主义学派”。其主要代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的卡恩，英国的戴西和前苏联的隆茨等。支撑这些学者观点的主要论据如下：国际私法和国际法的主体和调整对象不同；两者的法律渊源不同；两者的法律规范的制定主体和适用范围不同；两者争议的解决主体和解决方法不同。 基于现代国际法体系的理解，“国内法学派”的观点存在诸多缺陷，表现在以下方面： 1.“国内法学派”学者认为国际私法和国际法的主体和调整对象不同，个人和组织间的交往不
国际法的基本特征
一、国际法的性质 1.国际法是不是法？思考什么是法？ 在法学定义上，法律是一个复杂、庞大的概念，是社会产品的一种，同时也是一种结构复杂的庞大系统，拥有悠久历史的同时也是具有多个源头的功能性的社会系统。从其特点来看，法律是由国家权威的立法机构制定的，具有一定强制力的，保证社会规范运行的一整套制度。国内法是一个作为规范国家内运行，是国内各项生活所有遵循的准则；而国际法则是针对国际社会中，规定国家之间的交往活动行为。虽然在传统的法律定义上，国际法被排除在法律的定义之外，但是二者的目标是一致的———都是为了保证社会（国内、国际）秩序的稳定和良好运行。而国际法作为一种拥有和国内法相似目标的规则，是一种特殊的法律体系，但是始终包含在法律的定义之中，具有强烈的法律性。但国际法是一种特殊的法，有不同于国内法的特征。 (一）国际法不是万能的，国际法有其软弱性，但是不能因此而否认了国际法的意义和法律性。国际法受国际政治、国际势力的影响更大，这是现实。然而，国际法是法的一个部门，是举世公认的.迄今为止，尚没有哪一个国家声明否定或不遵守国际法，相反，各国政府常常通过其议会和政府声明表明愿意遵守作为国际行为规则的国际法。<〈联合国宪章》和其它一些重要国际条约还以明文确认了国际法的法律效力。 (二）国际法虽然不是一国立法机关或一个超国家的国际立法机关制定，但今天的国际公约都是众多国家通过国际会议或者国际组织的形式，依一定的程序制定的。 (三）法的客观存在是一回事，对法的破坏是另一回事，违法不等于无法，二者不能混为一谈。尽管近年来，有的国家侵犯别国主权、干涉别国内政的事件层出不穷，但尊重国家主权独立和领土完整、不侵犯、不干涉他国内政等原则仍是国际法的基本原则，被用来作为揭露和谴责侵略和扩张现象，给予破坏国际法的侵略者以严厉制裁的依据，而绝不应该因为扩张主义者破坏国际法而根本否认国际法的意义和法律性。 (四）各国的实践表明，国际法在多数情况下都得到认真遵守，违反国际法毕竟是少数例外,这从反面说明国际法具有拘束力，具有法律的特性。
国际法辩论
（驳斥“国际道德说”和“弱法说”） （一）国际法的法律性质表现在： 1、国际法普遍存在于国际社会 ，并以国际条约和国际习惯作为表现形式。它们为国家及其他国际法主体规定了一整套调整其相互关系的行为规则，为国家规定了国际法上的权利和义务。 2、国际法是由众多国家依一定立法程序制定的 ，虽然不是由一国立法机关或一个超国家的国际立法机关制定，但今天的国际公约都是众多国家通过国际会议或国际组织的形式，依一定的程序制定的（缔约程序）。 3、国际法的法律效力为国际社会所承认。迄今为止 ，没有哪个国家声明否定或不遵守国际法，相反，各国政府都表明遵守国际法，有的国家还在宪法中规定，本国签订的国际条约是国内法的一部分。而一些重要的国际条约都明确规定了国际法的效力。如《联合国宪章》序言宣布会员国应“ 尊重有条约和国际法其他渊源而起之义务 ”，在宪章宗旨中，强调“以和平方法且依正义及国际法之原则，调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”；《国际法院规约》第38条规定：“法院对于陈诉各项争端 ，应依国际法裁判之；1969年《维也纳条约法公约》明确规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力”。 4、国际法具有强制性。虽然与国内法强制方式不同，但也是特殊的强制方式。《联合国宪章》第7章规定了对侵略行为的制裁办法 ，实际上就是执行国际法的集体强制方式；战后《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定了对战争罪、违反和平罪和违反人道罪的惩处 ；许多国际公约规定了对国际犯罪的惩处。在国际实践中，国家采取单独 、集体或通过国际组织的方式对某些侵略行为实施制裁的事例时有发生。 （二）驳斥“国际道德说”和“弱法说” 1、19世纪的英国学者奥斯汀认为法律是“ 主权政治权威所制定和执行的人类行为规则的总体”，而主权国家之上并没有一个能够制定和执行这些行为规则的主权政治权威，因而国际法不能认为是一种法律，而是一种“实在的国际道德”。驳斥的理由如下： （1）奥斯汀所下的这个法律的定义并不完整。它只包括一国国内的成文法或制定法，并没有包括不成文法或习惯法，而不成文法（如判例法 ）或习惯法从来就不是由任何立法机关制订的。 （2）奥斯汀混淆了法律规范和道德规范这两种不同性质的规范 。违反了国际道德一般只构成国际不友好行为，只会引起国际舆论的谴责或者对方的抗议，但不会引起法律后果和某种法律责任。 2、驳斥“弱法论”的理由如下： （1）国际法虽无一个超国家的立法机关 ，也没有一个凌驾于国家之上的国际组织对违法者执行强有力的制裁，但是国际法是由国家之间协商同意的，不可能是不利于国家自身的法律或是自己打算要破坏的法律，而是会遵守的。 （2）许多国家把遵守国际法列入本国宪法之中，从英、美宪法开始，到1930年的西班牙宪法、1945年后的法国宪法、1946年后的日本宪法、1963年的南斯拉夫宪法……