检察机关提起行政公益诉讼之探讨_从现实和法理的角度考察

检察机关提起行政公益诉讼之探讨

从现实和法理的角度考察

陈丽玲1,诸葛2

(1 广西师范大学法商学院,广西桂林541004硕士研究生;

2 桂林市人民检察院办公室,广西桂林541002副主任)

摘 要:现实生活中存在的涉及国家利益和社会公共利益的行政违法案件,迫切需要有一个适格主体代表国家提起行政公益诉讼。原告资格理论不是静止不变的,检察机关代表公益的特性,使其可以成为提起行政公益诉讼的适格主体。检察机关提起行政公益诉讼,国外早已开展。我国亦应明确:检察机关对涉及重大国家利益和社会公共利益的案件,可以原告身份向人民法院提起行政诉讼。

关键词:行政诉讼;公益;检察机关;诉权

中图分类号:DF74 文献标识码:A 文章编号:1005-0078(2005)03-088-07

检察机关提起行政公益诉讼,是指检察机关对损害国家利益和社会公共利益的行政违法案件,在没有行政相对人或相对人不愿、不敢起诉的情况下,代表国家向法院提起公益诉讼,以维护国家利益和社会公共利益的制度。其中,公益诉讼(Actiones Publicae Populares),是相对于私益诉讼(Actiones Privatae)而言,它起源于罗马法,是为保护社会公共利益而开展的诉讼。对此,吴文翰先生指出: 以私人资格发生的诉讼,以保护私人权益为目的的,叫私益诉讼;以保护公益为目的的,就叫做公益诉讼。 我国1990年 行政诉讼法 虽明确规定了检察机关有权对行政诉讼进行法律监督,但长期以来由于其程序规定的原则性和制度保障的滞后性,使检察机关提起行政公益诉讼的工作一直未启动。对此问题,本文拟进行粗探,以求教于同仁。

一、检察机关提起行政公益诉讼的现实考察

随着我国市场经济体制改革的深入,由于相关配套措施的滞后和经济体制转型所必然带来的不规范状况,使诸如垄断、不正当竞争、侵犯消费者权益、价格违法、乱开发土地、政府违法审批招标公共工程等扰乱社会经济秩序案件大量增多,对我国市场经济秩序造成极大冲击,不利于形成统一开放、公平自由和竞争有序的市场体系。

同时,伴随着工业化、城市化、现代化进程和人口的大量增加,环境污染和破坏自然资源的问题越来越严重,造成的危害也越来越大,如 焦点访谈 就曾报道了广东潮阳贵屿回收废

旧电脑,造成当地所有水源都不能饮用的事件。 此外,我国国有资产的流失也十分严重。

据统计,从1982年到1992年,由于各种原因造成的国有资产流失高达约5000多亿元。折

算起来,我国平均每天流失国有资产13亿元以上。

认真探究公益受损事件背后的深层原因,不难发现重行政轻司法的倾向在我国普遍存在。行政机关不仅在立法之时就将部门利益加入法律之中,更在执法之时处处以部门利益为先。这不仅扭曲了法律的运作轨道,且由于行政机关素质、体制等方面的原因,不仅行政权力没有得到依法有效行使,而且违法行政和行政不作为损害国家利益和社会公共利益的现象屡见不鲜。

在此情况下,司法本应成为保护国家利益和社会公共利益的最后一道防线,而且按照法

治理论,这理应是有效的救济手段。 但根据我国 行政诉讼法 关于起诉权的规定,提起诉

讼必须是自身权益受到具体行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织,否则,审判程序将无法启动。而公益受损案件受侵犯的对象主要是国家利益和社会公共利益,在行政相对人不愿、不敢或放弃诉权或没有具体受害行政相对人的情况下,就难以确定一个明确的原告。

同时,依据我国现行法律制度,任何公民、法人或者其他组织对涉及国家利益和社会公共利益的案件,除涉嫌刑事犯罪由司法机关追究刑事责任的以外,都必须先向有关行政机关检举和控告,而不能直接向法院起诉。但当行政机关怠于或难以行使权力或本身违法行政使法律目的不能实现时,在法律上就无法找到一个适格的原告就那些损害公益的案件向法院提起诉讼,从而形成公益案件的审理 盲区 ,致使国家利益和社会公共利益受到损失,有法必依、执法必严、违法必究的原则也无法得到落实。

诉讼在本质上是对社会冲突进行司法控制的基本手段。在任何社会中,诉讼都以解决某种社会冲突为自身使命。换言之,当某种社会冲突大量出现,需要相应的解决手段时,一定的诉讼形式便获得了产生的依据。 因此,借鉴国外经验,检讨我国现行机制的不足,构建中国的检察机关提起行政公益诉讼制度,在当前形势下愈来愈显其必要性和紧迫性。

二、国外检察机关提起行政公益诉讼的比较考察

历史上最早实行行政公诉制度的是19世纪末的德国巴伐利亚邦。该邦于行政法院内

设检察官,负责对政府的违法行为向法院提起行政诉讼。 这也正如俄国法学家穆拉耶夫

所言: 检察机关, 这些公职人员的使命,按职务来说,主要是使他们在司法方面成为法律的监督者,公共利益和政府机关的代表。 现在,德国 联邦行政法院法 规定,联邦最高检察官、州和地方公共利益代表人,参加联邦最高等行政法院、州高等行政法院和地方行政法院的行政诉讼,他们是行政诉讼中的法定代表人。

英美法系国家检察机关也同样有提起行政诉讼的权力,它的总检察长职权具有双重性,

参见[日]清水澄: 行政法泛论 ,金民澜译,商务印书馆1912年版,第61页。顾培东、王莹文、郭明忠: 经济诉讼理论与实践 ,四川人民出版社1988年版,第10页。参见蔡益军: 维护公共利益如何启动 司法救济 , 检察日报 2001年3月14日第6版。参见程晓明: 国有资产流失大调查今年进行 , 天津日报 1995年2月11日第1版。据中央电视台2000年12月4日 焦点访谈 栏目报道。

他代表国家控制所有的诉讼,并且参加涉及到一般公共利益的诉讼活动。在英国,对涉及公共利益的案件是否起诉,并不取决于是否有告发人,只要公共利益可能或正在受到非法侵害的事实存在,检察长就可以依照自己的职权提起诉讼。因此, 为公共利益而采取行动是总检察长的专利,他的作用是实质性的合宪法,他可以自由地从总体上广泛考虑公共利益,因

而他可以自由考虑各种情形,包括法治的及其他的 。 美国法律规定, 总检察长可以由国

会授权,以公益代表人的资格提起诉讼 。 联邦最高法院法官勃瑞威尔指出: 无论何时,

只要是被指控的行为影响到合众国整个国家利益,涉及到宪法要求关心的国家事务,涉及到国家有确保全体公民的平等权利的义务等,联邦和州总检察长都有权提起民事、行政,甚至刑事诉讼。 这意味着,美国联邦总检察长从维护国家利益出发,可以介入到任何感兴趣的行政诉讼案件中。美国的 保护环境法 、 防止污染空气条例 、 防止污染水流条例 等均

授权检察官有权提起行政诉讼。

比较研究国外上述制度不难看出,检察机关为维护公共利益而参加行政诉讼活动已日趋广泛,即使是奉行国家不干预私人生活,实行严格私法自治的欧美国家,随着社会政治经济生活的日趋复杂化和权利观念由 个人本位 向 社会本位 的转变和处分绝对权的弱化,检察机关作为最高法律秩序和道德秩序的代表,也开始由原来的不干涉主义转化到比较广泛地介入到私法领域,当某些重大的行政案件涉及到国家利益时,为维护国家利益和法治秩序,检察机关便作为被授权垄断公共利益代表权的国家机关,依据 公益原则 和 法制原则 参加到行政诉讼中。

三、检察机关提起行政公益诉讼的法理考察

本文认为,检察机关提起行政公益诉讼制度主要是基于检察机关代表公益的特性。公益性作为检察机关产生和存在的正当性基础,理应成为检察机关提起行政公益诉讼的理论支撑。

现代公共利益理论认为,维持公共秩序、公共安全和公共福利是国家的重要职能,也是国家得以存在的合理性依据和长治久安的必要条件。因此,当国家利益受到侵害时,必须授权专门的机关代表国家进行追诉。而检察机关作为司法分权和制衡的产物,一贯承担着维护整体公众利益的职责,理应是公益的代表。

其次,现代诉权理论的发展突破了原有行政诉讼理论的局限:

1 程序主体理论使检察机关能够作为程序意义上的主体提起行政诉讼。

随着经济的发展和社会的进步,在客观上允许行政诉讼中的原告不一定是案件的直接利害关系人,而可以是因行政权益发生争议,而依法享有诉讼主体资格,并以自己名义起诉的人。如法国的行政越权理论就认为,行政诉讼中的原告可以是程序意义上的主体,而非传

统行政诉讼理论上的当事人。

参见[苏]B K 普钦斯基: 美国民事诉讼 ,江伟、刘家辉译,法律出版社1983年版,第51页。[美]维瑞 兰格: 三大法系检察官在公益方面的作用 , 美国比较法杂志 1988年第2期。参见李忠芳: 民事检察学 ,中国检察出版社1996年版,第36页。[英]威廉 韦德: 行政法 ,徐炳译,中国大百科全书出版社1997年版,第257页。

2 诉讼信托理论解决了检察机关在提起行政公益诉讼中出现的实体权利与程序权利相脱离的矛盾问题。

该理论使当事人范围从传统的直接利害关系人扩展到非直接利害关系人,即非利害关系人可以基于实体权利人的信托而享有程序意义上的诉权,以自己的名义提起诉讼并承担程序意义上的诉讼结果。这种信托可分为法定信托和任意信托,其中法定信托中的职务当事人是指法律关系主体以外的具有某种职务资格的第三人,出于公益的必要或出于法律技

术上的考虑,在特定的诉讼中以当事人名义参加诉讼。 检察机关代表国家提起行政公益

诉讼,其地位显然与法定信托中的职务当事人相当。

研究行政公益诉讼生成的历史,不难发现, 行政上的原告资格概念与司法上的原告资

格概念都不是静止不变的 。 传统的当事人理论认为,原告是指因自己的实体权利受到侵

犯,以自己的名义进行诉讼,案件审理结果与其有法律上的利害关系,并受法院裁判拘束的人。它要求当事人必须是直接利害关系人,即原告标准为 法律权利标准 。但随着公益遭受侵害的问题越发突出, 法律权利标准 逐步让位于 利益范围标准 。如美国法院就承认一个致力环境保护的组织具有原告资格。这也意味着 尽管宪法包含了有关原告资格的规定,国会仍可以为某个人或某种人规定他们本来没有的原告资格。即便有关个人没有通常

所要求的那种直接的个人利害关系,法律赋予他们的原告资格仍是有效的 。 而且,这种

赋予法定原告资格的做法并不是创设新的私法权利,其目的是在于保护有关的公共利益。为此,在环境保护基金会诉哈丁案(Environmental Defense Fund v Hardin) 、哈德逊风景保护协会诉联邦动力委员会案(Scenic H udson Preservation Conference v FPC) 中,对环境保护有 团体利益 的公益组织、环保团体被法院肯认具有诉讼资格,从而突破了传统的原告资格理论。

综上,不难发现,我国 行政诉讼法 关于起诉人应为公民、法人或者其他组织的规定已不能适应现代诉权理论的发展要求。这也意味着检察机关提起行政公益诉讼,其法理依据是充分和扎实的。

四、我国检察机关提起行政公益诉讼的可行性考察

为保护国家利益和社会公共利益不受侵害,重要的前提是确立一个适格主体,以在其受到侵害时请求司法保护。国家理应是国家利益和社会公共利益的主体,这是由我国宪法规定和国家职能所决定的。但这只是一个抽象价值主体,落实到具体诉讼中,就必须确立一个特定的实体来行使诉权,才能启动诉讼程序。相对而言,检察机关较人民代表大会、法院和政府更具优势。

1 政府在其具体行政行为侵害国家利益和社会公共利益的情况下,不可能既作为原告

Frederick R Anderson,Daniel R M andelker,Adan T arlock:Env ironmental Protection:L aw and Policy

[M ],Little,Bro wn and Company ,1984

[美]伯纳德 施瓦茨: 行政法 ,徐炳译,群众出版社1986年版,第369页。王名扬主编: 法美英日行政法简明教程 ,山西人民出版社1991年版,第268页。参见王仁俊: 倡导行政公诉意义重大 , 检察日报 2003年4月26日第4版。

也作为被告参加诉讼;人民法院作为审判机关,居于裁判者地位,根据诉审分立的原则,也不可能去行使诉权;而人大常委会及其专门委员会基于其国家权力机关的性质,不可能在享有立法权的同时,又去行使具体的诉权,这与现代法治理论相违背。关于公民诉讼,在目前的情况下,就我国法治的传统与现状、公民的素质和法制普及程度,在现阶段一时也难以开展。

2 由检察机关提起行政诉讼是当今世界各国的普遍做法。无论大陆法系还是英美法系国家,检察机关对涉及公共利益的案件都有权提起行政诉讼。同时,我国的检察机关队伍素质,社会对检察职业的认同程度,特别是遍布全国的检察举报控告申诉网络能及时受理收集有关公益受损事件线索,在案件来源上予以保证,都为检察机关提起行政诉讼奠定了良好基础。

3 我国立法曾有过相关规定。中国近代北洋政府1914年公布的 平政院编制令 和 行政诉讼法 规定,对行政官署损害人民权利之行政处分或决定,人民在法律规定时间内没有提起行政诉讼的,肃政厅之肃政史可以在法定诉讼时间过后的60天内,以原告身份提起

行政诉讼。 革命根据地时期检察机关提起行政诉讼,最早可溯至1939年的 陕甘宁边区

高等法院组织条例 ,其在高等法院检察长职权的第6项规定检察长 为诉讼当事人,或公益代表人 。建国后,1949年12月 中央人民政府最高人民检察署试行组织条例 第3条规定: (最高人民检察署)对于社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼,均得代表国家公益参与之。 1951年9月 中央人民政府最高人民检察署试行组织条例 第3条第6款和 各级地方人民检察署组织通例 第2条第6款规定:检察机关代表国家公益参与有关

社会和劳动人民利益有关之重要民事案件及行政诉讼。

4 建立检察机关提起行政诉讼制度适应我国加入WTO 后的需要。我国加入WTO 后,大量的政府义务很多都涉及国家利益和社会公共利益的职能。实践中各国一般都通过健全诉讼机制来予以保障,我国目前却没有一个强有力的主体来代表公共利益提起行政诉讼。因此,由检察机关提起行政诉讼,能及时填补我国在保护国家利益和社会公共利益主体方面的 空白 ,有助于我国法治经济的建立发展,更好地保护国家利益和社会公共利益不受侵害。

5 检察机关提起行政公益诉讼体现了公平、正义的诉讼价值。根据法治主义最高信条之一的无救济即无权利原则,要求对所有合法权利都预设、提供充分和合理的救济,而不论

这种权利属于个人性质、集体性质还是国家性质的利益。 当前我国存在的国有资产大量

流失、公害事件严重危害人民群众的身体健康和生存环境、市场垄断等行为得不到根本遏制等侵害国家利益和社会公共利益的状况,就因为法律上没有明确一个适格的诉讼提起人,而造成公益妨害可继续存在和受害人得不到法律救济的不合理现象。人民利益是社会主义正义的基础,社会主义正义是人民利益的观念化、神圣化, 然而国家和人民的利益都无法得到有效维护,又何谈在全社会实现公平和正义呢?而确立了检察机关提起行政诉讼制度,以

参见解志勇: 论公益诉讼 , 行政法学研究 2002年第2期。参见最高人民检察院研究室: 检察制度参考资料 (第三编),1980年刊印,第12-16页。从机构设置来说,肃政厅行使监察机关的职权,它独立于内阁,直属于大总统。

上问题就能迎刃而解,通过此能促使侵害国家利益和社会公共利益的行为得到及时有效的纠正,从而使公平和正义在全社会得以彰显。从某种意义上说,这也是检察机关义不容辞的责任。

五、检察机关提起行政公益诉讼的制度构建

1 身份地位。

对此,理论界有多种主张,有公益代表人、法律监督者、公诉人说等等。 但本文认为,检察机关应以原告身份提起行政公益诉讼。基于上述对其法理基础的考察,如果检察机关仍囿于法律监督理论提起行政诉讼,不仅在理论上难以自圆其说,且在实践中也难以操作。

2 提起范围。

首先应明确三个前提条件:

(1)必须是具体行政行为侵犯国家利益和社会公共利益,对抽象行政行为不宜由检察机关提起,而应由法院进行司法审查。

(2)系因起诉机制受阻,如没有行政相对人,或有行政相对人但不敢起诉、不愿起诉、不能起诉等。

(3)涉及损害的应是重大国家利益、社会公共利益。

就何为 重大 的把握上,应主要从涉案范围、人数、金额、社会影响、后果恶劣程度等综合进行价值判断,做到既有益于现实利益,又有益于长远利益。 至于对那些只涉及少数群体或个体权益被侵害后不敢、不能或不愿起诉的情况,检察机关一般不应提起行政公益诉讼。否则,极易造成检察机关是私人代表的负面形象,不利于其公正、独立地行使提起行政公益诉讼权,也难以体现出公益的性质。这也意味着,检察机关提起行政公益诉讼的范围应予限制,这样既可避免因案件太少而发挥不了应有效果,又不至于因为案件过多而使检察机关难以胜任,影响到其它检察工作的开展。且考虑到检察机关队伍的整体素质、经费保障、人员配备等因素,如将检察机关提起行政公益诉讼的范围一下设定过大,则反而事与愿违,会将检察机关置于一个难堪的突兀境地,使得该项制度受到各方面的巨大冲击而难以实施下去。

因此,就我国现行法律规定并借鉴国外规定,本文认为,检察机关提起行政公益诉讼的案件主要有:行政侵权包括行政不作为行为后果严重或影响较大的行政案件;人民法院在审理过程中遇到较大阻力的行政案件;其它严重侵害国家利益和社会公共利益的行政案件。

3 诉讼权利。

虽然本文认为检察机关在行政诉讼中应处于原告地位,但鉴于其被法律授权代表国家为维护公益而提起诉讼的特殊性,故其在某些诉讼权利方面应与传统行政诉讼中的原告权利存在区别。如就某些方面而言,它享有比传统原告更大的权利。如提起诉讼权,即通过起诉,将案件提交法院审判,且由于其公益性的特征,诉讼程序必须得到启动;调查权,即检察

参见孙谦主编: 检察理论研究综述 ,中国检察出版社1997年版,第123-201页。

所谓国家利益,应包括国家的政治、经济、军事、外交、环保、资源开发利用等各方面的利益。关于社会公共利益,应解释为社会生活的基础条件、环境、秩序、目标和道德准则及良好的风俗习惯。

机关有权调查公益事件受损情况,并拥有与其职权相适应的调查收集证据、鉴定勘查等权利;继续诉讼权,即诉讼过程中,除经检察机关同意,法院不能因和解等终止诉讼;与此相适应,检察机关享有终止诉讼权。同时,在某些方面它的权利也受到限制。如它对争议的客体只有依法维护的权利,而不能直接进行处分。

4 若干具体问题。

(1)行政相对人未起诉的,在检察机关提起诉讼后,可由法院追加为第三人。诉讼中对涉及国家利益和社会公共利益,当事人承认、变更、放弃诉讼请求的,应征得检察机关的同意。

(2)由于审理对象涉及公益,法院对检察机关不应收取任何诉讼费用。

(3)对行政公益诉讼中发现做出严重损害国家利益和社会公共利益的具体行政行为的行政机关负责人或主管人员涉嫌渎职、侵权等职务犯罪的,检察机关应在提起公益诉讼的同时,依法进行立案侦查。

最后,对于检察机关提起行政公益诉讼,宪法和法律应予明确授权,除应在未来 宪法 修正案和 检察院组织法 、 行政诉讼法 修改时,对检察机关在行政诉讼中的地位、职能、程序做出特别规定外,同时还应在相关行政经济法律的修订中予以明确。如正在起草的 垄断法 中就可以规定对严重垄断市场竞争秩序、影响经济健康发展的垄断行为,检察机关有权提起行政公益诉讼,为检察机关提起行政公益诉讼提供实体法依据。

On Administrative Public Interest Suit Brought by Procuratorial Organization

C HEN Li-ling,ZHUGE Yang

(Law school of Guang xi Normal U niversity,Guilin,Guangxi Province,541004;

Office of the People s Procuratorate of Guilin,Guilin,Guangx i Prov ince,541002)

Abstract:T o those adm inistrative illeg al cases concerned w ith state interest and social public interest,an appropriate subject is needed urgently to bring administrative public interest suits representing the state The procuratorial organization represents public interest,so it has the qualification to become aforesaid subject,w hich has ex isted in foreign countries In China, it should be cleared that the procuratorial organization has the qualification of plaintiff to bring aforesaid suits

Key Words:Administrative Litigation;Public Interest;Procuratorial Organization;Right to Bring Suit

(责任编辑:高辰年)