建筑物区分所有权

序言

自从人类在二、三百万年前诞生于这个星球开始，就与住宅产生了密切的关系，从最初以森林为栖息之所，到“巢”和“穴”，以及城市出现后的房屋，直至现今的高楼大厦。在开始时，人少，可供居住的土地资源繁多，住的问题不会成为一个问题，然而随着生产的发展、科技的进步，人口的急剧增长，土地还是那么多，人均占地面积锐减。

第二次世界大战之后，发生了社会的大变迁，造成大量人口集中到都市。怎样使都市人口的居住、工作环境能更加舒适调和，并避免灾难的发生，如何将都市土地空间做最有效利用，成为各国政府有关都市计划的最重要课题，而对于有限的土地资源如何增加其使用效率，一个有效而直接的解决方式则是使土地空间的利用立体化，这不仅增加了土地的利用率，连带的亦使市民使用土地之价值的负担减轻，为实现土地利用立体化，除经由创造立体空间的多层高楼建筑外，别无他法，这就促使区分所有建筑物的兴盛。

面对这样一种人多地少的情况，针对高楼大厦建起后产生的众多纷争，世界各国都相继制定法典或进行相关规定，确立了建筑物区分所有权制度。例如1804年的《法国民法典》，其第664条就是直接关于建筑物区分所有权的规定，之后于1938年又制定了《有关区分各阶层不动产共有之法律》；1965年7月10日，法国立法机关鉴于1938年法律诸多不适合的规定及区分所有建筑物自1938年以来业已显现的诸多新问题，于是对1938年法律做出了修正。修正后法律条文增至48条，1967年3月17日，国家又以一项行政命令对该项法律予以补充，其连同1965年法律经立法机关编纂正式命名为《法国住宅分层所有权法》。时至今日，各国有关建筑物区分所有权制度的法律已日趋完备，如德国的《住宅所有权法》、日本的《建筑物区分所有法》、美国的《公寓大厦所有权创设之形态法》、英国的《住宅法》等等。就连我国的香港与台湾都有较为完备与详尽的法律规定。

相比较而言，我国却缺乏系统、完善的建筑物区分所有权法律制度。从1978年至今的住房商品化改革，打破了以前僵化、单一的公有化福利型住宅制度，再加上经济的飞速发展，多个所有人共同拥有一栋多层建筑的现象已是平常，区分所有建筑物是解决我国城市居民居住问题的主要途径。然而我国仅有《城市异产毗连房屋管理规

定》（1989年11月21日）和《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》（1992年6月15日）两个行政性法规对区分所有权的些许内容作了简略的规定，而且在概念、名称的使用及其具体内容的规范上均暴露出明显的落后性、狭隘性和粗糙性。至今没有一部专门的法律对如此复杂的法律关系予以规范。在理论上，我国理论界已就建筑物区分所有权制度的基础理论有了较为深入的探讨，许多学术著作也都进行的论述，但是这一制度的建立和完善仍然任重而道远。

1 建筑物区分所有权概述

1.1 建筑物区分所有权的历史沿革

建筑物区分所有权其雏形于公元前2000年前的古巴比伦、埃及、希腊法中即已存在。19世纪初叶，开始正式为民事立法所确定。于二次世界大战后，建筑物区分所有权获得了极大的发展，成为各国法制上的一项重要制度。

现代建筑物区分所有权的萌芽，产生于奴隶社会。公元前2000年的古巴比伦，已产生了与现在区分所有权相当的建筑物所有形态。公元前约1800年，在拥有100万人口的罗马，许多人已居住第一层有店铺的住宅。这表明，现代建筑物区分所有权萌芽了。

罗马法是“已私有制为基础的法律的最完备形式”［1］。但建筑物区分所有权未能于罗马法上获得确认。按罗马法，“不动产所有权就像是一块小领地，一切进入土地的物都必然地作为添附物归土地所有人所有。”这就是罗马法所谓“地上物属于土地所有人”原则。因此，罗马法禁止建筑物区分所有权之存在不足为奇。

至西罗马帝国灭亡，罗马法也逐渐被人们冷落。［2］取而代之的日耳曼法中，建筑物区分所有权复现。由于日耳曼法坚持团体本位主义，不承认罗马法“地上物从土地”原则，认为建筑物与土地及建筑物内各个房间或地窖、地下室、厩舍等均系独立所有权的客体。结果，建筑物区分所有权于日耳曼法上无限制地获得承认。

客观环境促使建筑物区分所有权为各国民事立法所确立的根本原因。自19世纪上半期开始，欧洲大陆国家先后开始了工业革命。革命的结果，使大机器生产代替了工厂手工业，极大地促进了生产力，也加速了城市的急剧发展。出现城市人口激增、地价飞涨住宅缺乏的局面。为解决“住宅缺乏”，各国相继于民法典上确立建筑物区分所有权法律制度。

1804 年《法国民法典》开各国进行立法规制建筑物所有权的先河。此后，《意大利民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、我国民国时期民法“物权篇”先后作了规定。这种以民法典对建筑物区分所有权予以确认和规制的立法，标志着建筑物区分所有权正式成为各国法制上的一项基本法律制度。但是，此时各国民法对建筑物区分所有权的规定甚为简陋。

［1］江平，米健. 罗马法基础[M].中国政法大学出版社.1991.10.第1页

［2］江平，米健. 罗马法基础[M].中国政法大学出版社.1991.10.第41页.

建筑物区分所有权20世纪获得重大发展，其原动力是20世纪上半叶的两次世界大战。因世界大战导致人类社会于1918年至1947年期间发生了严重的“住宅危机”。此种危机发展成为各国的社会问题。为克服“住宅危机”，各国开始兴建高层建筑物。由于建筑材料与建筑技术的发展，又为建筑物向高空发展提供了条件。自此，区分所有建筑物之发展进入了一个蓬勃发展阶段。各国原有民法典上的规定已不足以对区分所有建筑物的法律关系予以规制。因此，制定区分所有权特别法或充实原有民法的区分所有权制度成为各国的一项共同任务。

比利时1924 年制定特别法，对区分所有建筑予以规制。葡萄牙于1930 年修正原民法，使建筑物区分所有权制度更为详尽。意大利于1923 年┈1935 年制定特别法，1942 年将其纳入民法典中。1938 年法国制定《有关区分各阶层不动产之法律》。

1947 年┈1965 年期间，系各国进行经济恢复、重建的阶段。各国面临的问题是，房屋的需求量大增，土地价值提高，各国新增建筑尽量向高空发展。另外，各国向地下延伸之建筑业也逐渐增多。但建筑物之面积越大，人口密度越高，人际关系亦愈复杂，所生纠纷增多。此前的区分所有权立法无法适应变化了的情况。已立法国家纷纷检讨其既有制度，以致完善；未立法国家，则积极创设新理论体系，并加以立法化。

奥地利于1948 年制定“住宅所有权法”。德国于1951 年制定《住居所有权法及继续居住权法》。日本于1962 年制定了《有关建筑物区分所有权之法律》，从而区分所有权制度成为日本法制史上的一项基本制度。法国在1965 年制定特别法。1.2 建筑物区分所有权的概念

学术上对于“建筑物区分所有权”中的区分所有权所包含的内容，有狭义、广义、最广义等三种观点。在基本理论上各国和地区也主要有几种观点：一元论，二元论，新一元论，三元论等几种。而概念和几种观点恰好相辅相成，所以在这里对比着论述。

1.2.1 狭义的区分所有权概念

此种观点认为，区分所有权专指由区分所有建筑物专有部分构成的所有权，一元论观点与狭义的概念相一致。最早为法国学者在解释《法国民法典》第664条时所指出，［3］以后为一些日本和我国台湾学者所采纳。我国内地也有一些民法学者指出：“当［3］陈华彬. 现代建筑物区分所有权制度研究[M].法律出版社1995.第66页.

一幢建筑物被区分为数个部分时，其中有专有部分，也有共有部分。在专有部分上成立的所有权，就是建筑物区分所有权。”［4］

1.2.2 广义的建筑物区分所有权概念

此种观点认为，区分所有权是由专有部分所有权与共有部分所有权共同组合而成为一种“复合物权”，理论界的二元论正与此概念相符合，而新一元论是二元论的变形，实质还是二元论，没有脱离其范畴。不过，在广义区分所有权概念中，实际上也可以分为两种观点：一种观点认为，区分所有权由专有部分所有权与共有权组成，不包括基地上的权利。另一观点认为，区分所有除包括专有部分和共有部分以外，还包括基地上的权利（基地所有权、地上权、租赁权），从而构成一种“复合物权”。这两种观点有一定的区别。

1.2.3 最广义的区分所有权概念

此种观点认为，区分所有权应由专有部分所有权、共有部分的权利以及因共同关系所产生的成员的权利等三要素所构成，三元论所持有的意思与此相同,即区分所有权为一种特别权利，应将专有所有权、共有权及成员权三个构成要素作为一个整体看待，因此权利人不得保留专有部分所有权而抵押其共有部分，也不得保留成员权而转让专有部分所有权与共有权。最广义的区分所有权权概念最早是由德国学者贝尔曼（J.Barmann）所倡导的，德国立法采用这种学说，日本学者丸山英气也积极倡导此种观点。

以上三种观点虽然均有其合理性，但本文认为，最广义说最为妥当。

（1）狭义说不全面，它排斥了共有权的存在，很显然，一元论的缺陷也正于此。实际上专有权和共有权已经结为一体，不能分割开来。共有说更不合理，民法中的普通共有是指数人对一物共同享有所有权而非数人对同一物分别享有所有权，此外即便是建筑物区分所有权中专有权部分所有权人的共有权也与民法中普通的共有权是有非常明显区别的。在建筑物中的共有部分中，某些为全体区分所有人在生活中必须使用的共有财产，如公共楼梯、公共走廊、大门等，有全体区分所有人共同使用，不得将其确定为哪一部分区分所有人所专门使用。还有一些共有财产，如地下停车场、专供某些区分所有人所使用的阳台、与一楼连接的庭院，是可以依据法律规定和区分所有人之间的共同约定，由一个或数个区分所有人享有排他的、独占性使用的。对这种［4］崔建远等. 中国房地产法研究[M].中国法律出版社1995.第174页.

既有共有使用权又有独占使用权集合显然是无法被民法中普通的共有权所涵盖的。

（2）广义说虽然将共有权纳入了区分所有权，但忽略了建筑物区分所有权人由于在建筑物中拥有专有部分而应当享有作为该建筑物物业自治管理的成员的权利［5］，二元论和新一元论就是没有把成员权纳入其中。众所周知，在一栋区分所有的建筑物中，各个业主（即专有部分所有权人）的专有部分是相连接重叠的，他们之间难以相互影响。为了共同生活，各个业主之间又需要使用大量的共同空间、场地、设施及其他设备，为保证所有业主的共同利益，解决矛盾冲突，实现生活的安宁和谐，通常必须成立一个由全体业主组成的组织，通过这中组织对与他们居住的建筑物有关的事项进行共同的约定、安排以及解决冲突。因此，各个业主因共同关系而形成的成员权是建筑物区分所有权中非常重要的一项民事权利，该权利对于保障业主对专有部分的所有权以及他们对共有部分的共有使用权具有非常重要的作用，同时这一权利也是建筑物区分所有权与其他所有权形式相区别的一个重要特征。无疑，将此种权利排除在建筑物区分所有权之外是非常不合适的。

因此，我赞同最广义概念也就是理论界存在的三元论说，即建筑物区分所有权就是指多个所有人，共同拥有一栋高层建筑时，各个所有人对其在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分（专有部分）所享有的所有权和对供全体或部分所有人共同使用的建筑物部分（共有部分）所享有的共有权以及基于建筑物的管理、维护、和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。

1.3 建筑物区分所有权的特征

建筑物区分所有权区别于其他物权形态的特征在于：

1.3.1 建筑物区分所有权具有集合性

如上所述，建筑物区分所有权由三种权利组成，它不同于普通的物权，如所有权、抵押权或国有土地使用权。后者具有单一性，不是由许多不同的权利组合而成的，而只是权利主体对不动产享有占有、使用、收益和处分的权利。因此，对建筑物区分所有权进行研究就不仅意味着对其中的各个构成单位分别加以研究，还必须就各个权利相互之间的互动关系进行观察。

1.3.2 建筑物区分所有权具有整体性与不可分割性

建筑物区分所有权是一个权利的集合体，三种权利是紧密结合成为一个整体的，［5］蔡华主编. 物业管理法律理论与实务[A].人民法院出版社2000.第255页.

权利人不能对建筑物区分所有权进行分割行使、转让、抵押、继承或抛弃。

1.3.3 权利主体身份的多样性与权利义务的复杂性

建筑物区分所有权人具有多重权利人的身份。（1）他是建筑物专有部分的所有权人，可以对其专有部分进行占有、使用、收益和处分，但这些权能有受到其他建筑物专有部分所有权人的制约，即权利人负有不能危害其他人的权利的义务。（2）他是建筑物共有部分的共有权人，既可以对全体区分所有权人在生活中必须使用的共有财产，如公共楼梯、公共走廊、大门等，进行使用，又可以对依据法律规定和区分所有权人之间的共同约定，由其专有使用的共有财产，如地下停车场车位、与一楼连接的庭院等进行独占的、排他的使用。（3）他是建筑物区分所有权人组织的成员，享有相应的成员权，可以对涉及全体建筑物区分所有人的重要事项进行表决、参与建筑物管理规则的制定、选举管理者、请求就重要事项召开会议讨论、请求停止违反共同利益行为等。区分所有人除享有上述权利外，作为团体成员还应服从团体协议、章程规定，接受管理者管理等义务。

1.3.4 专有部分的所有权居于主导地位

尽管在建筑物区分所有的状态下，是由多种权利构成的，但在各项权利中，专有部分的所有权居于主导地位，即其他权利都是由专有部分的所有权决定的。建筑物区分所有人对专有部分的所有权占主导地位，是其他两项权利产生、存在以及行使的前提与基础。

没有建筑物区分所有人对专有部分的所有权就无法产生其对共有部分的共有权及成员权，如果权利人丧失对专有部分的所有权，也就丧失了对共有部分的共有权以及成员权；权利人对专有部分的所有权的权利范围决定了其对共有部分的共有权及成员权的权利范围；在建筑物区分所有人进行登记时，也只需要对其专有部分进行登记，而不需要对共有权及成员权进行登记。因为专有部分的所有权，才决定了共有部分的持有比例，决定共有权中的使用和收益范围，决定了在行使共同管理权时的成员权的大小，等等。所以，专有部分的所有权应当居于核心地位。

2建筑物区分所有权的构成

2.1 专有权

专有权，又称专有所有权或特别所有权，是指区分所有权人对区分所有建筑物的

专有部分所享有的占有、使用、收益和处分的权利。专有权是建筑物区分所有权的核心，专有权的得丧决定着共有权及成员权的得丧；专有权的大小决定着共有权及成员权的大小。陈华彬教授将专有权称之为“区分所有权的单独性灵魂，建筑物区分所有权结构中单独所有权要素”可谓妥帖。

2.1.1 专有权客体的构成要素

建筑物的特定部分必须具备下列条件，才能成为专有部分，进而成为专有权的客体：

（1）必须具有构造上的独立性：这是指区分所有建筑物的特定部分以墙壁、楼板等物与建筑物的其他部分相隔离，并且在客观上能够明确划分其范围。建筑物的特定部分是否具备构造上的独立性，有两项标准：一是此特定部分必须具有明确的外部范围，使人们从外部即可明确该特定部分与其他部分相隔离；二是此特定部分必须具有使其与建筑物其他部分相隔离的隔离物，例如屋顶、墙壁等，来实现区分所有人的独立利用机能。

（2）必须具有使用上的独立性：判断是否具有使用上的独立性，首先要看此特定部分是否具有自己出入门户的独立出口，可直接与建筑物的外界或利用建筑物共用部分如楼梯等与建筑物的外界相通；其次是看是否具备符合建筑物使用目的的内部专用设备，如厨房、卫生间、上下管道等必需设备，但应具备何种专用设备不能一概而论，这与该特定部分的用途密切相关。

台湾谢在全先生认为，专有部分除具备上述两条件外还“须以区分所有权客体之形态表现于外部：即一栋建筑物之特定部分虽已具备专有部分之前述要件，此仅为观念与抽象之专有部分，但仍非必成立区分所有权，必其所有人将该专有部分作为区分所有权客体现实化、具体化表现于外部，始足当之”［6］。在我国，建筑物区分所有权以登记为取得专有权的生效要件。本文认为，在界定建筑物的某个特定部分能否成为专有权客体的资格问题，没有必要将“登记”作为其中的一个条件，只要该部分具备了构造上的独立性以及使用上的独立性两个条件，就具备了成为专有权客体的资格，而登记只是将专有权予以确定及外化的方式和手段。

2.1.2 专有部分的范围

［6］谢在全. 建筑物区分所有权要论（上）[M].《法学论著》第42卷第7期.第245页.

确定专有部分的范围也就是对专有所有权的客体进行量化。［7］在理论上有以下四种学说：

2.1.2.1 中心说，又称壁心说

该说认为，专有部分以共同墙壁、柱、地板、天花板等境界厚度的中心为界。2.1.2.2 空间说，又称全部属于共同部分说

该说认为，专有部分的范围只限于由墙壁、柱、地板、天花板所围成的空间部分，而墙壁、柱、地板、天花板则属于共有部分。

2.1.2.3 最后粉刷表层说

该说认为，专有部分的范围以墙壁、柱、地板、天花板等境界壁上最后粉刷的表层（含表层）为界。

2.1.2.4 中心和最后粉刷表层说，亦称折中说

该说认为，专有部分的范围应从内部关系和外部关系两个方面来确定，在区分所有人之间对建筑物维持关系上，专有部分仅包含至墙壁、柱、地板、天花板等境界部分表层粉刷之部分，但于外部关系上，尤其是对第三人关系上，专有部分则包含至墙壁、柱、地板、天花板等境界部分厚度之中心线［8］。

在上述学说中，本人比较赞同第一种观点－－中心说，因为，中心说充分体现了区分所有权人的专有属性及实际情况，专有权人不仅要对专有部分的表层享有独立的占有、使用、收益和处分权，而且还要深入到境界壁的中心。

2.1.3 专有权的内容

2.1.

3.1 区分所有权人对专有部分的权利

由于区分所有权人在专有部分上成立的所有权与一般的以特定物为客体而产生的普通所有权并无差异，都属于单独所有权，因此区分所有权人既可以对专有部分予以直接占有、使用，也可以将其专有部分予以出租以收取租金或在其上设定负担。同样，在专有权受到侵害时，可以行使救济权，要求侵权行为人停止侵害，赔偿损失，返还原物。

2.1.

3.2 区分所有权人对专有部分的义务

区分所有权人对专有部分应遵守下列事项：一是维护、修缮专有部分或行使其权利时，不得妨碍其他区分所有权人的安宁，安全及卫生；二是其他区分所有权人因维［7］寇彦江. 建筑物区分所有权制度的架构－－兼评立法草案部分条文[J].《比较法研究》2002,3.第33页.

［8］温丰文. 论区分建筑物之专有部分[J].《法令月刊》第42卷第7期.第276页.

护、修缮其专有部分或铺设管线，必须进入其专有部分时，无正当理由不得拒绝；三是管理人或管理委员会因维护、修缮共用部分或设置管线必须进入其专有部分时，无正当理由不得拒绝；四是应独自出资修缮、维护、保存自己的专有部分，并维护建筑物的存在；五是维护住宅环境的安宁、卫生以及住宅所在地的善良风俗及住户作息；六是按照专有部分的使用目的、本来用途和规约使用专有部分，并不得违反登记中所载明的建筑物的使用目的。当区分所有权人违反上述义务侵害其他区分所有权人的利益或区分所有权人的共同利益时，其他区分所有权人或管理组织有权要求其停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失，情节严重者甚至可通过法定程序剥夺其区分所有权。

专有权是建筑物区分所有权制度中的核心，专有权的权利义务内容至关重要，是区分所有权人享有共有权、成员权的前提和基础，应充分予以重视。

2.2 共有权

2.2.1 共有权的概念、特征、性质

2.2.1.1 概念

共有权即共有所有权，亦称共同部分持分权，是建筑物区分所有权结构中的重要的“物法性”要素，其与另一物法性要素－－专有所有权共同构成建筑物区分所有制度的两个灵魂－－“共同性灵魂”和“单独性灵魂”。所谓共有权是指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物的共有部分多享有的占有、使用和收益的权利。

2.2.1.2 特征

区分所有权人的共有权与一般共有权相比具有以下法律特征：

（1）主体身份具有复合性。区分共有权人的身份是复合的，既是共有权人，也是专有权人及区分所有权人团体的成员之一，是三种身份集于一身；而一般共有权人的身份却只有一种，即共有所有权人。

（2）客体范围广泛。区分所有权人共有权的客体包括建筑物本身及附属建筑物中所有的共有部分，不仅包括法定共用部分，也包括规约共用部分；而一般共有权的客体则通常只限于一项财产。

（3）权利义务广泛。区分所有权人共有权的权利义务主要包括：对建筑物整体所共同享有的权利义务；对建筑物某一部分共同享有的权利义务；因一部分区分所有

权人于共有部分上设定专有使用权而产生的权利义务；因建筑物基地的利用而发生的区分所有权人与土地所有权人之间的权利义务。而一般共有权人的权利义务仅指各共有权人因共有同一项财产而发生的权利义务。

（4）区分所有权人的共有权具有从属性。在建筑物区分所有权中，区分所有权人的专有权是主权利，共有权随专有权的取得而取得，随专有权的变动而变动，不能只留有专有权而将共有权单独处分，反之亦然。而一般共有权中，共有权的取得、变更和消灭都取决于共有独立的行为，不存在主从关系。

（5）区分所有权人不得请求分割共有权的标的物，这是因为区分建筑物在物理上是一个永久不可分割的整体（除建筑物灭失以外），这就决定了各个区分所有权人之间形成不可分割的共有关系，只要区分所有权存在，并且建筑物尚未灭失，就不能分割区分所有建筑物。而一般共有权的标的物，共有权人得请求其应有部分之量的分割。

（6）当区分所有权人的共有权随专有权的转让而转让时，其他所有权人没有优先购买权；而一般共有权中，其中一名或多名共有权人转让其份额时，其他共有权人在等同条件下享有优先购买权。

2.2.1.3 性质

区分所有建筑物的共有部分为各区分所有人所共有，在共有上，本文认为是共同共有。认为共同共有的观点为日本通说，我妻荣先生就是这样认为。该说认为：在一栋区分所有建筑物上共同生活的区分所有权人，为了管理共同部分及维持共同生活秩序，须制定规约及选任管理人，彼此间形成合伙关系，区分所有建筑物的共用部分乃为全体区分所有权人合有，即共同共有。台湾学者梅仲协先生指出：“共同共有关系亦有出于法律推定者，在数人区分一建筑物而各有其一部者，关于建筑物及其附属物之共同部分，例如正中宅门，共同之屋脊、墙壁、公用之水井、厕所等，推定为各所有人之共同共有。”［9］

2.2.2 共有权的客体

建筑物区分所有权人的共有权的客体是指共有权人权利和义务所指向的对象－－区分所有建筑物的共有部分。所谓共有部分是指由全部或者部分区分所有权人所有的，不属于专有部分的建筑物及其附属建筑物的部分。

［9］梅仲协. 民法要义[M].中国政法大学出版社.第555页.

共有部分既包括供全体区分所有权人使用的全体共有部分，如建筑物的大门、通道、楼梯等；也包括仅供部分区分所有权人使用的部分共有部分，如几户区分所有权人共同使用的墙壁、地板、天花板、等。此外，根据共有权成立的依据不同，可将共有部分划分为法定共有部分和约定共有部分。前者是指在构造上、利用上没有独立性的部分，例如共同出入口、楼梯、楼房的外墙壁、梁、柱、屋顶、基地、水电管道主系统等等；后者是指在构造和利用上虽具有独立性，但是依据区分所有人之间的约定或规约而成为共有部分，但这种约定不得损坏其他区分所有人之间的利益。对共有部分做出此种类型划分的意义在于明确不同区分所有权人因共有不同的部分而享有不同的权利、承担不同的义务。

关于共有部分的范围，立法上一般采取排除法和列举法予以确定。我国建设部颁布的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》和《城市异产毗连房屋管理规定》中，列举共有部分包括门厅、阳台、楼道、厨房、楼梯、水泵、暖气、上下设施、柱、梁、墙、沟管、共用管线等等。采取列举方式虽然比较繁琐，单较之排除法却具有更强的操作性，便于明确区分所有权人的权利义务。

2.2.3 共有权的内容

建筑物区分所有权人的共有权的内容是指区分所有权人作为共有权人的权利义务。

2.2.

3.1 共有权人的权利

区分所有权人作为共有权人对共有部分的权利主要有以下几项：

（1）使用权。这是共有权最基本、最核心的内容，也是共有权中其他权利的基础。共有权人有权按照共有部分的种类、性质、构造来使用共有部分，其他区分所有权人无权限制和干涉。如果共有权人按区分所有建筑物的非本来用法使用，则须由多数区分所有权人来决定，或者按规约的规定处理。

（2）收益权。对共有部分所产生的收益，如出租共有庭院、屋顶的租金，允许在外墙壁挂广告牌等收取的费用，各共有权人可依规约或共有持分予以获得。在通常情况下，该种收益首先作为弥补建筑物共同管理与维护如物业管理费用的不足，如仍有剩余，可在各共有权人之间按应有份额分配。

（3）修缮改良权。对于共有部分的修缮改良不得影响或者损及建筑物共有部分的固有性质，并且是基于居住或者其他正常用途之需要，学理上称之为单纯的修缮改

良。

（4）对共有部分的屋上请求权。当共有部分遭受侵害时，任何共有权人都有权要求加害人承担侵权责任。

2.2.

3.2 共有权人的义务

区分所有权人作为共有权人对共有部分的义务主要有以下几项：

（1）按照共有部分的本来用途使用共有部分。所谓本来用途，是指依照共有部分的种类、性质、功能、构造、位置、目的以及依据管理规约规定的共有部分的目的或者用途合理、正常地使用共有部分，例如楼梯用于上下通行之用，不得用于堆放杂物、垃圾［10］。

（2）维护共有部分的完整性和保持良好状态的义务，不能轻易改造、破坏共有部分的功能。

（3）分担共同的费用和负担。关于共用费用的分担，为全体共用部分所支出的费用，应由全体区分所有权人按其共有份额的比例分担；为部分共有部分所支出的费用，应当由受益的区分所有权人按比例分担；对由于某个区分所有权人或第三人的过错导致共有部分的毁损，其修缮所支付的费用由侵害人承担。

（4）不得分离处分或请求分割共有部分持分的义务。共有部分是专有部分成立的必要条件，若允许区分所有权人将共有权脱离专有权予以处分或者请求分割共有部分，都是违背建筑物区分所有权的本质的。

2.3 成员权

2.3.1 成员权的概念、特征

建筑物区分所有权人的成员权，又称构成员权，指建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的，作为建筑物的管理组织的成员所享有的权利和承担的义务。成员权是区分所有权人的一种当然权利，由于区分所有建筑物在构造及权利归属上的特点，决定了各区分所有人当然构成一个利益共同体，并必然在该共同体中享有权利和承担义务，而不论他们是否组成了区分所有权人会议、业主大会等自治组织。组成区分所有权人会议、业主大会等自治组织是各区分所有权人行使成员权的结果和方式之一，而不是组成了自治组织才享有

［10］丸山英气区分所有法[M]第36页.转引自段启武.《建筑物区分所有权的研究》.《民商法论丛》第一卷.第336－337页.

成员权。

建筑物区分所有权人的成员权具有以下特征：

（1）成员权是一种独立于专有权与共有权之外的权利。成员权是对属于全体区分所有权人的共同事务所享有的权利和承担的义务；专有权是专有权人对其专有部分所享有的权利，虽然其中有必须遵守管理规约等内容，但这不过是为了全体区分所有权人的利益而对专有权的限制；共有权是区分所有权人对其共有部分所享有的权利，它也包括某些对全体建筑物所享有的权利，在这种情况下，它在内容上与成员权有重叠之处，但它主要是基于财产共有而发生的关系；成员权主要是对全体区分所有权人的共同事务所享有的权利和承担的义务，而不仅仅是单纯的财产关系，其中很大一部分是管理关系，它有人法之要素存在。

（2）成员权具有从属性、依附性。成员权的取得、丧失以及大小，归根结底是由区分所有权人专有权、共有权的取得、丧失以及大小所决定的，这也是法律确定成员权在量上的数额的主要依据，例如在区分所有权人会议中的表决权。从这种意义上讲，成员权是与专有权、共有权密不可分的权利，不能将其单独处分。

（3）成员权具有“物法性”和“人法性”双重特征。成员权的物法性主要表现早区分所有权人对区分所有建筑物的使用与管理上，例如对区分所有建筑物的维护、修缮与改良；其人法性主要表现在对区分所有权人权利义务的制约上，例如多数区分所有权人通过其决议的效力及于少数区分所有权人。

（4）成员权是区分所有权人的一种当然权利，是基于区分所有权人之间的共同关系而产生的权利。

2.3.2 成员权的内容

所谓成员权的内容，是指区分所有权人作为共同体成员所享有的权利和承担的义务。

2.3.2.1 区分所有权人作为共同体成员所享有的权利

（1）组成和参加区分所有权人管理团体的权利。由于成员权的当然属性，这一项权利是区分所有权人作为共同体成员所享有的最基本的权利。

（2）表决权。系指区分所有权人参加区分所有权人管理团体的集会，对大会讨论的事项所享有投票表决权。实际上，这是由第（1）项权利所派生出来的权利，也是最重要的一项成员权。共同管理事务的重要程度不同，表决所需的票数也就不相同，

根据各国和地区的立法及实践来看，重要的管理事项，通常需全体区分所有权人一致通过；其他共同管理事项，通常实行过半数之多数决定。

（3）管理规约制定权。系指区分所有权人参加区分所有权人管理团体的集会，订立规约的权利。管理规约，是指区分所有权人为了调整相互之间的权利义务关系，规范区分所有建筑物的管理和使用，通过管理团体大会制定的，对全体区分所有权人具有普遍约束力的自治规则。

（4）选举和解任管理者的权利。区分所有权人全体会议有权选举管理者的权利，授权管理者对外代表全体区分所有权人签订合同，并对其进行监督。如果管理者损害了个别区分所有权人的利益，利益受损的区分所有权人通过权利会议，有权解除管理者。

（5）请求权。这也是区分所有权人作为共同体成员所享有的一项基本权利，而非派生权利。它是指区分所有权人作为管理团体成员对公共管理事项及公共利益的份额所享有的请求权。

2.3.2.2 区分所有权人作为共同体成员所承担的义务

区分所有权人在享有权利的同时，必须承担下列义务：

（1）执行区分所有权管理团体集会所做出的决定的义务。

（2）遵守管理规约的义务。

以上两项义务都是区分所有权人作为共同体成员所承担的最基本义务，无论是集会决议还是管理规约，效力都及于作为共同体成员的每一个区分所有权人，这是区分所有权人整体权利得以有效实现的前提。

（3）接受管理者管理的义务。管理者为执行管理业务之机关，由区分所有权人大会或由法官任命产生，执行区分所有权人集会决议，并在授权范围内，以自己意思为职务行为之人，区分所有权人作为管理团体组织之一成员，自须接受管理人之管理［11］。

（4）支付共同管理费用的义务。［12］指区分所有权人对建筑物中属于全体共有部分的管理、维护、修缮所需的分担义务。

2.3.3 成员权的行使方式

由于成员权是基于全体区分所有权人因同一栋建筑物而形成的共同关系多产生

［11］陈华彬. 现代建筑物区分所有权制度研究[M].法律出版社1995年版.第203页.

［12］段启武. 建筑物区分所有权的研究[M].《民商法论丛》第一卷.第342页.

的，因此，成员权具有很强的“人法”因素，并且其中很大一部分是管理关系。其行使主要通过以下方式：

2.3.3.1 区分所有权大会

区分所有权大会是由同一区分所有建筑物或同一社区的全体区分所有权人组成，是区分所有权人管理团体的最高权利机关。会议依召开时间的不同可以分为两类：定期会议和临时会议。定期会议每年至少召开一次；当发生重大事故须即时处理，经管理人或管理委员会请求或经一定比例区分所有权人，以书面形式请求，可以召开临时会议。

针对普通事项和特别事项，区分所有权人大会有不同的决议方式。对于普通事项，除立法或管理规约另有规定外，应有区分所有权人过半数出席大会，并获得出席人数过半数的同意，才能生效并执行。对于特别事项，应有区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计占全部区分所有权三分之二以上出席，并获得出席人数的四分之三以上及其区分所有权比例占全部区分所有权四分之三以上的同意。根据各国的立法，下列事项一般认为是特别事项：管理规约的订立和变更；区分所有建筑物的重大修缮和改变；区分所有建筑物的重建；区分所有权的强制出让；共用设施的变更；建筑物的增建；改变共有权的持分；改变使用目的；约定专用部分或共用部分的事项。

2.3.3.2 管理者

通常情况下，区分所有权人数众多，要求每一个区分所有权人都参与建筑物或社区的管理，或者每件事情都要区分所有权人大会来决定，是不可能也不现实的。在这种情况下，管理者应允而生是非常必要的。根据各国和地区的立法及实践，所谓管理者是指由区分所有权人大会选举或由法官任命（如瑞士）而产生的，执行区分所有权人大会决议并在授权范围内，以自己的意思执行职务的人。管理者在性质上如同公司中的董事会，为最高权利机关－－区分所有权人大会的执行机构。管理者在不同的制度下有不同的称谓，有的称谓管理人，有的称谓管理委员会，在我国，业主委员会的性质则相当于管理者。

管理者实为全体区分所有权人的代理人，因此根据代理制度的一般规定，对管理者权限的限制，不能对抗善意第三人。同时，近现代各个国家和地区的区分所有权立法大多明文规定管理者具有当事人能力，可作为原告或被告应诉，但应将诉讼的各项情况及时报告给区分所有权人。

2.3.3.3 物业管理企业

物业管理企业，又称物业公司，是随着时代的发展而产生的。现代建筑物的规模、设施日益复杂，需要具有较强的专业知识和技术，然而，区分所有权人大会及其选任的管理者通常本身并不具有此种技能，因而，物业管理企业的产生也是建筑物区分所有权制度发展和完善的产物。我国第一部物业管理行政法规《物业管理条理》于2003年9月1日实施，该条例对前期物业、物业交接、物业公司权利限制、业主委员会与业主大会的关系等方面做出了规定，进一步规范了物业管理活动，维护了业主与物业公司的合法权益。

物业管理企业应当具有独立的法人资格，并且应当按照国家的有关规定，取得职业资格证书。物业管理企业对区分所有建筑物实施管理活动的依据是其与区分所有权人大会或者管理企业签订的物业管理合同。物业管理企业的职责及权限即是利用其本身的专业知识和技能对社区或区分所有建筑物的日常供水、供电、供气、供热、通讯等设施的维护与保养以及卫生、环保与治安等事项进行管理，但同时物业管理企业不得侵害区分所有权人的人身及财产的合法权益。

3 建筑物区分所有权实践中的几个问题

3.1 停车场

在区分所有建筑物中，停车场主要有两类：室内停车场和室外停车场。其中，室内停车场通常建于区分所有建筑物地下的第一层或第二层，而室外停车场则是在区分所有建筑以外的社区内的地面上划定的一定区域专供停放车辆。实践中争议最大的主要是室内停车场。各国和地区对于地下停车场的法律性质及其归属在立法及理论上都有不同的见解。日本最高法院判例认为，地下停车场无论其四周是否完全隔断，只要其范围明确，就具有构造上的独立性，同时地下停车场也具有利用上的独立性，因而将地下停车场认定为专有部分；然而日本学者却对此进行了批判，学者认为，用专有使用权法理来处理地下停车场问题才是最恰当的。德国以区分所有权法明文规定了地下停车场的问题，其认为无论该停车场是在平地抑或是在地下，只要其一持久性的界标标明了范围，停车场在性质上即抑制为专有部分。在我国台湾地区，立法上认为地下停车场是与专有部分密不可分并依附于专有部分的共有部分，而学者则认为地下停车场既可以单独成为区分所有权的标的而单独登记所有权，也可以为建筑物大楼住户全体所共有。

本文认为，对于地下停车场的性质及归属问题不能一概而论，应区分不同的情况

来予以确定。首先，某些停车场专门划分了固定范围的停车位，有持久性的界标（如固定围栏、持久性的痕迹等），每一个停车位都有明确的外部范围，同时也具有进出车道与外界相通，在这种情况下应认定每一个车位都具有构造上的独立性及利用上的独立性，因而可以作为专有权的客体，只是在这种情况下，由于通常停车场只是整个区分所有建筑物的附属部分，为了保持整个区分所有建筑物的整体功能，区分所有权人不能将停车场的权利与其专有权相分离而转让，但可以进行收益（如出租），但不能妨碍其他区分所有权人行使其对停车场的权利以及侵害区分所有建筑物的整体利益。其次，某些地下停车场并不像前一种停车场那样划定了各个停车位的明确范围，该种地下停车场不具有构造及利用上的独立性，不能单独划定一部分作为某一区分所有权人专有，因而在这种情况下，该停车场在性质上为全体区分所有权人所共有。任何区分所有权人都有权使用该停车场，停车场的收益归全体区分所有权人所共有，区分所有权人按其对停车场的使用情况来缴纳相关费用。再次，当停车场归全体区分所有权人所共有时，全体区分所有权人可通过区分所有权人会议决议或授权管理者决定，将停车场一部分或全部为某区人所有权人或第三人设定专有使用权，对于收益的处理同上。

在我国，由于人们的生活水平有限，并不是每个人都拥有私家车，因而对于建筑物附属的停车场也并不是每一个区分所有权人都有利用的价值。在这种情况下，在房屋出售时，对于停车场的问题应单独处理：不能笼统地将停车场的建造费用摊入房屋价格中。若买受人不使用停车场，则应在为其办理专有部分的手续时明确其对停车场不享有任何权利，并在相关证书中予以注明; 若买受人打算使用停车场，可在办理专有部分的手续时一并获得停车场的专有权或者共有权，并支付相关费用。

地下室的情况类是地下停车场，若地下室具有构造及利用上的独立性，则可以成为区分所有权人的客体，否则只能作为共有部分。但是，如果地下室虽然表面上具有构造及利用上的独立性，但性质上只能作为共有部分，如防空避难室，则该地下室不能成为专有权的客体。

3.2 屋顶平台

区分所有建筑物的屋顶平台，与区分所有建筑物的外墙壁、基础结构性质相同，都是区分所有建筑物结构必不可少的部分，是建筑物存在与安全所必要的组成，因而属于区分所有建筑物的法定共有部分。应按照屋顶平台的本来用途加以利用，例如凉

晒衣服、修建空中花园等，对于具体如何利用可订立合同来明确。同时，屋顶平台也可以作为专有使用权的客体。专有使用权人取得专有使用权以后，应当依屋顶平台的本来用途，构造及性质使用，并且不得威胁区分所有建筑物的安全，例如在屋顶搭建房屋则为不许。

在实践中，常有住在顶楼的住户愿意额外支付较其他楼层更高的费用以求能获得屋顶平台的单独使用权，而且开发商也通常将楼顶的使用权附随专有部分出卖，如果其他区分所有权人在买房之初就已明知有此种情况而仍为买受，则视为对楼顶的区分所有权人的单独使用权予以默示承认，应受该单独使用权的拘束；若其他区分所有权人在买房之初并不知道，也不可能知道此种情况，本人认为不能为了支持一个区分所有权人的权利而损害其他大多数区分所有权人的利益，应认定顶楼的区分所有权人所获得的单独使用权无效，其他区分所有权人应有权利利用，对此造成的损失应由开发商赔偿，因为开发商在出售房屋时有告知的义务。有关一楼空地的利用与屋顶平台的情形相同，处理时可参照屋顶平台的相关原理及规定。

3.3 窗前绿地

3.3.1 窗前绿地权属争议

现实生活中的商品房开发，在板式楼的开发中，很多开发商采用将一层住宅的窗前绿地归属于购买一层住宅的区分所有人使用。因此，在区分所有的建筑物小区中，在整体绿地归全体业主所共有的同时，一层住宅的区分所有人还有专有使用的绿地，圈起小栅栏，成为自家一统的格局。因而，在商品房销售中，尽管板式楼的一层是最难销售的，但是随着赠送窗前绿地的承诺，不仅一层楼的销售形势大为好转，而且一层楼的价格也由最低价格变为与最好的楼层价格一样高，真的形成了购房业主高兴、开发商更高兴的“双赢”局面。

但是，问题在于，窗前绿地的土地使用权属于全体业主，是区分所有建筑物的共有部分，全体业主对土地使用权行使共有的权利，将其中的一部分划归于某一个或者某一些业主享有专有使用权，那么对全体业主来说，其权利是不是受到了侵害？换言之，一层业主和开发商“双赢”的喜悦和利益是不是建筑在其他业主的权利损害的基础之上呢？

应当明确的是，按照建筑物区分所有权的基本规则，建筑物区分所有权包含三个权利，这就是对区分所有的建筑物专有部分享有的专有权、对共用部分的互有权，以

及对于区分所有建筑物整体享有的成员权。就区分所有的建筑物而言，除了区分所有人依据专有权独占的专有部分之外，建筑物的其他部分以及设施、设备，都属于区分所有人共有。因此，在研究窗前绿地的权属的时候，首先应当确定，小区绿地属于全体区分所有人所共有。

将窗前绿地作为一层住宅区分所有权人的专有使用权的标的，是违反建筑物区分所有权的基本规则的。即使是开发商和一层住宅的区分所有权人有明确的约定，但这个约定也不能对抗其他区分所有权人的权利――因为开发商和购房者约定所处分的，是全体区分所有权人的共有权。

因此，对于窗前绿地的权属问题，还必须制定更为具体的规则，才能够预防发生纠纷，发生了纠纷也能够保证有妥善的解决争议的规则。

3.3.2 确定窗前绿地权属规则的基础问题

确定窗前绿地的权属规则，应当解决以下几个最为基础性的问题：

首先，应当明确的是，区分所有的建筑物的土地权属仅仅是使用权，而不是所有权，不能笼统地确定谁对区分所有建筑物的绿地具有所有权，而只能是对于绿地上的植物才享有所有权。所以，在区分所有建筑物的绿地上，有三个权利：第一个权利是国家所有权，在我国，城市土地归国家所有；第二个权利是土地使用权，也就是区分所有建筑物地基的建设用地使用权，开发商建筑房屋、购房者购房取得区分所有权，对于建筑物所依附的土地都只享有使用权而不具有所有权；第三个权利是绿地植物的所有权，仅仅包括地上植物的所有权。因此，在区分所有的建筑物中，其所使用的土地都是国家所有，取得的只是国有土地使用权。区分所有建筑物区域内的绿地，其土地的权利也当然是国有土地使用权，只有其绿地上的植物，区分所有权人才享有所有权。

其次，区分所有建筑物的绿地，属于全体区分所有权人共有。在建筑物区分所有权的三个组成部分中，除了对于区分所有的专有部分之外，其他的所有部分，都为区分所有人全体所共有，绿地同样属于共用部分，是全体区分所有权人所共有。对绿地的共有包括两个部分，一是绿地的土地使用权，二是土地上的地上附着物即绿地本身的所有权，这两个部分都属于全体区分所有权人所共有。

再次，决定窗前绿地的权属，原则上归属于区分所有人会议，而不是开发商。。如果一个区分所有建筑物的区分所有权人会议通过决议，确定窗前绿地属于本建筑物