《非诚勿扰商标侵权案》二审判决书

《非诚勿扰商标侵权案》二审判决书
《非诚勿扰商标侵权案》二审判决书

广东省深圳市中级人民法院民事判决书

(2015)深中法知民终字第927号

上诉人(原审原告)金阿欢

委托代理人肖才元,北京市盈科(深圳)律师事务所律师。

委托代理人郭耀鹏,北京市盈科(深圳)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)江苏省广播电视总台

委托代理人王辛,江苏钟山明镜律师事务所律师。

委托代理人王彬彬,江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)深圳市珍爱网信息技术有限公司。

委托代理人李伟相,广东知恒律师事务所律师。

委托代理人韩岳峰,广东知恒律师事务所律师。

上诉人金阿欢因与被上诉人江苏省广播电视总台(以下简称江苏电视台)、深圳市珍爱网信息技术有限公司(以下简称珍爱网公司)侵害商标权纠纷一案,不服广东省深圳市南山区人民法院(2013)深南法知民初字第208号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后,依法组成合议庭,并于2015年11月16日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明,2009年2月16日,原告金阿欢向国家商标局申请“非诚勿扰”商标。2010年6月6日,国家商标局发布了包括“非诚勿扰”商标在内的商标初步审定公告。2010年9月7日,原告获得第7199523号“非诚勿扰”商标注册证,有效期自2010年9月7日至2020年9月6日,核定服务项目为第45类,包括“交友服务、婚姻介绍所”等。

为了证明被告江苏电视台有关侵权的事实,原告提交了深圳市盐田公证处(2013)深盐证字第1099号公证书。该公证书系对被告江苏电视台有关网页内容的公证。被告江苏电视台有关网页显示:《非诚勿扰》系被告江苏电视台下属江苏卫视的一个栏目,长江龙新媒体有限公司(以下简称长江龙公司)系被告一个下属单位;2013年

江苏卫视广告价目表显示《非诚勿扰》播出前的21:08-21:10时刻的广告价格为110000/5秒、210000/10秒、300000/15秒;江苏卫视《非诚勿扰》栏目的网页显示“新派交友电视节目”以及“非诚勿扰”等文字,其中,“非诚勿扰”为突出使用;上述网页在节目简介中称“《非诚勿扰》是一档适应现代生活节奏的大型婚恋交友节目,我们将为您提供公开的婚恋交友平台,高质量的婚恋交友嘉宾,全新的婚恋交友模式。播放频道:江苏卫视。播出时间:每周六、周日晚21点20分;上述网页显示报名方法为“在珍爱网登记报名资料、上传照片、填写个人文字(特征、专长、经历),丰富者优先”。

为了证明被告江苏电视台、珍爱网在广东地区实施的侵权行为的事实,原告提交了深圳市盐田公证处(2013)深盐证字第1100号公证书。该公证书系对以“非诚勿扰深圳招募”、“珍爱网非诚勿扰”等为关键词通过百度进行搜索后显示的有关网页内容的公证。经过公证的网页显示:2012年9月22日,江苏卫视《非诚勿扰》等三大王牌节目在深圳现场招募嘉宾,报名地点设在深圳市福田区,珍爱网会员男不限、女不限;《深圳特区报》2012年6月11日报道,江苏卫视《非诚勿扰》等三大王牌节目在深圳现场招募嘉宾,活动时间为2012年6月9日,报名地点设在深圳市南山区,本活动由江苏卫视和珍爱网联合主办;2012年3月11日,珍爱网举办“非常有爱非诚勿扰——珍爱网单身男女寻缘派对”活动,活动地点在东莞。

原告提交了深圳市盐田公证处(2013)深盐证字第1101号公证书。该公证书对通过被告江苏电视台的网站进入被告珍爱网的网站的过程以及被告珍爱网相关网页

的内容进行了公证。该公证书显示,普通用户可以通过互联网登录被告江苏电视台的网站,然后通过江苏卫视《非诚勿扰》栏目中的“珍爱网报名”登录被告珍爱网的网站;被告珍爱网的报名网页显示,江苏卫视通过珍爱网“火热招募男女嘉宾”,且突出使用了“非诚勿扰”文字标识。原告还以公证书的形式提交了两期《非诚勿扰》的视频内容。

为了证明电视节目名称可以作为注册商标,原告提交了两份与中国商标网站相关的公证书,即深圳市盐田公证处(2013)深盐证字第1102号、2296号公证书。公证书显示,被告江苏电视台下属的长江龙公司于2011年12月7日分别在第16、30类商品申请注册商标“非诚勿扰”,长江龙公司在第45类商品类别注册了商标“非常了得”;被告江苏电视台在1-45类商品类别全部注册了商标“孟非”;中央电视台在多个商品类别注册数百个不同商标。

被告江苏电视台、珍爱网对上述证据的真实性均无异议,但对其关联性均有异议。

被告江苏电视台提交了两份版权登记证书、《非诚勿扰》视频内容及相关判决书,证明长江龙公司系《非诚勿扰》节目的版权人。被告江苏电视台(甲方)还提交了其与被告珍爱网(乙方)的《合作协议书》。合作协议约定,甲方在节目中应对乙方之品牌进行口播和标识露出,乙方从其会员中筛选并推荐给甲方《非诚勿扰》栏目组。

被告珍爱网公司提交了中国商标网的网页以及《非诚勿扰》电影宣传册,以证明原告侵犯了他人在先权利。该网页显示,案外人华谊兄弟传媒股份有限公司于2008年11月20日在第41类商品申请注册了商标“非诚勿扰”,第41类商品包括“电视文娱节目、娱乐”等,初审公告日期为2010年7月20日,有效期自2010年10月21日至2020年10月20日。

原告对被告江苏电视台提交的证据无异议,且称两被告的合作协议证明双方具有广告合作关系。原告对被告珍爱网提交的网页证据的真实性表示异议,理由是该网页系打印件,无原件核对。

原审法院认为,本案各方的主要争议焦点在于,被告江苏电视台、珍爱网公司是否侵犯原告的注册商标专用权。

首先,被告江苏电视台使用“非诚勿扰”是否是商标性使用。“非诚勿扰”既是被告

江苏台电视节目的名称,也是一种商标,一种服务商标。如果仅仅将“非诚勿扰”定性为节目名称,而不承认其具有标识服务来源的功能,与大量节目名称注册为商标(包括被告江苏电视台也将电视节目名称注册为商标)的客观事实不相符,与被告江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商等客观事实不相符。因此,被告江苏电视台使用“非诚勿扰”是商标性使用。其次,原告的文字商标“非诚

勿扰”与被告江苏台电视节目的名称“非诚勿扰”是相同的。因此,两者的商标是相同的。关键在于两者对应的商品是否属于同类商品。

原告的注册商标“非诚勿扰”所对应的商品(服务)系“交友服务、婚姻介绍”,即第45类;而被告江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品(服务)系“电视节目”,即第41类;而且,从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察,被告江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关,但终究是电视节目,相关公众一般认为两者不存在特定联系,不容易造成公众混淆,两者属于不同类商品(服务),不构成侵权。

综上,原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、五十七条之规定,并经本院审判委员会讨论决定,判决:驳回原告金阿欢的诉讼请求。案件受理费人民币100元,由原告金阿欢负担。

金阿欢不服一审判决,提起上诉请求:1、撤销深圳市南山区人民法院(2013)深南法知民初字第208号民事判决;2、请求二审依法改判、判令两被上诉人立即停止使用“非诚勿扰”标识进行婚姻介绍、交友服务之共同侵权行为,具体包括:(1)判令被上诉人江苏电视台所属江苏卫视频道立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称;(2)判令

被上诉人珍爱网停止协助被上诉人江苏电视台将“非诚勿扰”名称用于广告推销、报名筛选、后续服务等;(3)一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。

上诉理由:一审判决已查明并认定:江苏电视台在电视栏目《非诚勿扰》中使用“非诚勿扰”是商标性使用,金阿欢的文字商标“非诚勿扰”与江苏台电视节目的名称“非诚勿扰”相同,因此,两者的商标是相同。但一审判决同时认定金阿欢的注册商标所对应的商品(服务)系交友服务、婚姻介绍,而江苏电视台的商标非诚勿扰所对应的商品(服务)系电视节目,从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察,江苏电视台的非诚勿扰电视节目虽然与婚恋交友有关,但终究是电视节目,相关公众一般认为两者不存在特定联系,不容易造成公众混淆,两者属于不同类商品(服务),不构成侵权。

上诉人认为:一审判决机械地按照《类似商品与服务区别表》来判别商品(服务),将被上诉人《非诚勿扰》栏目活动归类为抽象的电视节目,而刻意回避了案件最基本的客观事实,该电视节目系专为单身男女求偶而设置的交友、婚介的相亲节目。正是由于一审事实认定的错误,导致法律适用的错误。

一、一审判决刻意回避了案件事实最主要的争议焦点:即江苏卫视《非诚勿扰》内容是否系婚恋交友节目。

双方当事人争议的主要焦点是被上诉人的《非诚勿扰》电视节目究竟是纯娱乐节目,还是婚恋、交友节目?常识告知人们,电视是服务形式的一种,电视节目就是电视服务,婚恋交友节目就是婚恋交友服务。被上诉人江苏电视台试图说明其《非诚勿扰》电视节目与交友、婚介不是同类服务或类似服务,便称其《非诚勿扰》节目是综艺娱乐节目,矢口否认其为“婚恋交友节目”,并认为其电视节目与“婚恋交友服务”没有任何交集,从而由此认为既然没有任何交集也就不可能构成商标侵权。而上诉人提供的大量证据清晰无误地表明,《非诚勿扰》节目不是表演性的节目,而是适龄单身男女真实的交友、婚配服务节目,但一审判决仍认定“但终究是电视节目”令人费解。一审判决刻意回避了《非诚勿扰》节目的服务主题为“婚恋、交友”,回避了司法解释中关于相同服务或类似服务的认定标准。既然《非诚勿扰》栏目名称使用系商标性使用、栏目名称与上诉人商标相同,在此情形下,如果认定其系婚恋交友节目,则也就没有任何理由不认定被上诉人构成对上诉人商标专用权的侵权。

二、被上诉人江苏电视台“交友”和“婚介”两项电视服务内容,均与上诉人商标核定注册的服务内容相同。

被上诉人的电视节目并不是通常的娱乐节目,而是婚恋交友节目,是“真人秀”,并且其主管部门早已确认《非诚勿扰》归类为“婚恋交友节目”。业内、媒体及社会将《非诚勿扰》节目称作为“电视红娘”。上诉人系第7199523号“非诚勿扰”商标的权利人,上诉人系2009年2月16日申请的第45类服务商标,内容包括交友服务、婚姻

介绍(所)。而被上诉人江苏电视台(江苏卫视)恰恰是用电视手段提供交友、婚介服务。《非诚勿扰》电视节目自认并被公认为提供的是“婚恋交友服务”,与上诉人注

册商标证核定服务的两个项目“交友服务、婚姻介绍”属同一种服务。(1)江苏卫视《非诚勿扰》节目简介:“《非诚勿扰》是一档适应现代生活节奏的大型婚恋交友节目,

我们将为您提供公开的婚恋交友平台、高质量的婚恋交友嘉宾,全新的婚恋交友模式”。(2)珍爱网网页公证的内容:江苏电视台在珍爱网的协助下,非诚勿扰等栏目在深

圳进行现场招募的广告:“《非诚勿扰》节目介绍:中国大陆江苏卫视制作的一档婚

恋交友真人秀节目”。(3)江苏电视台网站的“非诚勿扰20111001高清完整视频”栏

目主持人孟非开场白为:“如果想要渴望结婚成家的那些人来说,我宽慰他们几句,

没事宅在家里看《非诚勿扰》,跟《非诚勿扰》有关的事,都促进你们的婚姻。……总而言之,一句话,关注《非诚勿扰》,对你结束单身生活,是有帮助的”:节目结

束语为:“观众朋友如果想了解24位女嘉宾的个人资料和联系方式,可以拿起手机编辑短信81168加女嘉宾编号发送到1066666620或者登陆步步高VIVO智能手机非诚勿扰的官方网站,给他们留言。想要征婚、相亲、交友的朋友,可以通过珍爱网或百

合网、新浪微博或通过现场报名点报名,来到《非诚勿扰》舞台,在这里追求你们的幸福。节目最后感谢……”。(4)“非诚勿扰”官方网站的“珍爱网报名”显示:“江苏卫视《非诚勿扰》节目逢每周六、日黄金档强势推出。节目中,每场将有24位单身女

性和5位单身男性得到展示自我的机会。每位征婚者将有更多的机会被观众认识,从而也将获得更多的选择机会”。(5)被上诉人江苏电视台网站:《非诚》“爱转角”成2013相亲节目“热词”:“爱转角”的设置为有很多既不想上电视高调表达,又不甘通过传统的相亲方式来解决个人问题的女孩提供了全新的择偶方式,让“非诚勿扰”相亲也

变得更加简单,劲爆的“倒追”模式不仅使“优质男”更加自信,也鼓励了“羞涩女”大声说出爱。为了给更多的女生制造机会,“爱转角”的24个席位除了牵手成功后的自然替

换外,还将半个月进行一次整体更换,让相信缘分的单身男女们“有缘千里来相会”。

上述证据内容证明:被上诉人江苏电视台“非诚勿扰”节目内容就是提供征婚、相亲、

交友的服务,与上诉人“非诚勿扰”商标核定的两服务项目“交友、婚姻介绍”相同。

三、被上诉人江苏电视台《非诚勿扰》节目是真人秀,并非演艺人员的表演性节目,提供的是现实生活中单身男女交友、相亲择偶的真实服务。

《非诚勿扰》本身就是征婚、相亲、交友的节目,无论是主持人还是《节目简介》都是明示该节目是一大型婚介交友节目。无论主持人如何活跃节目气氛,均不改节目婚恋交友真人秀的实质。该节目是单身男女以择偶、婚配为目标的节目,让社会更多的目光注视这些男女嘉宾,提供更多的选择机会。特别指出,行业主管部门已将《非诚勿扰》节目归类为“婚恋交友类电视节目”而非“娱乐节目”。

四、江苏电视台称其服务与婚介不存在交集之说根本不能成立。

电视婚介是现代社会中婚姻介绍的方式之一。上诉人注册商标核定的项目是“交友、婚姻介绍”的整个范围,其核定的“交友、婚姻介绍”的范围并没有受到任何形式的限定,显然包括了电视手段的运用。不能简单地认为电视节目形式上在《区分表》中不属于第45类,就认为其与第45类“婚介”、“交友”服务不相同或不类似、不存在交集。“电视节目”是按照服务的手段分类,而“交友、婚姻介绍”是按照服务的内容来分类,两者必定存在交集。电视节目可以包括“交友、婚姻介绍”等不同内容的服务,而“交友、婚姻介绍”可以包括电视手段、广播手段、网络手段等不同手段的实施。江苏电视台《非诚勿扰》节目的实质内容就是婚介,是电视婚介服务,这恰恰落入到上诉人“非诚勿扰”注册商标专用权核定的范围。珍爱网婚介相亲活动的分类:最新活动、线下相亲、电视相亲活动等,“非诚勿扰”嘉宾招募排在珍爱网的合作电视相亲节目的首位。由此

可见:《非诚勿扰》拦目不过就是电视相亲、即电视婚介、交友而已。显而易见,在婚介、交友服务上,江苏电视台提供的是与上诉人核定服务范围相同的两项服务。

五、被上诉人江苏电视台对于《非诚勿扰》栏目名称的使用,系商标性使用,而其栏目名称与上诉人的注册商标相同。

一审判决已经作出了认定,上诉人加以补充,以表明被上诉人商标侵权的事实十分地清晰。为了充分解释说明电视栏目名称的使用就是商标性使用,上诉人提交了中国商标网上被上诉人江苏电视台全资子公司长江龙公司注册的商标信息、江苏电视台申请的商标信息以及中央电视台申请的商标信息。这些申请的商标多与电视栏目的名称相同。电视栏目名称本身就是电视服务栏目的服务标识,已为商界、法律界一致认同,因此,被上诉人在栏目名称上使用“非诚勿扰”,就是商标性的使用,或称商业性

使用。被上诉人并没有申请第41类的注册,而是在本案双方纠纷发生后,用下属全

资子公司长江龙公司的名义申请了三项“非诚勿扰”商标:A、第16类:卫生纸:纸或纸板制广告牌等(申请号为10278184):B、第30类:糖、巧克力等(申请号为10278292):C、第42类:工业品外观设计:包装设计等(申请号为10278450)。该三项“非诚勿扰”申请日期均为2011年12月7日同一天。从另一角度说明“非诚勿扰”栏目名称的使用是商标性使用。

六、被上诉人的行为已构成对上诉人注册商标专用权的侵犯。

金阿欢的注册商标已投入商业使用,由于被上诉人的行为淹没了上诉人的商标,使之难以正常发挥应有的功效(即使权利人的商标尚未投入商业使用,未经权利人的同意,他人使用权利人相同或近似的商标,其行为仍可构成侵权)。被上诉人江苏电视台使用“非诚勿扰”系商标性使用。被上诉人提供的服务,系电视交友、婚介服务,

与上诉人的核定的两项服务完全相同。被上诉人使用的未注册的服务商标(栏目名称),与上诉人商标相同,属于“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商

标相同的商标的”,故根据《商标法》第五十七条第(一)项之规定,无需进行混淆

的评判分析,被上诉人江苏电视台已构成对金阿欢注册商标权的侵犯。

七、退一步,认定服务不是相同而是类似,江苏电视台的行为也造成了商标法意义上的混淆,同样应被依法认定为商标侵权。

商标理论与司法实践均明确,混淆比较是指的混淆的可能性,并不需要造成实际混淆。其次,比较时,是将被告实际的使用行为与权利人(原告)核定商品(服务)的项目进行比较。1、混淆是指的商标法上的混淆,并非现实生活中实际的商品混淆。2、关联服务可纳入类似服务的范围。退一步讲,除了来源混淆之外,被上诉人至少

提供的是与原告类似的服务,其行为还造成了商标法意义上的关联混淆。即易造成相关公众误认为上诉人和被上诉人之间存在相关特定联系。1)相关公众均认可《非诚勿扰》系婚介交友服务。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”,也足以认定江苏

电视台商标侵权的构成。司法解释规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经

营者。被上诉人在本案诉讼前均自认《非诚勿扰》系婚介交友电视服务,而被上诉人又同属于经营者,属于《商标法》和司法解释中严格定义的“相关公众”范围;上诉人也属于相关公众(属于婚介服务经营者,也属于电视服务的对象),上诉人也认同《非诚勿扰》系婚介交友服务。故相关公众均认可《非诚勿扰》系婚介交友服务。2)被上诉人在《非诚勿扰》节目中系紧密型合作伙伴,珍爱网将江苏电视台的《非诚勿扰》节目视为珍爱网自己的电视相亲活动,足以说明常见的婚介公司与江苏电视台的婚介是相同的、关联的。“珍爱网”、“百合网”,“世纪佳缘”等婚介公司,均为江苏电视台的合作伙伴。“珍爱网”还在《非诚勿扰》栏目页上做婚介广告,足以说明江苏电视台与

其商业伙伴一道是在进行婚介交友的一条龙服务。虽然上诉人与被上诉人的经营规模、市场知名度差异较大,但同为婚介公司,婚介交友服务目前采用的形式也完全相同。故被上诉人与上诉人的服务相同,也存在关联性混淆。3、江苏电视台的行为至少已

构成典型的反向混淆。金阿欢于2009年2月16日申请“非诚勿扰”注册商标,而江苏电视台是在金阿欢商标注册申请之后才开播的。由于江苏电视台的强力宣传,已客观上淹没了上诉人的商标,不可避免地压缩了法律预留给商标权利人的空间、压缩了权利人今后正常的品牌运行空间。上诉人继续使用自己的品牌,会被消费者误认为是江苏卫视的商标,影响了上诉人有效发挥自己商标功能的途径。客观上,被上诉人反向混淆侵权的形式和造成的危害更为隐蔽,其严重程度较之传统商标混淆“正向混淆”有过之而无不及。本案受限于江苏电视台的商标侵权,上诉人商标尽管早已投入商业使用,但至今未能发挥应有的商标识别功能。人们第一联想到会不会与江苏卫视有何关联关系,一经解释与江苏卫视没有联系,就容易产生上诉人是“傍大款”、“搭顺风车”

的负面印象。正因为江苏电视台侵权行为的持续,已经形成的反向混淆,造成了上诉人注册商标价值的毁灭性损失,同时导致消费者对上诉人及其服务产生排斥心理,影响了企业的商誉,也使得上诉人丧失了对“非诚勿扰”注册商标的控制权。

综上,上诉人认为,被上诉人《非诚勿扰》是一电视相亲节目,其服务的主题是“交友、择偶”,从事的是婚姻行业的经营活动。被上诉人江苏电视台的电视服务,自认并被公认为“婚恋交友服务”、“电视相亲节目”,与上诉人注册商标核定服务的两项内容“交友服务、婚姻介绍”属同一种服务,电视婚介是婚姻介绍的方式之一,相关公众均认可《非诚勿扰》系婚介交友服务,被上诉人江苏电视台商标侵权是显而易见的。退一步,关联服务也纳入类似服务的范围,也构成商标法意义上的混淆,同样构成侵权。一审判决回避了案件最基本的事实,也回避了司法解释中关于相同服务或类似服务的认定标准。被上诉人江苏电视台对于《非诚勿扰》栏目名称的使用,系商标性使用,而其商标标识与原告的注册商标相同。除来源混淆、关联混淆外,江苏电视台行为至少已构成典型的反向混淆。恳请二审法院依法撤销一审判决,改判两被上诉人停止商标侵权,以维护商标权利人的合法权益。

被上诉人江苏电视台未提交说明答辩状,但在二审庭审中答辩称:《非诚勿扰》节目系长江龙公司制作并出品的电视节目,并在江苏卫视频道播出,上诉人所享有的“非诚勿扰”商标是第45类,与《非诚勿扰》电视节目属于不同的服务类别。被上诉人江苏电视台认为一审法院的判决认定事实清楚,适用法律正确,并无不当之处,请求二审法院予以维持。

珍爱网公司答辩称:一、一审法院已正确地对涉案的两个服务类别的各个方面进行了综合考察,其判决结果并无不妥。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同……”判断两个服务是否类似不应仅参考法条中的一个方面,应结合起来综合考量。本案中,一审判决已正确地根据进行了结论阐述:从服务的目的、内容、方式、对象等方面考察,被告江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关,但终究是电视节目。上诉人对该结论仍有不理解,故珍爱网公司认为:第41类的电视节目服务明显不同于第45类的交友、婚恋服务。第41类中“电视节目”应是以不特定的视频用户为对象,通过各类电视信号传播到视频终端的方式反映真实或虚构的声音与图像内容,其根本目的在于传播信息、文化和价值观,满足前述的对象对信息与精神上的需求。因此,无论电视节目的内容如何千变万化,电视节目提供的服务本质还是为了满足视频用户的信息与精神需求。《非诚勿扰》是江苏卫视播出的一档大型综艺类电视节目,这是众所周知的事实并且在上诉人提交的证据也反映“愿意在电视节目上展现个人风采;愿意接受刺激挑战。舞台表现欲及表演力俱佳;个人出身、学历或经历、情感经历、或才艺有突出方面”。因此可以了解到这么一个事实:《非诚勿扰》作为一档典型的综艺

文娱类电视节目,其追求的根本目标是节目本身的可观赏性与娱乐性以满足观众对精神愉悦的需求; 同时更为重要的是,通过主持人和两位非诚合伙人对男女嘉宾在舞台上展示或表达的生活观念和价值观进行点评,也向社会公众传播了正确的社会价值观和主流文化;而非节目规模、参与人的人数或配对成功率。然而,第45类中交友、婚恋服务的目的仅是为了满足适龄单身男女社交或寻找配偶的需求,这种需求是以服务对象建立特定人身或社会关系为基础内容的。上诉人的主要服务模式是以普通当地单身男女为对象,通过参加实体相亲活动等方式参与婚恋交友活动。另外,商标分类中的服务应是通过商业活动盈利的服务,因此一个服务的盈利模式也应为是否同类服务的重要参考。电视节目主要是以收视率来评价,而收视率取决于观众因内容被吸引观看的程度。江苏卫视的“非诚勿扰”作为电视节目也不例外。而金阿欢的“非诚勿扰”则是传统的婚介服务,其盈利点在于通过信息交换和匹配而向服务对象收取费用,因此追求的是一种量大、平行的服务收益,也即是一般的中介盈利模式。通过上述分析,第41类的电视节目服务与第45类的交友、婚恋服务在其内涵各个方面都存在明显区别,两者在商品和服务的价值和使用价值这两个基本属性上也是完全不同的。即使不经过一审法官的综合对比,一般的相关公众也能轻易地理解两者的不同。因此,一审法院的判决结果并无不妥。

二、被上诉人江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目与上诉人金阿欢经营的同名婚恋交友中介机构应分别属于两个不同的服务类别。

1、本案涉及的两个服务类别的内容并不相同。(1)上诉人使用证据中内容仅是

《非诚勿扰》节目的宣传语,其既不能作为诉讼中的自认,也并非权威的分类,故无法律效力。而从上诉人提供的证据中可见,“腾讯视频”在其网站顶部视频分类中非常清楚地把《非诚勿扰》归为“综艺”类别。(2)上诉人在其证据中引用了《非诚勿扰》主持人孟非的开场白和结束语。孟非的开场白中表达仅是吸引观众的一种手段。《非诚勿扰》结束语中是提示可以通过短信、网站等手段与节目进行互动或报名参与活动,这种互动和参与的宣传也是当今电视节目中常见的方式,因此不能证明《非诚勿扰》与其他综艺节目有所区别。(3)上诉人提交的证据中所显示的内容证明了《非诚勿扰》作为综艺文娱类节目的表演性。《非诚勿扰》选拔节目参与人是要合乎一定的节目表演性要求的,其具体表现为“愿意在电视节目上展现个人风采;愿意接受刺激挑战。舞台表现欲及表演力俱佳;个人出身、学历或经历、情感经历、或才艺有突出方面”。(4)上诉人提交的证据中“爱转角”仅是《非诚勿扰》增添的一个小的节目环节,如同《非诚勿扰》与其他电视节目中的“返场”概念一样,这种节目安排是为节目参与人一定程度在延续节目参与的机会,其目的是增添节目的丰富性与可观赏性。基于上述证据分析,上述人并不能证明江苏卫视的《非诚勿扰》节目类别与“交友、婚姻介绍”相同。

2、江苏电视台的《非诚勿扰》节目性质是综艺娱乐类节目。上诉人将《非诚勿

扰》节目称为“真人秀”,但又对真人秀的理解有所偏颇。对一般电视观众而言,“真人秀”应是特定虚拟空间中以全方位,真实的近距离拍摄和以普通人为核心的戏剧化的后期剪辑而作成的电视节目。《非诚勿扰》节目组提供了虚拟的节目环境与规则,节目参与人按照这种规则通过竞技式的参与互动来达到节目设定的目的。节目的过程是表演性的。《非诚勿扰》作为电视节目在播出前需要进行剪切和修改,这种剪切和修改再加上节目参与人制作的VCR(视频)会形成一种类似电影作品的效果,与真实新闻报道类节目的感官效果是完全不一样的。因此,上诉人仅拘泥于阐述节目的表象却忽略了“真人秀”的内涵。上诉人自身的表述逻辑混乱,把追求娱乐的电视节目服务的对象混同为婚恋交友的服务对象,实为混淆视听。综上,江苏卫视《非诚勿扰》应属于综艺娱乐类节目。

3、江苏电视台提供的电视节目服务与婚介服务并不存在交集。上诉人所用的“电

视婚介”一词从字面上便可知,这是一种传统的以电视为媒介的婚姻介绍广告。这种类型的电视栏目根本不能称作“电视节目”,而是《类似商品与服务分类表》中第35

类的“电视广告”。虽然同为使用电视媒介,但是广告和节目两者分处不同的类别,其性质也是完全不同的。《类似商品与服务分类表》的宗旨就是给商标权利人乃至整个社会提供明确的商品与服务分类,从而提供分类上的稳定且确切的指引。如果某几类商品与服务在内容上有近似,类似商品与服务分类表即会特别标注提示。因此,如果《类似商品与服务分类表》提供的各项分类可以被轻易地认定为带有相互混同或交集的可能性的话,则其会丧失分类上的稳定且确切的指引,从而产生在商标相关的行政、司法与执法中的混乱。上诉人认为“交友、婚姻介绍”的范围并没有受到任何手段形式的限定,电视婚介也是预留给商标权利人的空间”,该表述并不准确。我方认为,上诉人固然拥有通过广告宣传自身服务的权利,当然也包括电视广告。但是反过来,交友、婚姻介绍的服务提供商就可以无限制地将其在第35类的商标边界延伸到第41

类“电视节目”了?如果这样,商标立法的根基将不复存在。基于此,上诉人在其诉状中所提的“电视手段”并不能成立上诉人实施“交友、婚姻介绍” 服务的手段,仅是其实施“电视婚介”广告的手段。故江苏电视台提供的电视节目服务与婚介服务并不存在交集。

三、江苏省广播电视总台使用“非诚勿扰”标识并不构成混淆。

1.江苏卫视不构成来源混淆。上诉人界定“相关公众”的范围过于狭隘。上诉人通

过引用司法解释证明江苏卫视产生了混淆。然而,法条中明确既包括有关消费者也涵盖相关从业者,而上诉人却丝毫没有从消费者的角度进行阐述,而是把“相关公众”的范围限定为经营者的金阿欢与江苏卫视,故这种以偏概全的认定方式是不可取的。作为经营者的“相关公众”通常比相关消费者更了解自身所处的行业与相互的竞争关系,因此应当更清楚地意识到金阿欢与江苏卫视的区别。另一方面,从消费者的角度来看,

其选择服务时所施加的注意力也应是判断混淆的考虑因素。金阿欢的婚恋中介服务是以建立特定的人身关系为内容的,而一般来说建立婚恋关系是个人社会生活中的重大事件,故消费者在使用婚恋服务之前会比使用普通的家政或交通服务等更关注服务的来源,通常消费者只有清楚地做出区分才会接受服务。因此,江苏卫视不构成来源混淆。

2.江苏卫视不构成关联混淆。上诉人仅因为两位被上诉人在《非诚勿扰》节目中

是合作伙伴就得出珍爱网公司与江苏卫视的服务是相同类别的结论,实属不妥。上诉人忽略了江苏卫视在历年的《非诚勿扰》节目中的合作伙伴还有“Vivo智能手机”与“韩束”等与电视节目和婚介不同的经营者,没有任何规定要求电视节目合作者必须要与某种服务一致。因此,上诉人仅以两位被上诉人是合作伙伴就从服务类别上认定“江苏卫视=珍爱网=金阿欢”从而产生关联性混淆的结论是错误的。

3.江苏卫视不构成反向混淆。上诉人在其诉状中提起反向混淆概念之后既没有明

确其适用条件,也没有提供有效的依据,故反向混淆不应该作为本案中判定混淆的依据。上诉人错误地引用了《商标法》中第五十七条第一项,与混淆并无直接联系,故与反向混淆无关。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条已经对《商标法》第五十七条第七项的“前身”,即旧《商标法》第五十二条第五项,所谓“其他的损害行为”仅适用于不当注册企业名称、模仿驰名商标和不当注册与使用域名这三个行为,而不是上诉人想当然可以漫无边界地适用。上诉人引用《商标法》中第五十七条第一项与第七项并无意义。上诉人对江苏卫视让金阿欢的业务被认为“傍大款”、“搭顺风车”,甚至被“淹没”的说法毫无道理。第一,上诉人并没有提供有效证据显示金阿欢的客户认为金阿欢的“非诚勿扰”中介“傍大款”、“搭顺风车”。第二,当今社会已经进入了相对自由的市场环境,因此每个商业经营者也都必须对自己的投入和发展负责。每个经营者都倾向于扩大自己的品牌影响力,而《商标法》的立法目的之一就是要保护合法的品牌建立的努力成果。江苏卫视的“非诚勿扰”与金阿欢的“非诚勿扰”虽然出于两个不同的服务类别,但其遵循的市场规律确是相同的。江苏卫视作为实力雄厚的企业建立品牌影响力时更易见成效,这是不争的事实也是受法律认可的。而金阿欢仅仅为资金和力量有限的自然人,故我们可以推断其品牌影响力也非常有限。因此,上诉人提及的“淹没”、“毁灭性结果”等,仅是受金阿欢的经营条件所限而造成的,与江苏卫视的合法经营品牌行为无关。综上,江苏卫视不构成反向混淆。

四、珍爱网公司不构成侵权。

通过《商标法》第八条和《商标法实施条例》第三条可知,商标的使用需符合两个条件,一是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中;二是商标的使用能让相关公众区分商品或服务的来源。上诉人提供的证据显示的是江苏卫视的《非诚勿扰》电视节目的报名入口,《非诚勿扰》电视节目招聘节目参与人的新闻报道。证据中“珍爱网”与“非诚勿扰”

标识都被安排在相互区别的显著位置,且使用的方式、字体、颜色等要素都是江苏卫视与珍爱网公司日常使用的样式。因此,虽然珍爱网公司在其宣传上使用“非诚勿扰”标识,但其主要功能是指向江苏卫视的《非诚勿扰》节目,而且鉴于江苏卫视《非诚勿扰》节目的认可度与使用上的一致性,该种使用不会让相关公众误认为“非诚勿扰”标识的服务来源就是“珍爱网”。因此,珍爱网公司使用“非诚勿扰”标识的行为并非《商标法》规定的商标使用行为,故不成立侵权。

五、珍爱网公司与江苏电视台亦不构成共同侵权。

1、被上诉人珍爱网公司使用“非诚勿扰”已尽到合理谨慎义务。被上诉人珍爱网

公司在与江苏电视台合作前已经充分了解到《非诚勿扰》是一档电视节目,并且江苏卫视已经获得“非诚勿扰”商标在第41类“电视文娱节目”服务项目上的合法授权。江苏卫视是在“电视文娱节目”服务上“非诚勿扰”商标的合法使用者。金阿欢的“非诚勿扰”

商标于2010年9月7日注册,而江苏卫视的《非诚勿扰》节目是在2010年1月15日开播,明显早于上诉人商标的注册时间。因此在上诉人商标公告之前,珍爱网公司是不可能察觉到上诉人商标的存在。另外,两被上诉人在深圳招募活动参与人的报道,清晰地表明是江苏卫视《非诚勿扰》在招募节目参与人,并对《非诚勿扰》节目做了简要介绍。综上,珍爱网公司是在知悉江苏电视台是“非诚勿扰”标识的合法使用人后

才开展合作,且不可能察觉到上诉人商标的存在,故不构成共同侵权。2. 被上诉人

珍爱网公司使用“非诚勿扰”的行为并不符合共同侵权的构成要件。根据我国《民法

通则》第130条规定,构成共同侵权的要件是:主体的复数性、过错的共同性、结果的同一性与责任的连带性。其中针对最主要的主观过错与侵权结果两点,两位被侵权人使用“非诚勿扰”标识的情况合理合法,并无过错因素存在,且没有造成相关公众混淆,因而没有造成侵权后果。所以,被上诉人珍爱网公司与江苏电视台不构成共同侵权。

综合意见,我方认为两个不同类别的服务是否相同不能仅以表象或单一要素来判断,必须以该两种服务的使用价值和价值属性,以及反映该两种属性的服务的目的、方式、内容和对象进行综合对比分析。基于这种分析方法,被上述人江苏卫视的“非

诚勿扰”电视节目与上诉人金阿欢的“非诚勿扰”婚恋交友服务在目的、方式、内容和对象等方面均存在本质的差异,两者从商品服务的使用价值和价值属性上来看完全不同,应依法归为无任何交集的两个服务类别。另一方面,从两位被上诉人使用“非诚勿扰”标识情形来看,江苏卫视通过其自身努力提高了“非诚勿扰”标识的知名度并建立了该

标识与电视节目服务中唯一且明确的联系;而珍爱网公司是在突出使用自身商标的同时,以指示性描述的方式使用“非诚勿扰”标识,其并未起到商标标识服务来源的功能。故两位被上诉人的行为并不可能产生相关公众混淆。因此,被上诉人珍爱网公司不构成商标侵权,且两位被上诉人亦不构成共同侵权。然而,上诉人并未真正理解到我国

商标相关法律的边界与立法目的,而在其先天经营条件不足或自身努力不够的情况下,通过诉讼的方式以小搏大并企图从江苏卫视合法合理使用的“非诚勿扰”标识中获取影响力。法律面前任何诉讼当事人都应该是平等的,绝不能因某一方表现成弱势群体而纵容其投机性的滥用诉讼行为。恳请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。

经审理查明:一审查明事实为本案事实。

另查,上诉人金阿欢在本案中诉讼请求:1、江苏电视台所属的江苏卫视频道立

即停止使用“非诚勿扰”栏目名称;2、珍爱网公司立即停止使用“非诚勿扰”名称进行

广告推销、报名筛选、后续服务等共同侵权行为;3、江苏电视台、珍爱网公司共同

承担本案全部诉讼费用。

上诉人金阿欢在二审期间提交证据:证据1:《关于进一步规范婚恋交友类电视节目的管理通知》,广电总局2010年16号。该证据证明广电总局发布文明确将《非诚勿扰》电视节目归类为婚恋节目。

证据2:新闻网发表的官方文章《电视红娘如何牵红线而不踩红线》。

证据3:被上诉人江苏省广播电视总台指定的信息平台1066666620提供的有偿

婚介交友信息服务。

证据4:被上诉人刊登在《温州都市报》上的广告,证明被上诉人江苏电视台持

续使用该商标进行经营活动。

证据5:国家商标局(2015)商标异字第0000021796号决定。本案的商标是在2009年申请注册,为了方便使用,金阿欢对该商标的字体进行简化,金阿欢于2012年又申请了一个“非诚勿扰”商标,从商标法角度上说只是字体略有不同,但属于完全

相同的商标。申请指定使用的范围是第45类婚介交友服务。2013年,该商标通过初审公告,随后,上诉人与被上诉人江苏电视台正在发生本案的诉讼,被上诉人通过其下述全资子公司长江龙公司对金阿欢商标的初审公告提出异议,认为两个商标容易形成混淆,容易与《非诚勿扰》电视节目栏目形成混淆,国家商标局于2015年7月16日作出了第10743720号“非诚勿扰”商标不予注册的决定。不予注册的理由是:金阿

欢申请的第二个商标与江苏卫视的标识文字相同,且两者指定的服务项目在服务方式、服务内容和服务对象等方面相似,故被异议商标如已注册,易使公众产生误认。依据是商标法第10条第1款第7项,其内容是指带有欺骗性的易被公众产生误认的。金阿欢提交该证据证明:金阿欢申请第二个商标与本案金阿欢已注册的商标属于相同的商标,服务类别也相同。金阿欢的第二个商标,江苏卫视认为容易和江苏卫视电视《非诚勿扰》节目产生混淆,并且国家商标局也对此作出了认定。金阿欢的第二个商标和第一个商标相同,仅是申请时间先后不同,因此金阿欢的第一个商标与《非诚勿扰》

电视节目同样容易引起公众的误认,进一步证明被上诉人《非诚勿扰》已构成对金阿欢注册商标的侵权。

被上诉人江苏电视台认为:对上诉人二审提交的证据1广电局的文件、证据2新闻网发表的《电视红娘如何牵红线而不踩红线》文章,真实性予以认可。但认为文中所表述“体现了电视媒体的引导功能和服务功能”肯定了《非诚勿扰》等节目的主要功能是电视节目,相亲交友和婚恋交友只是其表现形式,并不是其主要的服务功能。对证据3公证书的真实性予以认可,但公证书中反映的内容与被上诉人江苏电视台无关。其中,公证书的截屏中反映的客服电话来自于娱乐互动(搜狐),并非被上诉人江苏电视台,其收取的费用也非江苏电视台收取。证据4中刊登广告只能证明上诉人刊登广告的这一民事行为,对于广告中反映的活动是否开展尚无定论,也不能证明上诉人就此行使其商标权利。证据5也从一个方面表明,上诉人认可了长江龙公司是《非诚勿扰》电视节目的合法著作权人,江苏卫视仅是该节目的播出平台。上诉人在本案起诉时明知长江龙公司是《非诚勿扰》节目著作权人,却依然只起诉了播出方,明显对象不适格。

被上诉人珍爱网公司认为:(2014)深盐证字第4361号公证书中所载的广电总局《关于进一步规范婚恋交友类电视节目的管理通知》一文,珍爱网公司对其真实性与合法性无异议,但对其关联性与证明目的不予认可。该文中,所谓的“婚恋交友类

电视节目”仅是因为该类电视节目展示了婚恋交友的过程而已,因而其命名并不当然

地决定其本质。珍爱网公司在本案的答辩意见中已清楚指出,对于“非诚勿扰”电视节目而言,即便各种媒体或视频网站称其为“综艺节目”、“娱乐节目”、“两性节目”或“婚

恋交友类电视节目”,其本质仍是电视节目。然而,金阿欢意欲通过引援《关于进一

步规范婚恋交友类电视节目的管理通知》以偷换概念的手段来达到其将电视节目与婚介服务混为一谈的目的,殊不知该证据文中如下细节突出了“非诚勿扰”作为电视节目的本质:1、文中“要严格按照本通知有关精神,认真做好节目预案,环节设计,嘉宾选择、话题引导和播出审查等工作”;“不得邀请个人品德有问题或有争议、持不正确或非主流价值观、婚恋观的人物参加节目”;“嘉宾在节目中的不当言行一律不得播出”。

2、文中“要符合党和国家的各项政策,符合社会主义核心价值观,符合社会道德评价标准”。

3、文中“要有助于展现青年男女嘉宾健康向上的精神风貌和择偶观念”。

4、文中“必须采取录播方式,一律不得现场直播;要严格执行播前审查和重播重审制度,

对有问题的内容和错误的观点必须删除”。上述细节恰恰证明了《非诚勿扰》是电视

节目,电视节目本身的特点:表演性、娱乐性、价值导向型、非实时播出性与人为干预性。而这些特点与婚介服务的区别显而易见。因此,基于上述事实与意见,该证据于本案争议事实焦点并不具备关联性,其证明目的也是与本案无关。上诉人证据2(2014)深盐证字第4361号公证书中所载的新华网《电视红娘:如何牵红线而不踩红线》一文,珍爱网公司对其真实性与合法性无异议,但对其关联性与证明目的不予认可。不难发现,新华网所载的《电视红娘:如何牵红线而不踩红线》一文仅是记者采访刘蕾(湖南卫视《我们约会吧》节目制作人)、李浩(湖南卫视副总编辑、新闻

发言人)与丁加勇(湖南师范大学文学院副教授)三人的访谈记录,因而其通篇皆是三人的个人言论堆砌。该三人所处地域(湖南省)相同,且其中两位是同一家电视台的工作人员,故该文不过是表达了少数湖南电视节目从业人员的个人言论,并不具有普遍权威性。另外,文章主旨是讨论节目整改,因而与本案争议无关。然而,金阿欢通过引用缺乏普遍代表性的个人言论欲证明媒体及公众将“非诚勿扰”节目称为“电视

红娘”,实属不当。上诉人提交(2014)深盐证字第4362号公证书,该公证书中所载的关于有偿婚介交友信息服务的真实性与合法性无异议,但对其关联性与证明目的不予认可。证据中只显示手机短信来源为“娱乐互动”(搜狐),而并无任何涉及“非诚勿扰”、江苏卫视或珍爱网的字样,亦见不到其相互合作的信息。故该证据中仅展示了嘉宾本人与“娱乐互动”(搜狐)作为第三方之间发生的联系,与本案两被上诉人无关。上诉人提交的案外其他商标提出的异议和相关决定,与本案无关。综上所述,上诉人金阿欢所提交的补充证据皆不具备关联性且其证明目的有误,因此我方恳请人民法院不予采信。

本院认为,本案争议为侵害商标权纠纷。金阿欢经国家商标行政管理部门核准,依法取得第7199523号“非诚勿扰”注册商标专用权,该商标处于法律规定的保护期之内,依法应受到法律的保护。第7199523号“非诚勿扰”注册商标核定服务项目为第45类,包括“交友服务、婚姻介绍所”等。原审法院认定江苏台电视节目的名称“非诚勿扰”与金阿欢的文字商标“非诚勿扰”相同,江苏电视台使用“非诚勿扰”为商标性使用。上诉人和被上诉人均无异议,本院不再赘述。因此,该案的关键问题在于江苏电视台使用“非诚勿扰”电视节目与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标核定服务类别是否相同或者近似,两被上诉人是否构成共同侵权。

关于两者是否属于相同或者近似服务问题。金阿欢“非诚勿扰”核定服务项目为第45类,包括“交友服务、婚姻介绍所”等。江苏卫视《非诚勿扰》节目简介为:“《非诚勿扰》是一档适应现代生活节奏的大型婚恋交友节目,我们将为您提供公开的婚恋交友平台、高质量的婚恋交友嘉宾,全新的婚恋交友模式”。“非诚勿扰”栏目主持人开场白为:“如果想要渴望结婚成家的那些人来说,我宽慰他们几句,没事宅在家里看《非诚勿扰》,跟《非诚勿扰》有关的事,都促进你们的婚姻。一句话,关注《非诚勿扰》,对你结束单身生活,是有帮助的”;结束语为:“观众朋友如果想了解24位女嘉宾的个人资料和联系方式,可以拿起手机编辑短信81168加女嘉宾编号发送到1066666620或者登陆步步高VIVO智能手机非诚勿扰的官方网站,给他们留言。想要征婚、相亲、交友的朋友,可以通过珍爱网或百合网、新浪微博或通过现场报名点报名,来到《非诚勿扰》舞台,在这里追求你们的幸福”。参加《非诚勿扰》的报名条件为达到婚龄的未婚男女,节目中男女嘉宾的自我介绍、兴趣爱好表述、问题的提问及回答、嘉宾的互动,都是为了交友、相亲择偶,节目结束时也有当场达成配对意向或者成果的情况,节目之后嘉宾之间还进行进一步交往(谈恋爱)。江苏电视台在网站上称,为了给更多的女生制造机会,“爱转角”的24个席位除了牵手成功后的自然替换外,还将半个月进行一次整体更换,让相信缘分的单身男女们“有缘千里来相会”。另外,广电总局2010年16号文,新闻网发表的官方文章《电视红娘如何牵红

线而不踩红线》,均印证了江苏电视台的《非诚勿扰》为相亲、交友节目。所以,江苏电视台的《非诚勿扰》节目,从服务的目的、内容、方式、对象等判定,其均是提供征婚、相亲、交友的服务,与上诉人第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同。

本案上诉人第7199523号“非诚勿扰”注册商标已投入商业使用,由于被上诉人的行为影响了其商标正常使用,使之难以正常发挥应有的作用。由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传,而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系,造成反向混淆。江苏电视台通过江苏卫视播出《非诚勿扰》,收取大量广告费用,也在节目后期通过收取短信费获利,足以证明系以盈利为目的商业使用,其行为构成侵权。在判定本案被上诉人是否构成侵害商标权时,不能只考虑《非诚勿扰》在电视上播出的形式,更应当考虑该电视节目的内容和目的等,客观判定两者服务类别是否相同或者近似。原审法院认为“江苏电视台的…非诚勿扰?电视节目虽然与婚恋交友有关,但终究是电视节目,相关公众一般认为两者不存在特定联系,不容易造成公众混淆,两者属于不同类商品(服务),不构成侵权”的认定错误,本院予

以纠正。上诉人指控被上诉人在《非诚勿扰》节目中使用“非诚勿扰”商标行为侵害其

商标权,证据充分,本院予以支持。

关于两被上诉人是否构成共同侵权问题。本案侵害上诉人商标权的《非诚勿扰》节目由江苏电视台的江苏卫视负责筹划、播出、宣传等,被上诉人珍爱网公司参与了参加节目的嘉宾招募,以及举办“非常有爱非诚勿扰——珍爱网单身男女寻缘派对”活动,也在其网站上进行宣传等,声称“江苏卫视和珍爱网联合主办”。就江苏卫视的《非诚勿扰》节目问题,江苏电视台与珍爱网公司还签订有《合作协议书》。上述事实证明江苏电视台和珍爱网公司共同实施了侵权行为,构成共同侵权。至于江苏电视台抗辩其《非诚勿扰》节目内容系长江龙公司拥有版权的作品,责任人应当为长江龙公司。本院认为,长江龙公司系江苏电视台下属单位,此为江苏电视台对其下属的分工问题,本案并非著作权侵权纠纷,而是商标权侵权纠纷,侵害商标权的主体应当为江苏电视台。因此,江苏电视台的该抗辩理由不成立,本院不予采纳。关于被上诉人珍爱网公司抗辩其已经尽到合理注意义务,使用“非诚勿扰”只是指明来源问题。本院认为,珍

爱网公司与江苏电视台就实施本案侵权是合作关系,其也实际参与了侵权行为的实施,并不是间接侵权,也不是转播关系,审查义务不适用于其行为,其也不是在使用江苏电视台的节目进行说明来源,故珍爱网公司的抗辩理由不成立,本院不予采纳。

综上,上诉人的上诉理由成立,其诉讼请求证据充分,依法应予以支持。原审判决审理程序合法,但认定事实及适用法律错误,本院予以纠正。为此,依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第(三)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:

一、撤销广东省深圳市南山区人民法院(2013)深南法知民初字第208号民事

判决;

二、被上诉人江苏省广播电视总台立即停止侵害上诉人金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标行为,即其所属的江苏卫视频道于本判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称;

三、被上诉人深圳市珍爱网信息技术有限公司立即停止侵害上诉人金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标行为,即于本判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”名称进行广告推销、报名筛选、后续服务等行为。

本案一、二审受理费共计人民币200元,由两被上诉人江苏省广播电视总台、

深圳市珍爱网信息技术有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长于春辉

代理审判员费晓

代理审判员杨馥维

二〇一五年十二月十一日

(本件与原本核对无异)

书记员刘绍君(兼)

广州中院释疑许霆为何被判5年有期徒刑 2008年03月31日 23:17:29 来源:新华网 2008年3月31日许霆案重审宣判:盗窃罪名依然成立改判有期徒刑5年许霆 在被告席上听法官宣读判决书(3月31日摄)。广受关注的许霆涉嫌利用银行自动柜员机 出错盗窃一案,经广州市中级人民法院重审后,31日15时公开宣判。法院认定被告人许 霆犯盗窃罪,判处有期徒刑5年,并处罚金2万元;继续追缴许霆未退还的犯罪所得人 民币173826元。新华社发(罗伟雄摄)

许霆在被告席站立,听取法官宣读对其的判决结果(3月31日摄)。 新华网广州3月31日电(记者郑天虹、肖文峰)备受社会关注的许霆案31日在广州公开宣判,广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪,但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑5年,并处罚金2万元。 广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑,在案件宣判后进行了公开的释法答疑。 许霆的行为属于“秘密窃取” 许霆使用自己的银行卡,输入密码,提取了17万余元不属于自己的款项,这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征,成为本案的关键。 甘正培解释说,我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则,盗窃罪中

的“秘密窃取”,是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法,暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等,均不影响“秘密窃取”的成立。 甘正培说,许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机,多次恶意取款,就是自认为银行工作人员不会当场发觉。许霆在庭审时也供述称,明知其银行卡内仅有170余元,在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常,仍然连续170次取款174000元,并认为“银行应该不知道”、“机器知道,人不知道”,这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现,符合“秘密窃取”的客观特征。 至于法院为何认定许霆为“盗窃金融机构”,甘正培说,根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备,机内储存的资金是金融机构的经营资金,因此,许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。 为何对许霆在法定刑以下量刑 许霆盗窃金融机构,数额特别巨大,并且在盗窃后携款逃匿,案发后又没有退赃,没有法定减轻处罚的情节。依据我国《刑法》的规定,盗窃金融机构且数额特别巨大,应当判处无期徒刑或死刑。法院为何对许霆在

遇到诉讼问题?赢了网律师为你免费解惑!访 问>>https://www.360docs.net/doc/ee18331876.html, 民事执行案件怎样收执行费 一、民事执行案件怎样收执行费 申请执行案件,亦即依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书,仲裁机构依法作出的裁决和调解书,公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的,按照下列标准交纳: 1、没有执行金额或者价额的,每件交纳50元至500元。 2、执行金额或者价额不超过1万元的,每件交纳50元;超过1万元至50万元的部分,按照1.5%交纳;超过50万元至500万元的部分,按照1%交纳;超过500万元至1000万元的部分,按照0.5%交纳;超过1000万元的部分,按照0.1%交纳。 3、符合民事诉讼法第五十五条第四款规定,未参加登记的权利人向人民法院提起诉讼的,按照本项规定的标准交纳申请费,不再交纳案件受理费。

二、欠钱不还如何申请强制执行 第一步:申请 发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。 对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。 第二步:法院受理 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁

二、二审刑事判决书 ×××人民法院 刑事判决书 (二审改判用) (××××)×刑终字第××号原公诉机关×××人民检察院。 上诉人(原审被告人)……(写明姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况等,现羁押处所)。 辩护人……(写明姓名、工作单位和职务)。 ×××人民法院审理×××人民检察院指控原审被告人×××犯××罪一案,于×××年××月××日作出(××××)×刑初字第××号刑事判决。原审被告人×××不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开(或者不公开)开庭审理了本案。×××人民检察院指派检察员×××出庭履行职务。上诉人(原审被告人)×××及其辩护人×××等到庭参加诉讼。现已审理终结。 ……(首先概述原判决认定的事实、证据、理由和判处结果;其次概述上诉、辩护的意见;最后概述人民检察院在二审中提出的新意见)。 经审理查明,……(首先写明经二审审理查明的事实;其次写明二审据以定案的证据;最后针对上诉理由中与原判认定的事实、证据有异议的问题进行分析、认证。)本院认为,……(根据二审查明的事实、证据和有关法律规定,论证原审法院判决认定的事实、证据和适用法律是否正确。对于上诉人、辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律、定性处理方面的意见,应当有分析地表示是否予以采纳,并阐明理由)。依照……(写明判决的法律依据)的规定,判决如下: ……(写明判决结果。分两种情况:) 第一,全部改判的,表述为: 一、撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决; 二、上诉人(原审被告人)×××……(写明改判的内容)。(刑期从……) 第二,部分改判的,表述为: 一、维持×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项,即……(写明维持的具体内容); 二、撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事判决的第×项,即……(写明撤销的具体内容); 三、上诉人(原审被告人)×××……(写明部分改判的具体内容)。(刑期从……) 本判决为终审判决。 (略) 说明:书写判决书的事实和理由部分时,注意掌握以下几点: 1、着力于针对一审判决中的错误以及上诉、抗诉的意见和理由,进行叙事和说理。 2、对各方意见有分歧的要详写,没有异议的可以略写;对上诉、抗诉意见都应当进行分析、论证,充分阐明肯定或者否定的理由。

吴英案始末:亿万富姐的“本色神话” 2009年12月18日面对死刑宣判,吴英一脸平静 时代周报记者陶喜年 从2006年一夜暴富,到2007年深陷囹圄,2009年12月18日下午一审被判死刑,28岁的吴英走过了极不平凡的3年。吴英的罪名是“集资诈骗罪”,在民间金融极为活跃的浙江,尽管有丽水集资案主角杜益敏被判死刑的先例,吴英的死刑判决结果依然引发了公众、包括法院内部人士在内对其罪是否至死的争议。在浙江,非法集资和民间借贷,泾渭从来不分明。显然,在吴英案上,吴英的罪与罚,死与非死,已不再只关乎个人。正如财经专家吴晓波评论所言,这一案件是中国金融体系结构不合理背景下发生的制度性悲剧。 在被警方控制2年10个月零11天后,2009年12月18日下午在浙江省金华市中级人民法院审判庭,28岁的吴英听到的是死刑的一审判决。 超乎很多人的想象,在长达近一小时的判决书宣读过程中,吴英一直镇定自若。即使听到“被告人吴英犯集资诈骗罪,判处死刑”的最后结果,吴英脸上依然看不出异样的表情。作为家中长女的她,反而在被带离法庭时嘱托家人“你们都保重”。但刚走出审判庭,吴英即流下泪水。 对吴英来说,这是一个迟到许久的判决,结果近乎残酷。尽管律师给她做的是无罪辩护,但在二审、终审判决公布前,吴英无法预知自己的命运能否出现转机。

自浙江东阳本色集团组建伊始,本报记者一直追踪报道本色集团的发展和陨落状况,全程见证了吴英纷繁复杂的3年人生轨迹。 起步美容业 1981年5月20日出生,星座是金牛座,生长在东阳的一个农民家庭。据说在她只有十多岁的时候,有人欠了她父亲近百万元工程款,打起了官司。吴英因此早早地领略到了社会上的人情世故。或许是在东阳、义乌这片神奇的土地上有太多的商业故事和机会,让吴英的心不安分起来。没读完技校,吴英就辍学去姑姑的美容院学美容技术,后结识了丈夫周红波,一起开了家女子美容院(一生美美容美体沙龙)做起了生意。之后因发展需要在西街开设了贵族美容美体中心,当时几年“羊胎素”项目帮她挣到了不少钱。紧接着,她又开出了东阳最大的足浴店千足堂。“嗅”到了汽车租赁业商机,她就利用原先积累的资本一口气买下了十多辆车。“韩流”袭来,她又开出了韩品服饰店。此后,她又接收了喜来登娱乐城,成了娱乐城的老板娘。 与东阳市大部分年轻男子一样,吴英父亲吴永正1979年就远到甘肃玉门做包工头。吴英出生不久后就被父母带到甘肃,除了春节等偶尔跟父母回家外,吴英的童年一直在西北度过。 吴永正一心想生个儿子,结果一连生了4个女儿。7岁时,吴英被送回东阳,在塘下村小学读书。吴永正说,4个女儿中数吴英读书最好,小学几乎每学期都是三好学生。但到北江镇初中后,吴英的成绩开始下滑,1995年7月毕业后,吴英干脆不想读书了。吴永正当时正忙于在甘肃打一场耗时8年的官司,没有太多精力管吴英的事情,就安排她到自己的堂妹那里学美容。 在东阳,吴英的姑姑是最早做美容生意的。在这家叫“吴小珍诊所”的美容店,吴英学了一年多,就跑到宁波慈溪,与人合伙开了家美容店。此时,吴英才15岁。 在慈溪期间,年轻的吴英结识了许多人。若干年后,俞亚素等一干宁波人,成为最早借钱给吴英的放贷者。 吴英在慈溪呆了半年左右,即回到东阳,告诉父亲想继续读书。吴永正四处找人,总算连人带户口地把吴英安排到2年制的东阳市技校学习。但让吴永正失望的是,读了1年半后吴英又有了经商的念头,辍学离校。吴永正只有安排吴英重新到姑姑处学美容。他认为,吴英只有学到一门手艺,以后才能过上好日子。 2000年,还在吴小珍处学美容的吴英认识了东阳人周红波。次年,两人订婚。此时,吴英已积累了不少客源。以周红波为主要出资人,吴英出任老板,两人在东阳市区十字街开了一家“一生美美容美体沙龙”店。

第二审民事判决书 第二审民事判决书的概念、功能 中级以上人民法院,对当事人不服一审民事判决,提起上诉的案件,依照我国民事诉讼法规定的第二审程序,审理终结,就实体问题所作出的书面处理结论,称为第二审(或终审)民事判决书。 第一百四十七条当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。 当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。 第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。 根据民事诉讼法规定,第一审案件中的当事人,包括原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人,有权提起上诉;无独立请求权的第三人,人民法院判决其承担民事责任的,也享有上诉权。 二审民事判决书主要有两个特点: 在当事人双方的诉讼请求无法协调一致,经调解无效,双方达不成协议的情况下制作的。 针对不服第一审判决的上诉案件作出的;处理不服第一审裁定的上诉案件,不用判决,只用裁定。 第二审民事判决书的作用有两个方面: 可以避免错误的判决的发生。 可以使正确的判决得以坚持,以保障法律的正确执行。 第二审民事判决书的结构、内容和写作方法

第二审民事判决书,与第一审民事判决书的格式、项目相同,由五个部分组成;但内容和写法,两者并不完全相同。以下分别说明: (一)首部 1.标题。标题与一审民事判决书的写法相同,在“民事判决书”之前,不标明审级,标题的右下方为文书编号,机关代字中多用“民终字”以表示文书的审级。 2.诉讼参加人的情况。不论是原审原告、原审被告,或者是第三人提起上诉的,一律称为“上诉人”,对方当事人则称为“被上诉人”。在上诉人和被上诉人之后,用括弧注明其在原审中的地位,即“原审原告”、“原审被告”或“原审第三人”。 必要的共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的,当事人的称谓要根据不同情况列写: 该上诉如是对对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列写;该上诉如仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列写;该上诉为对双方当事人之间以及共同诉讼当事人之间权利义务承担均有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。 对于无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法定代理人或指定代理人,代为提起上诉的,仍应将无民事行为能力人或限制民事行为能力人列为“上诉人”,其代理人另起一行列项书写。必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上,参加诉讼的同一方当事人之间的诉讼标的是共同的,人民法院必须合并审理的诉讼。 最高人民法院关于民事裁判文书的若干规定第二十五条(共同诉讼案件中当事人的称谓) 共同诉讼案件中部分当事人提出上诉的,第二审民事判决书应当分别按照下列情形处理:

据说,这是一份”史上最伟大“的判决书 你听说过,惠州许霆案吗?据说,这是“史上最伟大的判决,没有之一”、“这也许是一份伟大的裁判”、“该判决刷新了其对刑事法官的认识”、“法官在文书中表述‘我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的略显自信不足,若对情节恶劣的犯罪,恐难压场”、“认真写一份判决易,每份判决写成这样难”、“该判决文风过于絮叨啰嗦,距离判决要求的精炼、简洁、平实相去甚远,不具有可复制性”……这些“赞弹皆有、褒贬不一”的评论同指一份裁判文书的作者:“惠阳于德水案”审判长、广东省惠州市惠阳区法院院长万翔。事实上,对于裁判文书的争论从来没有中断。“基层法院有很多法官一辈子也遇不到一个有挑战性的案件,职业生涯能遇到这样的案件是我的幸运。我下决心要写好这个判决。”——万翔记者:你是在怎样的情况下接到这个案子的?这个案件刚开始是在刑二庭审理,第一次开完庭后,因为舆论反馈,庭长便向我介绍案情,我立马感知:这不是一个普通的案件,此案贴有“惠阳许霆案”标签。广州许霆案在业界争论很大,要做出一个真正服众的判决难度很大。难度大,观点争议激烈也有它的好处,如果判得好,就是一个宣传法治、宣传法院、宣传司法正义的一次极好的机会。经反复研究,我们做出了:更改合议庭重新审理的决定。实事求是地说,社会上认为很多

法官没有什么真才华,而遇到这样的案件是能够体现法官的智慧、法官的才华和专业品质,这样的案子怎么可以轻描淡写就公布出去呢?我下决心要写好这个判决,因为基层法院有很多法官一辈子也遇不到一个有挑战性的案件,职业生涯能遇到这样的案件是我的幸运。为了办好这个案子,我几乎翻阅了所有广州许霆案的各种观点。发现各种说法都有,业界讨论至今未有定论。我觉得,法律专家意见有分歧正好可以展示法官的独立思考,如果所有的人都知道该怎样判这个案子,那法官判案就没有挑战性,案件本身和结果也不会受到关注。 2014年9月28日下午,于德水案传唤证人再次开庭,图为庭审现场照片。摄影吴晓红“要判于德水去坐牢,我良心上过不去;要判于德水无罪,我心里也过不去。”——万翔记者:业界讨论尚无定论,你是如何看待“于德水案”的?在罪与非罪上,我的态度犹豫过,但最终我的态度是坚定的:于德水在明知柜员机故障的情况下,多次作案,其非法占有的意识非常明显。很多人说,机器问题是导致他犯罪的主因,我认为不是,这里面没有因果关系。只能说,银行柜员机出错是量刑时考虑从轻的一个因素,绝对不是说,机器坏了,你就可以乱来。这样一来,要我判于德水无罪,我心里过不去,因为案件事实让我无法做出无罪判决。但是,如果在于德水认罪、又主动退还赃款的情况下,要判于德水坐牢,我良心

人民法院刑事附带民事判决书(二审改判用,样式二) -法律文书 法院刑事诉讼文书样式12×××人民法院刑事附带民事判决书 (二审改判用)(××××)×刑终字第××号原公诉机关×××人民检察院。上诉 人(原审被告人)……(写明姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况等,现羁押处 所)。辩护人……(写明姓名、工作单位和职务)。原审附带民事诉讼原告人……(写明姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或 者工作单位和职务、住址等)。委托代理人……(写明姓名、性别、工作单位和职务)。×××人民法院审理×××人民检察院指控原审被告人××× 犯××罪、原审附带民事诉讼原告人×××提起附带民事诉讼一案,于××××年××月××日作出(××××)×刑初字第××号刑事附带民事判决。原审被告人 ×××不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开(或者不公开)开庭审理了本案。×××人民检察院指派检察员×××出庭履行职务。上诉人(原审被告 人)×××及其辩护人×××、附带民事诉讼原告人×××及其诉讼代理人×××等到庭参加诉讼。现已审理终结。……(首先概述原判决认定的事实、证 据、理由和判处结果;其次概述上诉、辩护的意见;最后,概述人民检察院和原审附带民事诉讼原告人在二审中提出的新意见)。经审理查明,……(首先写 明经二审审理查明的事实;其次写明二审据以定案的证据;最后针对上诉理由中与原判认定的事实、证据有异议的问题进行分析、认证。)本院认为,…… (根据二审查明的事实、证据和有关法律规定,论证原审法院判决认定的事实、证据和适用法律包括判处被告人赔偿经济损失是否正确。对于上诉人、辩护人或者出 庭履行职务的检察人员等在适用法律、定性处理和赔偿经济损失方面的意见,应当有分析地表示是否予以采纳,并阐明理由)。依照……(写明判决的法律依据)的 规定,判决如下:……〔写明判决结果。分两种情况:第一,全部改判的,表述为:“一、撤销×××人民法院(××××)×刑初字第××号 刑事附带民事判决;二、上诉人(原审被告人)×××……(写明改判的刑事和附带民事的内容)。(刑期从……)”第二,部分改判的,表述为: “一、维持×××人民法院(××××)×刑初字第××号刑事附带民事判决的第×项,即……(写明维持的具体内容);二、撤销×××人民法院 (××××)×刑初字第××号刑事附带民事判决的第×项,即……(写明撤销的具体内容);三、上诉人(原审被告人)×××……(写明部分改判的刑事 和附带民事的具体内容)。(刑期从……)”〕本判决为终审判决。 审判长××× 审判员×××审判员××× (院印)

____人民法院 民事判决书 (____)____民终____号 上诉人(原审诉讼地位):____,____。 ____ 被上诉人(原审诉讼地位):____,____。 ____ 原审原告/被告/第三人:____,____。 ____ (以上写明当事人和其他诉讼参加人的姓名或者名称等基本信息) 上诉人____因与被上诉人____/上诉人____及原审原告/被告/第三人____(写明案由)一案,不服____人民法院(____)____民初____号民事判决,向本院提起上诉.本院于____年____月____日立案后,依法组成合议底,开庭/因涉及____(写明不开庭的理由)不开庭进行了审理。上诉人____、被上诉人____,原审原告/被告/第三人____(写明当事人和其他诉讼参加人的诉讼地位和姓名或者名称)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ____上诉请求:____(写明上诉请求)。事实和理由:____(概述上诉人主张的事实和理由)。 ____辩称,____(概述被上诉人答辩意见)。 ____述称,____(概述原审原告/被告/第三人陈述意见)。 ____向一审法院起诉请求:____(写明原告/反诉原告/有独立请求权的第三人的诉讼请求)。 一审法院认定事实:____(概述一审认定的事实)。一审法院认为。____(概述一审裁判理由)。判决:____(写明一审判决主文)。 本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证当事人没有提交新证据的,写明:二审中,当事人没有提交新证据)。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:____(写明二审法院是否采信证据、认定事实的意见和理由,对一审查明相关事实的评判)。 本院认为,____(根据二审认定的案件事实和相关法律规定,对当事人的上诉请求进行分析评判,说明理由)。 综上所述,____的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国____法》第____条(适用法律错误的,应当引用实体法)、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第____项规定,判决如下: 一、撤销____人民法院(____)____民初____号民事判决; 二、_______________(写明改判内容)。 二审案件受理费____元,由____负担(写明当事人姓名或者名称、负担金额)。 本判决为终审判决。 审判长____

广东省广州市中级人民法院 刑事判决书 (2007)穗中法刑二初字第196号 公诉机关广东省广州市人民检察院 被告人许霆,男,1983年2月7日出生,汉族,出生地山西省襄汾县,文化程度高中,住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押,同年6月5日被刑事拘留,同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。 辩护人杨振平、吴义春,广东经纶律师事务所律师。 广东省广州市人民检察院以穗检刑诉字[2007]147号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪,于2007年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉,被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春,证人黄敏惠、卢哲、赵永强、李琴、许静到庭参加诉讼。现已审理终结。 广东省广州市人民检察院指控:2006年4月21日,被告人许霆窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机,利用银行系统升级出错之机,多次从该提款机取款,至4月22日许霆共提取现金人民币175000元,之后携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述;证人黄敏惠、卢哲、赵永强等人的证言;公安机关出具的抓获经过;受害单位提供的银行个人客户业务申请书、银行取款流水记录数据、犯罪嫌疑人取款截图、辨认笔录、报案材料;许霆的供述等证据。公诉机关认为被告人许霆以非法占有为目的,盗窃金融机构,数额特别巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条(第一项)之规定,构成盗窃罪,提请本院依法判处。 被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议,但辩解,其发现自动柜员机出现异常后,为了保护银行财产而才把款项全部取出,并准备交给单位领导。其后主动与银行方面联系,欲退还所得钱款。其与家人到处筹款以弥补银行损失。另外自动柜员机出现故障,银行也有责任。 辩护人提出的辩护意见是: 本案的被告人的行为不构成盗窃,应判其无罪,主要事实和理由如下:本案事实不清,证据不足,银行所提供的证据的真实性不足,存在疑点并不可信。被告人许霆的行为不是盗窃金融机构的行为,不构成盗窃罪。被告人许霆是通过公开的方式而非秘密的手段取得钱款。刑法关于盗窃罪的相关规定,与本案的具体情况并不相符,亦未对此行为作出相关规定,法无明文规定不为罪,所以,许霆的行为显然不能构成盗窃罪。被告人许霆所实施行为

许霆案宣判分析报告 有幸拜读了发表在《红袖添香》的杂文《许霆案重审判决书的法律瑕疵》(为叙述方便,下简称苟文),笔者对该文观点不敢苟同,特呈浅见,与该文作者苟峥嵘先生商榷。 综观苟先生发表在《红袖》上的文章,大多是论述法学法理的,如《财产保全程序之规范》、《从制度上打通律师与已决犯之间的沟通渠道》等,可见苟先生应该是律师之类的业内人士,或是专家学者。而本人则是一个业余爱好者,故不当之处,敬请苟先生谅解。 细读苟文,苟先生在文中似乎想阐述三个观点:一是“判决书的关键环节存在明显漏洞”,“最终被判处5年,那就说明本应判处5年”,“本应判处无期徒刑以上甚至死刑这种说法是错误的。”似有适用法律不当之嫌。二是“在核准的程序上存在问题,”“应是先报最高人民法院核准,然后再宣判。”似有程序不合法之嫌。三是判决生效用词不当。 苟先生在苟文中引用了“许霆案”重审判决书的最后几句话:“被告人许霆盗窃罪名成立,且盗窃金融机构数额巨大,本应判处无期徒刑以上甚至死刑,但考虑到此案的特殊情况,对其减轻处罚,判处5年有期徒刑,并处罚金2万元,此案将报请最高人民法院核准后生效!” 笔者无缘得见判决书,记忆中好像有篇报道也曾引用过这段话,但该报道称是广州市中级人民法院刑二庭庭长、审判委员会委员甘正培,在宣判时说的最后几句话,而报道中似乎也提及判决的最后几句

话,好像是“鉴于……根据我国《刑法》第鬃条、第鬃杀及第六十三条之规定,作出上述判决”之类的,可惜笔者未作摘录。退步说,即便判决书的最后几句话真如苟文所说,我们如只看最后几句话就妄下结论,未免也有断章取义之嫌,何况仅就判决书这一法律文书而言,以盗窃金融机构定罪,以从轻情节量刑,肯定是没有差错的,最多只是法律文书不够严谨而已。我国《刑法》第63条就不抄录了,苟先生一定是相当熟悉的。 至于苟先生在苟文中提到“许霆案”的重审程序不合法一说,笔者以为是很幼稚的观点。首先是苟文对适用程序叙述自相矛盾,摘录原文相关句子如下:“其次,在核准的程序上存在问题。此案的正常程序应是,先报最高人民法院核准,然后再宣判。事实上也是如此,此案早已报经最高人民法院核准,从某种程度上来说,宣判本就是一种形式。”先是称核准程序不合法,后遂又认可“事实上也是如此”,岂不是自相矛盾?其次,苟先生似乎述说的是广州中院在未经最高院核准之前就宣判之程序是不合法的,这就更站不住脚了。所谓宣判,就是宣告判决,这个判决指的就是广州中院的判决,最高院能否核准都不影响宣判,对此,《刑诉法》162条、163条都作了明确规定,这种常识就不多说。 苟先生的第三个观点,则是针对“此案将报请最高人民法院核准后生效”这句话而议的,认为“广州市中级人民法院作出的重审判决,即便经过最高人民法院核准,被告许霆也是可以上诉的,只有过了上诉期不上诉,判决才生效,而并非报请最高人民法院核准后就生

内容及写作方法 二审民事判决书同一审民事判决书在格式上基本相同,但由于审判程序不同,因此它的内容及写法与一审民事判决书具有不同之处。其主要内容写法如下: (一)首部 1.标题 标题应将人民法院名称和文书种类分两行书写。标题中不必反映审级。即无需写“××人民法院二审(或终审)民事判决书。” 2.编号 在标题右下方写编号,表述为“[年度]×民终字第×号”。 3.诉讼参与人的不同称谓及基本情况 提起上诉的当事人,称为“上诉人”。对方当事人则称为“被上诉人”。双方当事人甚至第三人都提起上诉,则均为上诉,没有被上诉人。对此,目前在理论上有分歧,但在操作时应按最高人民法院的司法解释执行。 按照次序列出上诉人(原审原告或原审被告,原审第三人)的姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、工作单位、职业、住址。如上诉人为企事业单位、机关、团体的,先写明单位的全称和所在地址,再写明其法定代表人的姓名和职务。 诉讼代理人栏。在这一栏中应先写明代理人的具体种类,如法定代理人、委托代理人或指定代理人。再写明姓名(法定代理人需注明上诉人的关系)、性别、年龄、工作单位、职业、住址。

委托代理人是律师的可只写:姓名,××律师事务所兼(专)职律师即可。 被上诉人栏。这一栏应写明被上诉人(原审原告或原审被告、原审第三人)的姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、工作单位、职业、住址。若被上诉人系企业事业单位、机关、团体时,应先写明单位全称和所在地址,再写明其法定代表人的姓名、工作单位及职务。 被上诉人的诉讼代理人栏目填写与上诉人诉讼代理人栏目写法相同。 如二审中有第三人参与诉讼,还需要写清第三人的身份概况,第三人请了代理人的,其写法仍同上诉人栏目。 4.案件由来与审理经过 案件由来的写法为:“上诉人×××因……(案由)一案,不服××××人民法院(××××)×民初字第×号民事判决,向本院提起上诉。” 根据民事诉讼法第152条的规定,审理经过在案件由来后续写:“本院依法组成合议庭,公开(或不公开)开庭审理了本案。”接着写当事人到庭参加诉讼情况和“本案现已审理终结”字样。若是未开庭的,则写:“本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。” (二)正文 1.事实 事实是二审维持原判或者改判的根据。书写时要体现出上诉审

×××人民法院 民事判决书 (二审维持原判或者改判用) (××××)×民终字第××号 上诉人(原审××告)……(写明姓名或名称等基本情况)。 被上诉人(原审××告)……(写明姓名或名称等基本情况)。 第三人……(写明姓名或名称等基本情况)。 (当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法,除双方当事人的称谓外,与一审民事判决书样式相同。) 上诉人×××因……(写明案由)一案,不服××××人民法院(××××)×民初字第××号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开(或不公开)开庭审理了本案。……(写明当事人及其诉讼代理人等)到庭参加诉讼。本案已审理终结。(未开庭的,写:“本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。”) ……(概括写明原审认定的事实和判决结果,简述上诉人提起上诉的请求和主要理由,被上诉人的主要答辩,以及第三人的意见。) 经审理查明,……(写明二审认定的事实和证据)。 本院认为,……(根据二审查明的事实,针对上诉请求和理由,就原审判决认定事实和适用法律是否正确,上诉理由能否成立,上诉请求是否应予支持,以及被上诉人的答辩是否有理等,进行有分析评论,阐明维持原判或者改判的理由。)依照……(写明判决所依据的法律条款项)的规定,判决如下:……〔写明判决结果。分四种情况: 第一、维持原判的,写: “驳回上诉,维持原判。” 第二、全部改判的,写: “一、撤销××××人民法院(××××)×民初字第××号民事判决; 二、……(写明改判的内容,内容多的可分项书写)。” 第三、部分改判的,写: “一、维持××××人民法院(×××××)×民初字第××号民事判决的第×项,即……(写明维持的具体内容); 1

浙江省金华市中级人民法院 刑事判决书 (2009)浙金刑二初字第1号 公诉机关浙江省金华市人民检察院。 被告人吴英。浙江本色控股集团有限公司法定代表人,捕前住东阳市本色概念酒店913房间,户籍所在地浙江省东阳市歌山镇塘下村余店2-121号。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2007年2月7日被东阳市公安局刑事拘留,同年3月16日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人杨照东、张雁峰,北京市京都律师事务所律师。 浙江省金华市人民检察院以金市检刑诉(2008)114号起诉书指控被告人吴英犯集资诈骗罪一案,于2009年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,于2009年4月16日公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员卢岩修、许达出庭支持公诉,被告人吴英及其辩护人杨照东、张雁峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 金华市人民检察院指控,2005年5月至2007年2月间,被告人吴英以非法占有为目的,用个人或企业名义,采用高额利息为诱饵,以注册公司、投资、借款、资金周转等为名,从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资,所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等,集资诈骗达人民币38985.5万元。为证明上述事实,公诉机关当庭宣读了未到庭的被害人林卫平、杨卫陵、杨卫江等人的陈述,证人金华芳等人的证言,被告人吴英的供述及借款协议书、借条、投资协议、银行汇票、购房合同、扣押物品清单、价格鉴定结论书等书证。公诉机关认为,被告人吴英集资诈骗数额特别巨大并造成特别重大损失,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、一百九十九条之规定,构成集资诈骗罪。提请本院依法惩处。 被告人吴英对公诉机关指控的犯罪事实提出,其向本案被害人借钱数额和未归还的数额无异议。但其主观上无非法占有的故意,借的钱也是用于公司的经营活动,并未用于个人挥霍。认为其行为不构成犯罪。 辩护人张雁峰、杨照东提出,被告人吴英的行为不构成集资诈骗罪。理由: 一、被告人吴英主观上无非法占有的目的。 1、公诉机关指控被告人吴英“明知没有归还能力而大量骗取资金”没有事实依据。 2、吴英所借款项用于公司经营有关的房产、汽车、购买股权等活动,只有小部分购买了珠宝,且购买珠宝的目的也是为了经营。 3、吴英不具有“其他非法占有资金、拒不返还的行为”,其所借款项由于种种原因客观上无力返还,而不是有能力归还故意霸占不予返还。 二、被告人吴英在借款过程中没有使用虚构事实等手段骗取他人财物。 三、本案所涉被害人均属亲戚朋友和熟人,不属“社会公众”,不能以非法集资论。 四、本案被指控的行为属公司行为,被告人吴英系本色集团有限公司的董事长,所得借款也用于公司活动。 五、本案被告人吴英系本色集团有限公司的法定代表人,其向本案被害人借款时,有的是以单位的名义,有的虽然以个人名义,但所借款均用于单位的经营活动,根据法律规定,属单位行为。 六、公诉机关指控事实不清、证据不足。 1、本案集资款的数额、还款数额有的只是按照当事人的陈述,没有客观、详实的证据。 2、集资款具体去向未经司法鉴定。

民事判决书(国内普通程序商事案件二审判决用) 文书类型:民事诉讼文书 ×××人民法院 民事判决书 (国内普通程序商事案件二审判决用) (×××)×民终字第×××号上诉人(原审原告或原审被告、原审第三人)×××,住所地××省(直辖市、自治区)××市(县、镇)××街道×号。 法定代表人×××,职务。 委托代理人×××,具体单位职务(或××律师事务所律师)。 委托代理人×××,具体单位职务(或××律师事务所律师)。 被上诉人(原审原告或原审被告、原审第三人)×××,住所地(写法同上)。 法定代表人(写法同上)。 委托代理人(写法同上)。 委托代理人(写法同上)。 原审被告(或原审第三人)×××,住所地(写法同上)。 法定代表人(写法同上)。 委托代理人(写法同上)。 委托代理人(写法同上)。 上诉人×××(以下简称……)因与被上诉人×××(以下简称……)、原审被告(或原审第三人)×××(以下简称……)××纠纷一案,不服×××人民法院(××××)×民初字第××号民

事判决,向本院提起上诉。本院于××××年×月×日受理后,依法组成由法官×××担任审判长,法官×××、×××参加的合议庭,于××××年×月×日召集各方当事人进行了庭前证据交换,并于××××年(或同年)×月×日公开开庭进行了审理(注:未公开审理的,见说明)。上诉人×××的法定代表人×××、委托代理人×××、被上诉人×××的法定代表人×××、委托代理人×××、原审被告(或原审第三人)×××的法定代表人×××、委托代理人×××到庭参加了诉讼(注:发回重审案件、缺席审理等,见说明)。本案现已审理终结。 ×××(简称)在一审中起诉称:……(简要重述一审起诉事实、理由和诉讼请求)。 ×××(简称)在一审中答辩称:……(简要重述一审答辩理由)。(如有反诉,还要写)×××在一审中反诉称:……(简要重述一审反诉事实、理由和诉讼请求)。 ×××在一审中针对×××的反诉,答辩称:……(简要重述一审针对反诉的答辩理由)。 ×××(简称)在一审中述称:……(简要重述第三人的主要意见)。 一审法院审理查明:……(重述一审法院查明的案件基本事实,或者在不改变一审法院查明的案件基本事实的基础上,整合文书结构和语言)。 (或者直接写)查明:……(如果一审法院叙述事实不清,内容不够准确、精炼,或者经二审法院审理后,发现一审法院查明的事实存在错误的,将一审法院应当查明的事实,重新予以清晰、准确、精练、完整地叙述)。

“许霆案”的反思 4月17日晚七点半,北京大学法学院贺卫方教授做客百年暨南文化素质教育讲堂,在国际会议厅为我们奉上一场题为“‘许霆案’审理的启示”的精彩讲座。讲座上,贺教授分别从法律制度的确定性、司法与传媒的关系、判例法体系建立的可能性三个方面阐述了他对此案件的见解,他深入浅出的分析、旁征博引的说理以及幽默风趣的语言引得在场观众热烈的掌声。 贺教授认为首要启示是重视法律制度的确定性。他从语言构造开始说起,说“法律概念处于不清晰状态,会导致人民处于不安定不可预知的状态”。联系案件来说,他认为司法者该深入解读立法者的意图,“法官对法律的解读得使法律仍能有效调整已变化了的社会关系”。 而对于司法与传媒的关系,贺教授用“唇齿相依、唇寒齿亡”八个字来形容。通过对众多案例的分析,贺教授希望传媒能够“像一面镜子,无所谓价值偏好地反应各方的声音”,维护好司法的独立性。 最后,贺教授表示,现在我们进入判例时代,法律不能因地域或时间的差异而不统一,人们的命运“不能取决于偶然的因素”。我们要从制度上去努力,要“驾驭自己的命运”。 让我们来重温一下事情的经过。 2006年4月21日晚10时,被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后,银行卡账户里只被扣1元,许霆先后取款171笔,合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获,以盗窃罪被判无期徒刑。许父对一审判决不服,筹钱20万准备继续上诉。他认为,“这就像路边捡了别人的钱一样―――就算花了别人多给的钱,还了不就没事了嘛,怎么是秘密窃取,又怎么非法占有了呢?” 一石激起千层浪,立刻有专家、网友组成两派阵营——挺霆方与倒霆方进行激辩。倒霆方认为许霆恶意取款构成盗窃罪,判重刑无不妥!而挺霆方则认为许霆恶意取款不是盗窃,是不当得利,并且量型过重!双方就问题的关键点:ATM 机是否是金融机构?银行是否有责任?许霆恶取款是否构成盗窃罪?许霆案是否量刑适当?是民事还是刑事责任进行了讨论。最终,广东省高级人民法院对此

民事判决书(下级法院按二审程序再审用) 文书类型:民事诉讼文书 ×××人民法院 民事判决书 (下级法院按二审程序再审用) (××××)×民××号申请再审人(一、二审诉讼地位):……。 被申请人(一、二审诉讼地位):……。 原审原告(或生效裁判中的其他称谓):……。 申请再审人×××(简称×××)因与被申请人×××(简称×××)……(案由)纠纷一案,不服本院(或×××人民法院)(××××)×民××号民事判决(裁定或调解书),向×××人民法院申请再审。×××人民法院于××××年××月××日作出(××××)×民××号民事裁定,指令(或指定)本院再审本案。本院依法另行(受指定再审的不写“另行”)组成合议庭,公开(或不公开)开庭审理了本案。……(写明当事人及其诉讼代理人)到庭参加诉讼。(未开庭的写明“本院依法组成合议庭审理了本案。”)本案现已审理终结。 ××××年××月××日,一审原告×××起诉至×××人民法院称,……(简要写明一审原告的起诉理由,请求)。×××(一审被告)辩称,……(简要写明被告的答辩情况)。 ×××人民法院一审查明,……。 ×××人民法院一审认为,……。×××人民法院作出(××××)×民××号民事判决:……。

×××不服一审判决,向本院(或×××人民法院)提起上诉称,……。×××答辩称,……。 本院(或×××人民法院)二审查明,……。 本院(或×××人民法院)二审认为……。本院(或×××人民法院)作出(××××)×民××号民事判决:……。 ×××申请再审称,……(写明申请再审人的再审请求及理由)。被申请人×××辩称,……(写明被申请人的答辩意见)。 本院再审查明,……(写明再审认定的事实)。 本院再审认为,……(重点针对当事人在再审中的诉辩主张、争议焦点阐述裁判理由)。本案经本院审判委员会讨论决定(未经审判委员会讨论的不写),依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第……项以及……(写明再审判决的法律依据)的规定,判决如下: ……(写明裁判主文)。 ……(写明诉讼费用的负担)。 本判决为终审判决。 审判长××× 审判员××× 审判员××× ××××年××月××日 (院印)本件与原本核对无异 书记员×××

人民法院民事判决书(二审维持原判或者改判用) 文书类型:民事诉讼文书 ×××人民法院 民事判决书 (二审维持原判或者改判用) ()民终字第号上诉人(原审××告)……(写明姓名或名称等基本情况)。 被上诉人(原审××告)……(写明姓名或名称等基本情况)。 第三人……(写明姓名或名称等基本情况)。 (当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法,除双方当事人的称谓外与一审民事判决书样式相同。)上诉人×××因……(写明案由)一案,不服××××人民法院(××××)×民初字第××号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开(或不公开)开庭审理了本案。……(写明当事人及其诉讼代理人等)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。(未开庭的,写:“本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。”) ……(概括写明原审认定的事实和判决结果,简述上诉人提起上诉的请求和主要理由,被上诉人的主要答辩,以及第三人的意见。) 经审理查明,……(写明二审认定的事实和证据)。 本院认为,……(根据二审查明的事实,针对上诉请求和理由,就原审判决认定事实和适用法律是否正确,上诉理由能否

成立,上诉请求是否应予支持,以及被上诉人的答辩是否有理等,进行有分析的评论,阐明维持原判或者改判的理由)。依照……(写明判决所依据的法律条款项)的规定,判决如下:……〔写明判决结果。分四种情况: 第一、维持原判的,写: “驳回上诉,维持原判。” 第二、全部改判的,写: “一、撤销××××人民法院(××××)×民初字第××号民事判决; 二、……(写明改判的内容,内容多的可分项书写)。” 第三、部分改判的,写: “一、维持××××人民法院(××××)×民初字第××号民事判决的第×项,即……(写明维持的具体内容); 二、撤销××××人民法院(××××)×民初字第××号民事判决的第×项,即……(写明撤销的具体内容); 三、……(写明部分改判的内容,内容多的可分项书写)。” 第四、维持原判,又有加判内容的,写: “一、维持××××人民法院(××××)×民初字第××号民事判决; 二、……(写明加判的内容)。”〕 ……(写明诉讼费用的负担)。 本判决为终审判决。 审判长××× 审判长××× 审判员×××

许霆案从一审开始就受到社会各方的高度关注,以许霆案为主题的文章实在是不在少数,如果我再老生重谈,既受制于现有文章的观点,又缺乏新意。我注意到,虽然有关许霆的文章或多或少会涉及到刑法谦抑性,但是少有专门从刑法谦抑性角度对本案进行论述的,就算涉及谦抑性比较多的,也是仅仅从罪与非罪的角度来谈。而我个人认为,罪与非罪固然是刑法谦抑性问题的核心之核心,但是在适用刑法过程中,秉承谦抑的思想也是刑法谦抑性的题中应有之义和必然要求。因此我选择了从本案反思我国有关刑法的谦抑性问题,包括了立法和司法两个层面。 由文章的主题所限定,我的论文不再探讨本案罪与非罪的问题,而且以许霆在现有法律规定之下构成盗窃罪为基点,从本案一审到终审的过程和结果中进行刑法谦抑性的反思。 从立法的层面,许霆利用ATM机故障,窃取银行17万余元,符合刑法第二百六十四条盗窃金融机构的规定,构成盗窃罪。但是第二百六十四条对盗窃金融机构的法定刑规定出现了断档现象,缺乏十年以上有期徒刑这一梯度,造成了刑罚上的不衔接,显然违背了罪责刑相适应原则。结合刑法谦抑性主义来说,这就是刑事立法还不够谨慎,刑法在介入社会生活之前没有做足自我审视,导致刑法不能对犯罪人进行客观、公平的评价。这是有悖于刑法谦抑性的要求的。 如果单从数额来看,许霆盗窃金融机构数额巨大,符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定:个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的,为“数额特别巨大”。但是学界普遍指责,该司法解释于1997年出台,已经严重落后于我国当前经济发展的状况,再加之广东作为我国经济较为发达的经济大省,以十万元作为“数额特别巨大”的标准实在是显失公平。结合刑法的谦抑性,谦抑、谨慎不仅体现在初次制定上,也应当贯穿在法律的整个生命延续中。法律修改是广义上的立法活动之一,因此,当法律严重落后于生活现实时,就应当及时做出自我调整,以更好地适应社会的发展。对此,我又以传授犯罪方法罪目前仍保留了无期徒刑和死刑为例,作为我对部分刑事立法严重滞后的观点的支撑。 刑法第二百六十四条本身出现立法失误,有关司法解释又严重滞后,这二者是造成许霆案一审适用法律僵化的主要原因。但是司法适用也对本案的发展产生了重要影响。 按照刑法第二百六十四条以及相关司法解释,法官适用法律称得上是循规蹈矩。但无期徒刑的判决恰恰是社会反响最强烈所在。在目前的法律规定之下,即使许霆的特殊情况不能与“政治、外交、国防”等原因相提并论,但刑法第六十三条第二款依然是为许霆减刑最好的一条出路。可是一审法官适用法律随意,将许霆第一次取款也视为盗窃,同时没有考虑法律效果和社会效果的统一,造成对许霆的量刑与其犯罪情节出现巨大差别的难堪。倘若一审法官知道判处许霆无期徒刑会招来如此强烈的反对,我想那位法官定会想方设法为许霆减轻刑罚。 跟重审相比,一审判决有误,且判决书寥寥数语未详细说理;最高人民法院在核准许霆被判处五年有期徒刑时,不但没有详细说明核准理由,更将许霆第一次取款数额也算在了盗窃数额里,这些都从侧面反映出我国部分司法工作者对待法律不认真、适用法律不谨慎的态度。刑法作为保障法益的最后一道防线,其制裁手段的严厉性和“国家对公民的政治否定和道德贬损”的严厉程度是其他部门法不具有的,因此不但要求在制定的过程中保持谦抑,也要求司法工作者在适用刑法时谦抑、谨慎。法律被制定出来仅仅是一些文字,被实际运用才是法律的生命形式,因此有的时候,如何运用好法律可能比制定好的法律更重要、更需要技巧。对法学耳濡目染四年,法律的神圣性早已根植于我心,深入骨髓,所以我始终认为,面对各种法律关系,法官应当始终秉持“公正、节制、谨慎、坚韧”的司法道德,将公平和正义怀揣于心中,把抽象的正义变成具体的正义。因为法官的一个判决,可能影响当事人的一生,更何况是如此严厉的刑法判决。 此外,我个人认为,从刑法谦抑性角度出发,对许霆的第二次取款也可以视为是不当得利。换位思考一下,取款人在正常取款100元时,取款机居然吐出了 1000元且账户上只被扣除了1元,一般人的第一反应会是取款机可能出现故障了,但是ATM机出现故障的情况是少之又少的,且第一次出钞出错不见得第二次、第三次也会出错,所以取款人可能会再次尝试以确定取款机是否真的出错,等到第二次取款机仍然出钞1000元,基本可以确定取款机确实出现故障了。因此许霆第二次取款可以视为是尝试,在第二次尝试之后,确定取款机出现故障,这才产生了非

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