浅析正当防卫成立的条件

浅析正当防卫成立的条件

中共息烽县委党校李国镜

正当防卫是法律赋于公民的一项重要权利，是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，制止犯罪而设定的，正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。但是，如果滥用该项权利，就会蜕变为私刑权，将会从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。因而正确认识正当防卫十分必要。对正当防卫如何把握，笔者就此发表的一些粗浅看法。

一、正当防卫的涵义

根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

从这一概念可以看出，正当防卫的本质是制止不法侵害、保护合法权益。其客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害时，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害、保护合法权益。其主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益。根据正当防卫的本质和主客观特征可知，正当防卫完全不符合刑法所规定的犯罪构成，因此，正当防卫不仅不是犯罪，而且是有益于国家、社会和公民个人的行为，应当为社会所称誉。

二、正当防卫必须具备的条件

由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。关于正当防卫的条件，是正当防卫本质性特点的具体化以及合法性的度量标准，是刑法专家和学者们根据立法的基本精神并联系司法实践作出的学

理性解释。在目前，普遍认为，成立正当防卫，应该具备下列五个条件：

(一)必须存在现实的不法侵害行为，这是正当防卫的起因条件。

正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免不法侵害行为的损害。因此只有客观上发生了不法侵害行为，公民才有权实施正当防卫。没有实际存在的不法侵害，就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：

1、具有社会危害性。即某一行为直接侵害了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有非法的性质，是法律所禁止的行为。

2、具有侵害的紧迫性。这里所讲的紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备上述两个特征，才能成为正当防卫的起因。

不法侵害，是正当防卫的起因，没有不法侵害，也就没有正当防卫可言。因此，必须对不法侵害有一个正确的理解。首先，不法侵害既包括犯罪行为，也包括其它违法行为，但并非泛指一切违法犯罪行为。刑法规定的正当防卫只能对那些具有进攻性、破坏性和紧迫性的不法侵害行为进行。其次，不法侵害不限于故意不法侵害，对于在过失不法侵害，如果具有对国家、社会、本人或他人合法权益造成损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应

当允许实行正当防卫。再次，不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，可以实行正当防卫。最后，不法侵害应是主客观相统一的不法侵害，即要求具有一定责任能力的人在罪过心理支配下实施的不法侵害。对于无责任能力人的侵害行为，是不是不法侵害？我国刑法理论界的通说认为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的；但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。

如果并不存在不法侵害，防卫者仅凭借主观想象或者凭空推测是不法侵害而进行的防卫是假想防卫，假想防卫不是正当防卫，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。对于假想防卫，应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处；如果行为人主观上没有过错，则按意外事件处理。

(二)不法侵害必须正在进行，这是正当防卫的时间条件。

所谓“不法侵害正在进行”，是指不法侵害已经开始，并且尚未结束的这一段时间。这里，如何界定开始时间和终止时间，刑法理论界有多种不同观点。但多数人认为，关于不法侵害的开始时间，一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害行为时为其开始，但如果不法侵害的现实威协十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。关于不

法侵害的终止时间，是指合法权益不在处于紧迫、现实的侵害和、威协之中，即出现下列三种情况之一：①不法侵害行为已经结束；

②不法侵害行为确已自动中止；③不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。

在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前防卫，二是事后防卫。防卫不适时不是正当防卫，一般应追究故意犯罪的刑事责任，但不绝对，特殊情况下，可能按过失犯罪处理，也有可能按意外事件处理。

(三)必须针对不法侵害人本人进行，这是正当防卫的对象条件。

正当防卫行为是针对不法侵害人本人实施的，它的损害后果只能及于不法侵害人，而不能及于第三人，这是正当防卫区别紧急避险行为的一个显著特点。因为如果正当防卫行为不是损害不法侵害人本人的权益，而是损害第三人权益，在客观上就不可能达到制止不法侵害、保护合法权益免遭损失的目的。故只能针对不法侵害人的人身、财产进行防卫，而且通常是针对人身进行防卫。如果针对第三人进行所谓防卫的，我们称之为防卫第三者。对于防卫第三者，应视不同情况区别处理：⑴防卫第三者如果符合紧急避险条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任。⑵防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论。⑶防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。

(四)必须具有防卫的意图，这是正当防卫的主观条件。

正当防卫的意图，是防卫行为不负刑事责任的主观依据。因此，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有合法的防卫意图，才可能

成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志两个方面的内容。所谓防卫认识，是指防卫人意识到国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益受到正在进行的不法侵害。防卫意志则是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害的目的，而产生的制止正在进行的不法侵害的决意。

对于某些行为，从形式上看符合正当防卫的客观要件，但是行为人主观上没有正当防卫的目的，不具备防卫意图，这些行为不是正当防卫。目的不正当的防卫行为在实践中表现为防卫挑拨和互相斗殴。防卫挑拨是指故意地挑逗对方对自己进行不法侵害，然后以正当防卫为借口，借机加害不法侵害人的行为。互相斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。以上两种情况，都应成立故意犯罪。

(五)必须没有明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。

关于正当防卫的限度，立法上没有明确具体的规定。如何理解正当防卫的必要限度，在刑法修订之前，理论界主要存在以下三种观点：

第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。

第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵

害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益（包括公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。有的学者还指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制。

第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。

上述第三种观点较为客观，既说明了什么是正当防卫的必要限度，又说明了如何确定正当防卫的必要限度。所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、理解。关于如何判断必要限度的问题，笔者认为，不可能脱离每个案件的具体情况，要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。

根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过

当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，笔者认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当；没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当；虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。

在特定的情况下，防卫者可以行使无限防卫权。无限防卫是指对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为进行的正当防卫。由于无限度防卫所针对的侵害行为都是具有暴力性、严重的破坏性和极大的危险性的暴力犯罪行为，因而法律规定行为人在进行正当防卫时可以不受限度限制，无论采用什么严厉的手段或者造成任何严重的后果，都是合法的，不负刑事责任。无限度防卫是正当防卫中的特殊情况，它虽然可以不受限

度限制，但仍然要严格遵守正当防卫的其他条件。行为不能超过一定的限度。如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。防卫行为造成的损害后果超过必要限度，理论上称为防卫过当，行为人应当根据损害后果承担法律责任。

正当防卫的五个条件是相互联系的整体，其中的每一项条件对于正当防卫的构成都是不可缺少的。在实践中，我们应当本着既有利于实现正当防卫的根本目的，又严格防止正当防卫权利的滥用这两个基本原则来进行深入的理解和全面的掌握。

参考书目：

1、《刑法总论》，主编：陈兴良李汝川

2、《刑法学》，张明楷著

3、《正当防卫若干问题研究》赵秉志刘志伟撰写

内容提要

正当防卫是法律赋于公民的一项重要权利，是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，制止犯罪而设定的，正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提，因而正确认识正当防卫十分必要。

论文提纲

一、正当防卫的涵义

二、正当防卫必须具备的条件

(一)必须存在现实的不法侵害行为，这是正当防卫的起因条件。

(二)不法侵害必须正在进行，这是正当防卫的时间条件。

(三)必须针对不法侵害人本人进行，这是正当防卫的对象条件。

(四)必须具有防卫的意图，这是正当防卫的主观条件。

(五)必须没有明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。