法制史知识点总结

一、（一）

1、关于“律”

（1）“律”字最初的解释是“律吕之律”。意思是说，用手拿着一根管，管的下面有个发音孔，律使所有的合奏乐器有了统一定音的参照，即“一律”，整齐划一之意。

（2）“律”的第二阶段解释，即“律历之律”，仍保留了原有的统一、一致、一律的含义。（3）“律”的第三阶段为“律统之律”，军队征战需要步调一致，进退之间，令行禁止。

总之，律的实质含义，具有将不和谐、不规则的事物，规范为协调、统一的意思。

2、关于“刑”

（1）《说文解字》：“刑，罚罪也，从井，从刀。”，意表诛杀、征伐。

（2）由“刑”的本义引申出专指残害肢体的肉刑，后来因为刑事铸在鼎上的法，所以法带有常规罪罚之义。

（二）从复仇到私力公权力化

1、复仇：是初民社会公权力尚不发达，个人多无法得到社会的扶助与保护，当生命、身体、自由、财产等生活利益受到侵害时，对加害者所为的一种报复行为。

2、复仇的社会功能

（1）隐含了一种正义与平等的价值观念，对以后的侵害具有警示作用。

（2）对原始社会秩序的维持，相当有效，认为是被害者及其亲族的义务。

（3）是原始社会刑罚的起源，现代文明国家的刑事立法仍存留有复仇的痕迹所在。

3、复仇的社会局限性：冤冤相报何时了？

当社会公权力渐次强化之时，行使复仇便由公许进而受到相当的限制。如对复仇的期间、对象、程度、复仇义务人的顺位等。

“避难市”制度：区分故意或过失。

财物赔偿制度：由被害方决定到公权力强制受领。

赔偿数额，最初系由双方当事人自由协议，其次渐受公权力干预，最后则由公共团体按照侵害的种类、程度及被害人的身份、能力等定其赔偿额。

4、国家法令对复仇的规制：

汉制对复仇，时禁时除；

魏初对私复仇者，加以族刑。

晋至唐以前，大致上不承认复仇为正当行为，但实际上倾向于减罪或予赦免。

唐代，律文规避了是否准许复仇的问题，仅有一条与之相关的“移乡避仇”的规范。

思考：国家应如何处理法律与家礼之间的关系？

（三）从习惯（俗）到习惯法

1、何谓习惯？

“礼俗”就是广义的“习惯”，它是传统中国社会主要的行为规范之一。

2、何谓习惯法？

习惯法者，系社会惯性而无背于公序良俗并为一般公众心理所承认，且经国家公权力认许的不成文法。

3、习惯如何转化为习惯法？

习惯是随着人类群体的发展，基于特定的需求，而在民间的共识下，经过长久的惯行，所逐渐形成共同遵守的准则。简言之，生活的常规化、行为的模式化。

习惯法具有权利与义务的分配关系，牵涉彼此冲突利益的调整，具有法律的性质。

总之，习惯在早期社会即已产生、累积，逐渐成为重要的规范基础，进而导向习惯法的时代。当习惯法已不足以适应人类社会的需求时，又进入到成文法时期。

（四）习惯与制定法的关系

1、刑事立法与习惯的关系——以唐律为中心

（1）《唐律》内的犯罪类型中，有因违背习惯而加以处罚者，此多见于《户婚律》。

（2）犯罪构成要件的内容，有时需依“习惯”加以阐释。

2、州县“细事”审理与习惯的关系

（1）习惯：州县官上任之准备

（2）习惯：州县官断案之法源

思考：在无成文民法典的古代，州县官如何审理民事纠纷？

二、历史中的罗马法系与中华法系

法系：法系是一个国家、民族或地区，于法文化的发展过程中，必有其形式上或实质上的特色，逐渐形成一个有系统的法文化谱型。

罗马法系；中华法系；印度法系；伊斯兰法系

（一）西方的罗马法系

罗马法系的特点：

（1）重视成文法，以国家权威的力量制定为成文法典。

（2）以民法为核心，侧重在以个人的自由、利益为基础的“个人权利法”。

（3）在法律体系方面，拥有相同的分类，区分公法与私法，而异其支配范围与适用原理。罗马法的继受：

第一，近代欧洲的启蒙运用，对理性的追求；

第二，近代欧洲的“法典化”运动，理性原则成文化。

（二）中华法系的形成与发展特色

1、中华法系的特点

（1）民刑不分，诸法合体；（2）律令（例）体系；

（3）“外儒内法”与“内儒外法”；（4）伦理法

2、中华法系对东亚诸国的影响

（1）对朝鲜法制的影响（2）对日本法制的影响

思考：中华法系在今天是否已经死亡？

第三讲中国传统法律的肇端——西周法制

一、“革命”与西周法思想的变化

（一）从“天命”到“以德配天”

《周易?系辞上》：“天地革而四时成，汤武革命，顺乎天而应乎人”。

问题思考：周武王革命固然是“顺乎天而应乎人”，但为什么天命不再眷顾殷人呢？

问题思考：如何天命才能归属于周？其合法性是什么？

暴力革命、王朝更迭的正当性

神权观念中引入“德”的因素

“皇天无亲，惟德是辅”

中心思想：以被革命的当权者“失德”→“丧失天命”

→“天命重新确立代言人”→“革命正当”

意义：革命者成为当权者后，需时刻反思是否符合“德”的要求，

统治的各项途径、方式需符合“德”的要求；对“道德”因素渗入

法律评价，成为法律评价标准启动了、民本思想的出现。具体要求：

“敬天保民”，统治者关注“民”的要求。

（二）“德”的内容：敬天、孝祖、保民

（1）敬天：“德”来自天命，又决定天命。

谁有“德”，天命就属于谁；要敬天，就要敬德。

（2）孝祖：周文王“明德”，才成为天命的体现者，师从文王的法度，可以长保天命。“孝祖”就是敬畏文王。

（3）保民：民心向背直接关系到王室的存亡。

（三）明德慎罚与义刑义杀

“明德慎罚”，即慎重地施用刑罚，明德是根本，是前提；慎罚是明德的具体体现。

（1）“永念阙辟”，严防溢罚。要把法度放在心上，严格依法行事，不可仅凭个人意志用事、肆意判罚。

（2）“不蔽要囚”，慎之又慎。要仔细第考察囚犯的供词，慎重对待，以防冤错。

（3）宽严分明，区别对待。区分殷商遗民犯罪与周人犯罪；区分官吏犯罪与民众犯罪；区分罪大恶极的犯罪与孤寡老残者犯罪。

总结：《周礼·秋官·司寇》：“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。”

二、西周宗法制下的国家政治体制

（一）嫡长继承制：政权交替的稳定器

（二）封建制：权力和资源的分配制度

1、武王封建

2、周公封建

3、封建的含义：封建是一种制度，而不是某个历史时期。封建的意思是“封土建国”。“封”，“爵诸侯之土”，意思就是分封诸侯一片领土。具体的做法是在边境线上挖沟，叫“封沟”。挖起来的土分别堆在两边高高隆起，叫“封土”。土堆上种上树，即“封树”。“建”，即“建国”。包括授土、授民、授爵。

4、具有民主色彩的“外朝”

（三）宗法制：支撑商周封建制的社会制度

基于血缘的家国同构：“宗法制”

所谓宗法制度：“以宗为法”或“因宗为法”的制度，就是以“宗”的关系为纽带的政治法律体制，就是以血缘关系为纽带的家庭组织与国家组织的一体化，以保证血缘贵族世袭统治的政治制度。

宗法制度的基础：尊尊、亲亲。宗法等级确立政治上的贵贱、尊卑，谓之“尊尊”，尊尊中最重要的行为规范是“忠”；“亲亲”是按血缘关系定亲疏、长幼，亲亲中最重要的行为规范是“孝”。

三、礼：两周的政治、军事、文化和社会制度

1、何谓“礼”

礼，产生于献祭祖先与神灵的行为方式。最早的礼作为禁忌习惯仪式而存在，是社会生活需要中自然形成，没有认为的规范体系。

2、礼的主要内容

（1）礼义——宗旨、精神（2）礼法——规范性（3）礼仪——程序性

3、礼的性质：调整国家、社会、家庭、个人生活的基本秩序的重要规范。

礼：约束天子的行为、约束诸侯的行为、约束婚姻关系、约束两国关系、约束葬祭行为、约束战争行为、约束宾客关系、约束同盟关系、约束服饰（日常）行为

小结

1、礼是一种全方位约束行为的规范体系。尤其重在对人的行为加以节制和约束。

2、礼是道德和国家法的综合体。一方面，它是国家承认的，受国家强制力保障；另一方面，它具有内在的价值评价。

3、西周时期的礼，既是等级社会的产物，又维护等级社会。它与等级社会相始终。脱离等级无法抽象地认识中国的礼，特别是作为封建国家的西周的礼。

4、作为等级社会的规范体系，礼的实质是在不平等的人群之间，对有限的社会资源进行不均衡地分配。

5、并且，在不均衡分配的基础上还要建立公正感。

4、礼与刑的关系

礼是禁止性规范，刑是惩罚性规范。

1礼外无刑 2出礼入刑。

四、西周的婚姻制度

（一）婚姻的目的

“合两姓之好，上以事宗庙，下以继后世”。

“同姓不婚”：1、“男女同姓，其生不蕃”；2、“取妻不娶同姓，以厚别也”；3、“取于异性，所以附远厚别也”。

（二）婚姻成立的依据：“父母之命，媒妁之言。”

（三）婚姻“六礼”

（四）婚姻的解除：“七出”“三不去”

五、井田制：西周的土地制度

（一）井田制确有其事（二）井田制的规格：三三四四制

思考题：

1. 周礼在哪些方面可能对中国传统法律制度及观念产生影响？

2. 宗法制对中国人的国家观念有何影响？

第三讲文化原创时期的法—春秋战国时期法制

时代界限：

公元前770年周平王迁都洛阳——公元前221年秦始皇统一中国

春秋：前770年—前403年（三家分晋）

战国：前402年—前221年

总体描述：

礼崩乐坏、天子衰微、诸侯崛起、“士人”阶层兴起、文化下移、竞争变革、思想文化繁荣的原创期、思想家及经典涌现的时代、“道术将为天下裂”

思考：春秋战国时期“礼崩乐坏”的原因？

1、分封制。诸侯与卿大夫的“坐大”。“陪臣执国命”。

2、利益争夺。

3、生产工具的发展，以粘土为主的冲积地开始大量开垦。

4、社会变迁。从宗族社会向小家庭社会过渡。国家面临着新的统治任务。

一、先秦诸子的法理论

诸子流派的划分：《史记。太史公自序》：儒、墨、道、法、名、阴阳六“家”

《荀子?非十二子》：至刘向、刘歆分“十家九流”，即儒、墨、道、法、名、阴阳、纵横、杂、农、小说

儒、道、墨、法的政法理论影响最为显著。

本讲以孔子、孟子、荀子及韩非子为代表：

孔子重仁，视仁为诸德之本。仁者人也，是人类同理心的体现。

孟子重义，亦并仁义而言之。重王霸之分，严义利之辨，反对功利主义。

荀子重礼，其礼之义重在防止物欲之争。

（一）对于天道的观念

1、孔子

首先，孔子之天道乃人类社会所应遵守的律则；

其次，孔子的天除有神性的含义外，也以天为自然

2、孟子

主张顺天、事天、不逆天。

孟子主张人之心性为天所命，天于生民时，即赋予良好的秉常。

3、荀子

荀子以经验思维为出发点，从认识论上破除拟人化的宇宙天道观。使人由天神的控制中挣脱出来，创造一个以人为中心的人文世界。提出“天人之分”、“制天用天”的主张。

人事的一切都在人为，肯定社会礼俗制度的人为性，摆脱了自然秩序的礼法观。

4、韩非子：强调一切应以“法”为治，依法行赏罚，不依“天”行赏罚。

（二）对于人性的看法

不同的人性论决定不同的法理观。

1、孔孟的“性善论”

人性原本相近，是后天的教化与环境的习染，使人性在发展中产生差异。

孟子由规范性、先验性的角度去阐述人性有四大善端“仁义礼智”，“性”的主要内容为“善”。“刑罚”应置于“礼教”之后：国家与其消极惩罚人民因忘失本心而引起之恶，不如积极引导人民产生对于规范的服从，“德化”才是国家治理的最根本手段。

2、荀子的“性恶论”

“恶”才是人与生俱来的本性，“善”不过是后天矫饰的结果。

化性起伪：人性透过教化是可以得到改造的，人们在自省自律中可以抑制人性的膨胀，即所谓“化性起伪”。

“起伪”必须靠礼治教化，因此，荀子将“礼”比作权威、绳墨、规矩，强调利的规范作用。

3、韩非的“趋利避害论”

（三）对于“法”地位的态度

1、孔子对“法”地位的态度

孔子重视“德治”、“礼治”的内在约束作用，期待君主自觉性的体悟仁民爱物。拘束外在行为的实证法只是辅助德化礼教的从次手段。

孔子的理想在于如何建构一个道德的社会和陶养道德的社会成员。

“伦理亲情”与“礼刑”的冲突

提示

●在处理一个社会问题时，应该特别注重其后果对于社会整体的影响。允许父子互相容

隐，固然会增加发现事实的困难；但是奖励关系亲密之人互相举发，则将会使他们互相猜忌、疑惧，无法扶持依赖、分工合作，所有可以使人们聚合的力量将会消失，最基本的社会组织亦将因此瓦解。

●社会组织是人类生存的前提条件，有了它才能谈人生的其他目的。所以，维护这样的

社会组织，应该是司法的终极目标。

●司法者固然应该辨明个案里的"直"与"不直"，但是更应顾全社会整体的和睦。只有在

这个状态之中，"直"才有其意义。

2、孟子对法律与伦理的认识

窃负而逃——法律与伦理的两难问题

桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然

则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。

●思考：亲情伦理与法律如何两全？

提示

●父子是天伦，无可改变；天子则是后天的名位，有可变性；

●舜先弃天子之位，然后窃负其父，并非凭天子之权位以救父；

●舜不假借天子之权而克尽人子之孝，皋陶不枉曲国家之法而克守臣子之义。

●人是无法从亲情伦理中松脱的，所以法律必须照顾到人的这一局限性；戕害亲情伦理

的正当性，将使法律不申。

3、荀子对“法”的认识

荀子以为法源于君子，立法的源泉在于明睿的政治领袖。真正足式的是君子，不是法本身。

4、韩非子对“法”地位的认识

韩非基于“趋利避害”的人性论，欲建立秩序，必须摈弃“德治”、“礼治”，而力行“法治”。如何法治（1）“赏罚，国之二柄”；（2）“重其轻者”，“以刑去刑”；（3）告发与连坐；（4）“刑无等级”

目的：富国强兵

具体措施：

1、将礼、法分开

2、主张“秘密法”改为“公开法”；

3、将“礼不下庶人，刑不上大夫”的礼治原则变为“不殊贵贱，一断于法”；

4、将“明德慎罚”改为“严刑峻法”；

问题思考：国家的施政目的应该是什么？

总结：从施政目标看儒法分野

●1、法家的治理方式主要围绕富国强兵。为了这样功利的目标，大臣和人民均被工具化

了。法家没有在“富强”之上提出任何更高的目标，他们理想的国度就像一部涉及精密的机器，每个人只是机器上的一个零件，使机器运转得很顺畅。若此，个人仅仅为国家而存在，没有独立的目的和价值。

●2、孔孟所讲的“仁政”则是非功利性的，他们根本不谈利益问题，而是用“义利之辩”

来表达自己的政治主张。也就是说，“仁政”是义，施行仁政本身就是目的，不需要问是否有利益才去施行。

●“仁政”学说的核心所在，就是要让政治和法律服务于人，并使一切人的善性和积极

性都能被激发出来，从而推动社会进步。

二、春秋晚期成文法公布的争议

（一）成文法公布争辩之一：郑子产铸刑书（公元前536年）

公布者：郑国执政子产（公孙侨）

反对者：晋国叔向（羊舌肸(xi)）

解析

1、从前先王临事依制，不预先公布法律，凡遇到破坏社会安宁秩序的事件，执政者应该“议事以制”，仔细地度量该事的因果、轻重，以及一切有关的规范，才作判断，而不是机械地适用法律的条文就算了事。

2、为了防卫社会的安全，维持安定的秩序，法律之上应该还有一套以仁、义、忠、信礼、敬等条目组成的高阶规范。不可将刑法树立为一套固定不移的准则，因为法条有限，人事无穷，无论怎样细密的立法，总不能网罗诸罪，这些缺陷便是争端之所在。

3、不可过分重视法律，因为如果一般民众知道有法条可循，也会援引法条，根据法条行为，并可据“法”力争，而不再畏惧执“刑”者。

4、昔夏作《禹刑》、商作《汤刑》、周作《九刑》，皆属乱政之际，非属盛之世。《诗经》里面都是赞美文王以德为仪式，故能天下信仰。如蔑弃礼教，征诸刑书，虽锥刀之小事，亦必争之，从此讼狱滋丰。

（二）成文法公布争辩之二：晋铸刑鼎（公元前513年）

公布者：赵鞅、荀寅

反对者：孔子、蔡墨

内容：

冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，着范宣子所为刑书焉。

解析

1、晋国本来有始封先祖唐叔受之于周室的一套崇高妥善的规范，乃系以先王之礼法为上位法，不容现世掌实权者，另以当世所颁实定法侵犯其法权或破坏其法度内容。倘现在抛弃传统这一套规范，只将刑律铸在鼎上，人民便不免认为只要遵守这几条刑律就够了。

2、“度”是“贵贱不愆”的，“鼎”是“贵贱无序”的象征。“愆”和“序”的关键点在于“尊贵”，有“鼎”之后，民可以不“尊贵”而“在鼎”。

3、孔子担心的是乱时的制度怎么可以用来作为垂诸后世，谋求长治久安的规范呢？

4、范宣子之刑乃“夷搜之法”，恐属残酷严苛，缺少人文关怀的一部律法。

5、孔子反对“民在鼎矣”，看似反对法律成文化，借此避免人民游走于法律条文边缘，进而废弃道德教化。

问题思考：

1、为什么春秋晚期多国逐渐公布成文法？

2、铸刑鼎的社会意义是什么？

三、战国时期的变法运动

（一）李悝在魏国变法与《法经》

措施：尽地力之教，充分提高农业产出，提高社会生产水平；平籴法，稳定粮食价格水平和供应秩序；制定《法经》

《法经》六篇的基本结构，是中国历史上第一部系统的成文法典。

（二）吴起与楚国变法

（1）“明法审令”，实行法治

禁止纵横家游说。

纵横家代表人物：鬼谷子（楚），著《鬼谷子》，相传为苏秦、张仪、庞涓、孙膑的老师。（2）减贵族爵禄，废除世卿世禄制，以军功作为授爵的标准

（3）整饬吏治（4）增强军事实力

楚悼（dao）王后，旧势力反扑吴起，新法被废

（三）商鞅在秦国的变法——成功样本

变法内容：

（1）什伍连坐制——战时为兵、闲时为民

（2）奖励军功军功可授爵、可抵罪，沉重打击了旧贵族资源分配条件的重大变革（3）重农抑商、“徕民”政策

（4）分户令——破坏了宗法大家庭，增加户税收入

（5）开阡陌、废井田

（6）推行县制——为后来郡县制打下基础

（7）统一度量衡

（8）按户及丁口征收军赋

（9）改革戎狄风俗（禁父子兄弟室内同寝）

（10）焚烧儒家经典，禁止游说之士

思考题

●制度变迁与社会发展的关系？

1、制度变迁随社会而变迁。

2、社会变迁与生产工具的发展有关系，但生产工具不能决定社会性质。

3、制度的自然变迁既有变化又有传承。

第四讲帝制时代法制的奠基——秦汉法制

第一节秦朝的法律制度（公元前221年—公元前206年）

一、秦得天下

●以上并非所有战争中的死亡人数。如，长平之战赵国士兵死亡人数为45万。另外，有

战争记录而无死亡人数记录的，数不胜数。

●以上并非直接死于战争中的人数。如，以上并未计算秦兵在战争中的死亡人数。至于

死于战争中的平民，更无从计算。

●战国时期的人口总数约为3000万。最高估数为4000万。

●太平天国18年，直接人口死亡4000万，全国人口4.1亿。

●抗日战争8年，直接人口死亡2062万，全国人口 4.3亿。

合法性（狭义）：哈贝马斯说，合法性意味着某种政治秩序被认可的价值以及事实上的被承认。统治能够得到被统治者的承认，是因为统治得以建立的规则或基础是被统治者可以接受的乃至认可、同意的。

秦以前的合法性→古圣人以功得天下

二、基本政治制度

1、皇帝制度

2、郡县制

3、三公九卿

4、专制制度

Absolutism

①专制主义。一种政府体制，在此体制下，政府权力仅为某个人或某些人所掌握，且不受任何法律、制度、机构的制约和控制。

②专制政府。指权力不受任何限制和制约的独裁者所统治的政府。

总结：中国特色的专制主义：就是不让人说自己想说的话，或者，不让人说真话。

三、秦律令的内容

（一）秦朝定罪量刑的主要原则

1、责任年龄的确定：以身高确定责任年龄。

2、区分有无犯罪意识

3、区分故意与过失：故意称“端”，或“端为”；过失称“失”，或“不端”。

4、区分尊卑贵贱

5、教唆犯加重处罚

6、累犯加重处罚

7、重惩共同犯罪和集团犯罪8、自首及自纠过误者减免刑罚

9、实行多重连坐（1）同居连坐（2）什伍连坐（3）职务连坐

（二）刑罚

1、死刑：戮、磔、弃市、腰斩、枭首

2、肉刑：黥、劓、刖、宫

3、徒刑：城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇

4、耻辱刑：耐（剃胡子），髡（剃发）

5、流放刑

6、笞刑

7、赀刑

8、赎刑

（三）罪名

1、危害皇权罪：谋反罪、不敬国君罪、诅咒诽谤罪、以古非今罪、妄言、妖言或非所宜言罪、降敌罪

2、侵犯人身安全罪：杀人罪、斗殴伤害罪

3、侵犯财产罪：强盗罪、窃盗罪、盗徙封罪

4、官员职务犯罪：贪赃枉法罪、犯令、废令罪、渎职罪

5、妨害社会管理秩序罪：逃避登记罪、逃避徭役罪、投书罪

6、妨害婚姻家庭罪：非法婚姻罪、不孝罪、通奸罪

四、秦朝的司法制度

（一）司法机关

1、中央司法机关：廷尉、御史大夫

2、地方司法机关：郡守、县令，还有县下的乡和亭的负责人。

（二）诉讼审判制度

1、起诉：公诉和自诉

2、诉讼权：公室告和非公室告

3、审判：读鞫和乞鞫

（三）司法官员的责任

1、失刑：过失轻罪重判或重罪轻判。

2、不直：故意轻罪重判或重罪轻判。

3、纵囚：故意减轻情节，使罪犯达不到判罪标准。

思考题

法家思想的成败如何？法家的“法治”思想是今之所谓法治（rule of law）吗？

民意对于古代国家的重要性如何？对于现代政府又如何？民意在怎样的政制中才能得到有效表达？

第二节汉初法制的规制与运作

从黄老之治到儒法合一：

黄指黄帝，老指道家的创始人老子。先秦时期的道家思想，已经吸收了部份的法家思想。西汉初期的黄老思想，道法儒三家兼容，主要思想在“无为而治”。体现出来的政治表现是：“轻徭薄赋”、“约法省刑”。

一、刘邦与民“约法三章”

问题：“约法三章”的“约”，到底是什么样的法规范？是否具备法的强制力？约和律令之间究竟有何关系？

提示

●1、根据史料记载的“约”来看，如“与诸侯约”和“与父老约”，一般要说明缔结约

束的对方；即使是一方的强制，形式上也要表现为当事者共同协商基础上的缔结。

●2、这样的法制变革，充满了政治意义的权宜性色彩，主要用意在于笼络人心，这不是

系统性的立法，也不是法典，非足以长期施行，且其施行地域仅限于关中地区。

●3、“约法三章”不是刘邦和关中父老与豪杰之间约定的什么特别规定，这是一种“百

王之法”，即“危害人者，当罚”。

●4、“约法三章”为西汉法制建构的开端，为汉初废除严刑峻法奠定基础。

二、萧何制定《九章律》

（一）《九章律》的制定缘由

《汉书·刑法志》：

其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何摭（zhi）秦法，取其宜于时者，作律九章。

其内容除因袭《法经》“盗、贼、囚、捕、杂、具”六篇外，增“户、兴、厩”三篇，合为“九章”。

《九章律》制定于何时？

总之，《九章律》的内容是以秦律为基础，进一步删修而成。

（二）《九章律》的形式及实质意义

《户律》：“目无可考，其事以赋役为重要”，沈家本考其内容有算赋、减算、勿算，不加赋、

口赋、更赋、户赋、军赋、复除、户籍、灾害、官俸等。

《兴律》：与土木营造、征发徭役、边防守备相关的法律。

《厩律》：关于骑乘、舆马、厩牧、驿传的法律。马是古代最重要的动力来源。

1、《九章律》在汉代立法史上虽有开创性的重要意义，但其只是汉律的一部分，既不能代表汉律的全貌，更非综合性的单一法典。

2、萧何的制律成果创造了秦汉法制的结合点，也奠定了汉初法规范的坚实基础。

3、《九章律》包含了历代法律都不能缺少的内容，其主要内容为《魏律》《晋律》等后世律典所继受。《唐律疏议》开宗明义承汉初“九章之律”。

（三）汉代的法规范形式

1、律：国家基本的法典形式，其制定程序一般是由臣下草拟议奏，皇帝批准颁布。

2、令：天子之言，指皇帝的诏令，大部分因人因事而发。

令与律的关系：

“三尺安出哉？前主所是，著为令；后主所是，疏为令。当时为是，何古之法乎！”

“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。令甲者，前帝第一令也。”

3、科：作为单行法规，又称“科条”、“事条”，多用于规定刑罚及官吏处分。

4、比：又称“决事比”，以判决先例来比附断案。

《汉书·刑法志》：“廷尉不能决，谨具为奏，附所当比律令以闻。”

特别提示

1、古代并无现代的“法律位阶”的概念，律不一定是上位法，令不一定是下位法，律的效力不一定高于令。就汉代而言，律令均系皇帝所颁，位阶是相同的。

2、汉令是汉律的补充法。《汉书·宣帝纪》：“天子诏所增损，不在律上者为令。”

三、《张家山汉墓竹简》与汉初法制

80年代初，考古学家在湖北省江陵县（今荆州市荆州区）张家山遗址的247号汉墓中，出土汉律竹简500余支，其中法律部分有《二年律令》与《奏谳书》。

（一）《二年律令》

《二年律令》公整理公布竹简526枚，简长231厘米，简文含二十八种律和一种令，律令之名均与律、令正文分开另简抄写。

《贼律》《盗律》《具律》《告律》《捕律》《亡律》《收律》《杂律》《钱律》《置吏律》《均输律》《传食律》《田律》《关市律》《行书律》《复律》《赐律》《户律》《效律》《傅律》《置后律》《爵律》《兴律》《徭律》《金布律》《秩律》《使律》《津关令》

（二）《奏谳书》

《奏谳书》收录了二十二则司法案例。其中，以战国至秦汉的二十则具备判决文书的要件，很可能是当代司法审判的真实记录；其由各地郡县向中央呈报而来，内容涉及逃亡、通奸、杀人、渎职及财产犯罪。

案件体现出当时普遍的司法共识，以及共通的审判原则，成为官吏的援引对象。

案例居丧通奸

1、以前的律条有：人去世了，以儿子为后（继承人）。没儿子以父母为后，父母不在了以妻为后，没妻的以女儿为后。律条有：给政府当差干活的人（打仗或者服徭役），如果父母或者老婆去世了，准许回家三十天处理丧事。祖父母和兄弟姐妹，准许回家十五天。敖悍，处以不附加肉刑的城旦舂，足戴铁镣铐，到巴郡的盐官的盐场里干活。教唆人犯不孝罪，处以不孝罪的量刑次一等刑罚。不孝罪，弃市死刑。弃市死刑次一等，就是黥为城旦舂。被判处黥刑，爵位在公士以上的男子，或者是丈夫爵位在公士以上的妇女，不施加黥刑。和奸，耐为隶臣妾。逮捕和奸者，必须“校上”。

2、杜县泸里一女子甲，丈夫公士丁病死，遗体以及棺材停在堂上，未安葬，甲和丁的母亲素夜晚守丧，环绕棺材哭泣。女子甲和男子丙一起去棺材后方的卧室内通奸。次日早上，丁母素到官府告甲。官府拘捕了甲，但如何定罪量刑成为疑难。

3、廷尉彀、廷尉正始、廷尉监弘、廷史武等一共三十人一起议罪，来对此疑案定罪量刑。议罪意见得到统一，如下：按照律条，死者置后的次序，妻在父母之后。律条又规定，妻死和父母死，丈夫归宁的日期是相同的。按照置后的律条，也就是丈夫有不同于妻的尊严。而妻服侍丈夫，以及妻为丈夫服丧，应该如律条规定次于对父母。

（丈夫去世的话），妻为丈夫之后的顺序在丈夫的父母之后（如前罗列律条，儿子后是父母，父母之后是妻）。丈夫的父母去世，在遗体周围和奸，是不孝罪，不孝罪的刑罚是弃市死刑。不孝罪的次一等犯罪，处以的刑罚是黥为城旦舂。（对丈夫不敬的）敖悍罪的刑罚是完为城旦舂（如之前罗列的关于敖悍的律条，还要去盐场劳动呢）。

4、审判如下：妻尊重丈夫，当是尊重父母的程度次一等。而甲的丈夫去世，甲不悲哀，于遗体停放处周围和奸。触犯了不孝罪和敖悍罪的律条规定。逮捕甲的人虽然没有将其在“校上”逮捕。甲的刑罚应当是完为舂（不施加肉刑，舂米）。将此判决通知杜县对甲执行该刑罚。

5、（过了若干天）现在一位名叫申的廷史出差回到廷尉府，对廷尉的判决有不同意见。申发表议罪意见说：“这判决不恰当。按照律条，不孝罪的刑罚是弃市死刑。如果父亲健在，儿子三天不给父亲吃饭，司法官吏应该怎么判这个儿子？”廷尉等人回答：“（不孝罪）应该是弃市死刑。”申又问了：“那么父亲去世了，儿子三天不上坟祭祀，怎么判？”回答是：“这不应该判。”申又问：“儿子不听健在的父亲的教令，与不听去世的父亲的教令，哪个罪重？”廷尉等回答：“不听去世的父亲的教令，无罪。”申又问：“丈夫健在，妻自做主张嫁给别人。丈夫去世，妻自作主张嫁人，两者哪个罪更重？”廷尉等回答：“丈夫健在就嫁人的行为，以及娶有丈夫的妇女的行为，都应该判处黥为城旦舂。丈夫去世了，妻嫁人，别人娶她，都无罪。”

申又问了：“欺健在的丈夫，与欺去世的丈夫，哪个罪重？”廷尉等回答：“欺去世丈夫的行为，不判罪。”申又问：“丈夫是公务员要上班，妻在家里，白天和其他男人和奸，司法官吏没有在“校上”逮捕她，怎么判罪？”廷尉等回答：“不应该判罪。”申说：“廷尉等的意见，都以为欺去世的父亲比欺健在的父亲，行为的恶性程度轻。都以为侵犯健在的丈夫，比侵犯去世的丈夫，行为的恶性程度重。而甲和奸案件，甲在丈夫遗体置放处周围和奸，官吏没有在“校上”逮捕她。却独将甲判决完为舂的刑罚，难道不是过重了么？”廷尉等说：“的确是错误了。”

案情分析

●廷史申提出两个论点：程序问题和实质问题

●程序问题：和奸一事，仅是丁母单方面向官府举发，捕吏并未依“捕奸”的法定程序

“校上”，在证据取得方面有瑕疵。

●实质问题：廷史申主张人伦关系会因死亡而发生变动。问题是，原判所定的奸罪若有

不当，是完全排除奸罪成立，抑或只将原来的奸罪减等处罚？

第五讲春秋折狱与儒家传统

一、董仲舒与儒家思想

董仲舒思想以先秦儒家为主，同时吸收了阴阳家、法、道等思想，实可谓阳儒阴杂。其中心思想是“天人感应”、“亲亲尊尊”，表现在法律精神上则为“德主刑辅”，在法律实践上

则为“春秋折狱”。

1、“君权神授”＋“亲亲尊尊”：

2、“天人感应”＋“德主刑辅”

3、“天人合一”＋“秋冬行刑”：

二、“春秋折狱”的意涵及背景

汉代律令已甚发达，为何以“经义”折狱的风气相当盛行？

“春秋折狱”：在遇有法律无明文规定的疑难案件或依成文法律判处有悖常理的案件时，司法官以《春秋》里记载的事迹和体现的原则作为判案的依据。

又因为在实践中也经常援引其他儒家经典作品如：《诗经》《尚书》《礼记》《论语》《孟子》中的微言大义等作为断案的依据，所以又称“经义决狱”或者“引经决狱。”

何以两汉盛行春秋折狱？

1、律令烦琐

从萧何作律九章，至武帝时，汉朝“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”

汉代律令虽发达，但由于发展过速，律条缺乏客观明确的标准，于是有司断狱，往往无法正引律条以对。

2、经学风尚

儒家经典，于秦始皇三十四年，经秦廷一火，濒于灭绝。汉兴以后，征求天下遗书。武帝一朝，六艺之文与诸子传说，并充于秘府。

武帝于建元五年立“五经”博士，并置“博士弟子员”，弟子员通一经者可以到朝廷任职。建元六年，从董仲舒之议，废黜百家独尊儒术。

3、明经致用

汉儒颇多承自荀子，认为刑法与礼乐各有其用，刑法是禁之于已然之后，礼乐教化则是防范于未然之前，都有维护社会秩序的功效，缺一不可。故此，汉儒在研读经学之外，一般也都兼习律令。

汉廷既崇儒，而汉制所可沿用者为《秦律》，又不得不以儒术变更旧法。皇帝诏书，群臣奏议，莫不援引经义，以为据依。

《汉书·儒林传》：“自武帝立五经博士，开弟子员，设科射策，劝以官禄，迄于元始，百有余年，传业者寖盛，枝叶蕃滋，一经说至百余万言，大师众至千余人，盖禄利之路然也。”

三、董仲舒春秋折狱案例探微

案例一：拾儿道旁

时有疑狱曰：“甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？”仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之！《诗》云：‘螟蛉有子，蜾赢负之。’《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙，诏不当坐。”

案例评析

1、本例乃探讨“藏匿人犯罪”的问题，之所以成为“疑狱”，可能原因有二：一是西汉时立法中尚未充分体现“父子相隐不为罪”原则；二是对于养父母子女间的法律地位关系仍不明确。

2、养子可否视为亲生子。“虽非所生，谁与易之”，意在阐明养子女与亲生子女的法律关系相同。本案中甲免坐的理由在于“春秋之义，父为子隐”。

3、养子与养父并无血缘关系，当与亲生子稍有不同。但《诗经》早有“螟蛉子”之喻，又依《春秋》之义，论养子视与亲子同，自合情理。“养子女与养父母及其亲属间之关系，除法律另有规定外，与婚生子女同。”

4、董仲舒之引《论语》“父子相隐”经义，来佐本案判决，其妥当性如何？

5、汉宣帝时，著为令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”

《唐律》“同居相为隐律”：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事即摘语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”

案例二：误伤己父

甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？

或曰：“殴父也，当枭首。”

论曰：“臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”

案例评析

1、本案的争点，甲以杖击丙，原为救父，不意竟误伤己父，是否构成汉律之所谓“殴父罪”而论以枭首之刑。

2、孝在古代是重大犯罪，子顺原以恭谨顺从为主，倘对父母有不逊侵犯的行为，皆为社会、法律所不容。

《二年律令·贼律》35简“子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、叚大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。”

3、许止进药，本欲愈父之病，并无害父之意。本案，甲欲击丙而误伤己父，其救父情急而无伤父之意甚明，与许止进药其父，善因恶果相同。董仲舒援引此义，论甲不应坐以殴父之罪，切合情理。

4、从实定法来说，汉律本就有“故”与“误”之分，董仲舒认为本案甲的行为为“误伤”行为，甚属恰当。

5、问题是，汉律于“殴父条”是否有所谓“正当防卫”或“紧急避难”的明文规定，不得而考。但从法理观之，甲以杖击丙应属正当防卫行为，误伤己父行为，若依当时情势，丙之杖击行为系属唯一且必要，仍应认为符合紧急避难而不罚。

6、本案董仲舒之断，并非机械式地引用律条，而是综合整个案情，除了看行为后果，更关注行为人的主观因素，援引春秋之义，认定甲为救父而误伤己父，并非出于本意，不治“殴父”之罪。

案例三：私为人妻

甲夫乙将船，会海风盛，船没，溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲当何论？或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也。甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。

案情评析

1、汉律，妇人父死未葬，不许改嫁；唯是否已葬或守三年丧满，即可改嫁？无男是否可更嫁？又是否皆须从尊长之命？凡此，皆有疑义。

2、董仲舒根据《春秋》文公十八年“夫人姜氏归于齐”的经义，认为妇人甲的再嫁，并非擅恣之行，也无淫行之心，又为尊者所嫁，因此论甲无罪名，不当坐。

3、就本案言，引律，甲当死；引经，又不当死；董仲舒判断事实和引用法律，能顾及古之妇女身不由己，从宽引经以救律之失。尤其，“妇人无专制擅恣之行”，被运用为妇女可以对自己的某些行为不必负法律责任的根据，有其一定的妥当性。

4、至于甲母于乙逆流死亡，四月，即遽强女之嫁，是否应坐罪，此似非本案重心，故未见详附理由，依题意“明于决事，皆无罪名”，可见董仲舒之意，认为甲母亦不当坐。

案例四加杖所生

甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：“汝是吾子”。乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育以乞丙，于义已绝矣！虽杖甲，不应坐。

案例评析

1、传统中国刑律常以行为人具有一定的身份或特定关系作为犯罪成立与否以及刑罚加重或减轻的要件，但对于主观认识与客观存在事实不一致的所谓“抽象事实错误”，应如何处断？汉律无明文。本例，乙究应论以殴父罪？抑或仅论以殴普通人罪？甚或无罪？

2、《春秋》僖公五年：“春，晋侯杀其世子申生”。《春秋》以“杀”字责难晋献公尽失亲亲之道，作为父亲却不慈爱子女，骨肉亲情完全丧失，父子恩义已然断绝。本案强调为人父者必先尽养育之责，人子才有孝顺义务，甲虽生已，不能长育儿就养于丙，是父不履行父之职，而乙当时并不知其为生父而殴之，自不宜论以殴父之罪。

3、本案，乙行为时并不知甲为其生父，与明知而犯者，情节悬殊，当与伤害一般人同论，较合人情法理。

4、《唐律》对于“构成要件事实之错误”规定：“其本应重而犯时不知者，依凡论。”

《疏议》：假有叔侄，别处生长，素未相识，侄打叔伤，官司推问始知，听依凡人斗法。四、春秋折狱平议

如何评价董仲舒的春秋折狱？

（一）从罪行法定主义及法解释学的观点

从近代“罪行法定主义”及“法解释学”的观点看，董仲舒的春秋折狱是否完全破坏“罪行法定”？是否将“法治精神”破坏殆尽？

罪行法定、司法独立、权力分立、法治

在现存实定法毫无根据的情况下，如认为有其必要，唯有依据“社会通念”及“事理”，创造规范，以济其穷。

在君主专制体制下，在律无明文时，纵使引用经义以当比，仍须识大体，衡量情与理，并使一般人容易接受。

在律无明文时，引“春秋经义”以解释律文，并无法扮演破律的角色；在律无明文时，却担起“创造性”补充的漏洞填补功能。

（二）从实质内容的妥当性观点

董仲舒的“春秋折狱”主要是为了迎合君意而附会歪曲经义吗？

1、董仲舒在经义理论中推求衡平，以舒缓律令之过于严苛，而免趋于极端，经义判决中有时且充分表现出天理、人情与国法合一的理想境界。

2、汉承秦律，法家色彩极浓，汉儒虽不反对刑律的存在，但时而借经义折狱的方式来加以调整。

3、董仲舒并不反对刑罚，他所坚持的只是“德主刑辅”的伦理法律思想，在儒家伦理纲常原则未能正式入律之先，企图用儒家的仁德来舒缓法家立法的严刑峻罚。

4、董仲舒一方面承认专制政体的合理性，一方面又想给予此政体一个新的理想与内容，这两种企图都要经由《春秋》来加以完成，而“春秋折狱”不过是其表现方式之一。意图借由儒家来平衡当时一般官吏一昧尊崇法家的作风倾向。

（三）春秋折狱的流变、批判与再思考

“引经失义”与“借名专断”

1、历代学者对其“诛心”的批判

沈家本：汉人治狱，每越乎范围之外，浅识者尚以经义相矜，是未尝深考之耳。

杨鸿烈：从董仲舒到北朝“以经决狱”，那样视“经义”的效力等于或高于法律，牵强附会，

异说纷纭，失掉法律的两个必不可缺的要素——“公平”与“确定”。

余英时引述清朝戴震的话：“酷吏以法杀人，后儒以理杀人，浸浸乎舍法而论理；死矣，更无可矣！”汉代的“经义断狱”比戴震所说的还可怕，人不但死于法，而且同时又死于理，这才是更无可救矣！法律只能控制人的外在行动，“经义断狱”才能深入人的内心。硬刀子与软刀子同时砍下，这是最彻底的杀人手段。

思考：春秋折狱真的只是“有弊无益”？

2、另一角度的评价

（1）“春秋之听狱也，必本其事而原其志。”法吏必须遵守两大原则：一为“本其事”，要详查犯行的客观事实；二为“原其志”，要推究行为人的主观犯意。

（2）后世借春秋之名行酷吏之法的现象，其错不在经义本身，也不在董仲舒个人，而应归之于酷吏的“不通经”所致。

（3）今人往往站在现在“罪行法定”的立场，严厉批评春秋折狱之漫无标准，如系对于那些“不通经”的陋儒奸吏而言则可，因他们个个外披儒者之衣，内被皇帝擒服，成为谀臣，是真正的法律叛徒、春秋罪人；但如将引经破律之事实及后果的历史责任，完全推到董仲舒一人身上，则显失平允。

3、从法的安定性观点

法实证主义者主张法律应以实定为基础，法的安定性被格外重视。法的安定性表现在刑法方面，即必须遵循“罪刑法定”。

引经义断案，审判官所注重的是主观的价值判断，而非依客观的成文构成要件，断案的结果常随个案的特殊而不同。

若以法实证主义的标准来检讨春秋折狱，儒臣法吏对于“诛心”的价值标准不一，仁苛之见，往往造成同案异罪乃至同罪异罚，而无从维持法的安定性。

春秋折狱，固然可议，但它有时可以不受“恶法亦法”的拘束，从而可以追求超越法内涵的仁义价值。

经者，常也。在当时，经被认为是民族生命、文化精神的结晶，它所蕴含的道理，可以说具有超越性、共同性和普遍性。

世人对于两汉春秋折狱，应做深入的实证分析，省察其为“正常”与“不正常”的春秋折狱，而不宜全盘否定，尤其对于那些具有辅律不及正面功能的正常案例，更不宜一笔抹杀。

第六讲成文法典的成熟与因袭——以唐为中心

唐律中的礼刑思想

自秦汉以降，融合众多种族而形成的“汉族”，其重大意义不在血统上的划分，而在文化上的区别。种族上：胡、汉合流；文化上：儒、释会通；典章上：唐承隋制

第一节唐律的前世今生

一、唐律的渊源

《唐律疏议》卷首：“唐承汉初九章之律。”

唐律对于后世的影响：“……下及宋元，承用不发，明太祖始更为明律，而本于唐律者甚多。……故唐之有律，岂惟当时之制而已哉？三代之后，管理之法式未有逾此者也。吏不欲明法则已，将欲精习律令，通知作法之意，以廷决庶狱，无使差舛，惟唐律为明。”

唐律历史渊源：《法经》——《秦律》——《九章律》——《魏律》——晋《泰始律》——《北齐律》——隋《开皇律》——《唐律》

1、泰始律

司马炎逼魏王退位，“禅让”天下，正式建立晋朝，为晋武帝。武帝泰始四年（268）正月，

大赦天下，颁行新律《泰始律》。

《泰始律》以汉律为本，参以魏律，“就汉九章增十一篇，仍其族类，正其体号。”《晋书·刑法志》载：《泰始律》凡二十篇，六百二十条，二万七千六百五十七言。

《泰始律》二十篇内容：

保留《九章律》篇目者七：《盗律》、《贼律》、《捕律》、《杂律》、《户律》、《厩律》、《擅兴》；改定篇目者八：《具律》改为《刑名》、《法例》二篇；《囚律》分为《告劾》、《系讯》、《断狱》三篇；从《盗律》分出《请赇》、《诈伪》、《毁亡》三篇；

新增者五：《卫宫》、《违制》、《诸侯》、《关市》、《水火》。

晋律简约，条目为汉律十分之一，字数不及汉律六十分之一。颁行后，“百姓便之”。

官定律疏注释：法典注释受到官方重视，张斐、杜预对律文进行注释，注疏与律文具有同等法律效力。

对法典结构的认识进一步深化

张斐对《刑名》篇的解释：“所以经略罪法之轻重，正加减之等差，明发众篇之多义，补其章条之不足，较举上下纲领”。

“律注二十字”：乃关于律令名目的定义，是在律文中明确规定，用以阐明犯罪构成要件要素与特征的专有名词。揭示刑法各种犯罪类型中此罪与彼罪的区别。

引礼入律：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由北齐、隋以至唐，实为华夏刑律不祧之正统。”——陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》

《晋书·刑法志》：“峻礼教之防，准五服以制罪”。

五服

●斩衰：子女为父、妻妾为夫、臣为君，丧期三年；

●齐衰：为母、为子、为祖父母、为叔父母、为公婆，丧期从三年到三月不等。

●大功：为姑、姊妹、堂兄弟、夫之祖父母，丧期为九个月到三个月；

●小功：为从祖父母、从祖兄弟、从父姊妹、外祖父母、姨母，丧期五个月；

●缌麻：族祖父母、族昆弟、外孙、庶孙妇，丧期三个月。

五服之于《唐律》

●科罪以五服为区别。（1）以亲属相殴为例。（2）以亲属相告为例

●量刑以五服为轻重

（1）亲属相殴、相杀、相告等罪，卑犯尊由疏至亲量刑加重，反之逐级减轻。如亲属相殴反之（2）亲属相奸，由疏至亲逐级加重（3）亲属相盗，不论尊卑，一概由疏至亲逐级减轻。

2、北齐律：564年颁布，其律凡十二篇，九百四十九条。

（1）体例上，开创十二篇律典体例。（2）篇章结构上，首创《名例》作为总则整体。（3）内容上，科条简要，确立“重罪十条”。

（4）《北齐律》的重罪十条：反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱

3、开皇律

（1）《开皇律》凡五百条，十二篇：

“禁卫”改“卫禁”，“婚户”改“户婚”，“捕断”分为“捕亡”“断狱”，“违制”改“职制”，删“毁损”。

死刑：绞、斩流刑：流一千里、一千五百里、二千里

徒刑：徒一年、一年半、二年、二年半、三年杖刑：杖六十、七十、八十、九十、一百笞刑：笞十、二十、三十、四十、五十

二、唐朝的法规范形式

《新唐书·刑法志》：唐之刑书有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。

《唐六典》：律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程序。

1、律规定犯罪及相对应刑罚的法规范。

《武德律》→《贞观律》→《永徽律疏》→《开元律》

“规范混同，以刑为主”

2、令国家行政制度、管理制度

3、格

《唐六典》云“格以禁违止邪”，看似刑事规范，但格对“违与邪”是“禁与止”而不是惩治，所以仍类似于当今的行政法规范。

《新唐书·刑法志》曰，格为“百官有司之所常行之事”，说明格是国家机关的办事规章。格有“留司”和“散颁”之分，前者适用尚书各司，后者颁行全国。

4、式所谓“轨物程序”“常守之法”，即各级官府的文书程序和活动规范及原则。

此外，唐代除律、令、格、式的法规范形式外，还有皇帝的诏令。宋人宋敏求编有《唐大诏令集》一三〇卷。

5、敕：也是皇帝诏令类的谕旨，将敕编于格后，相辅而行。

三、律和律疏

《唐律疏议》是唐代《永徽律》的律文注释全书，其中含律本文和“律疏”，“律疏”具有与律文同等的法律效力。

（一）律十二卷，《唐律》十二篇，五〇二条。

《唐律疏议》：魏文侯师于李悝，集诸国刑典，造法六篇：一、盗法；二、贼法；三，囚法；

四、捕法；五、杂法；六、具法。商鞅传授，改法为律。汉相萧何，更加悝所造户、兴、厩三篇，谓九章之律。魏因汉律为一十八篇，改汉具律为刑名第一。晋命贾充等，增损汉、魏律为二十篇，于魏刑名律中分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名、法例为名例。后周复为刑名。隋因北齐，更为名例。唐因于隋，相承不改。名者，五刑之罪名；例者，五刑之体例。名训为命，例训为比，命诸篇之刑名，比诸篇之法例。但名因罪立，事由犯生，命名即刑应，比例即事表，故以名例为首篇。

名例之内容

1、五刑——笞、杖、徒、流、死。

2、十恶——谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、不敬、不孝、不睦、不义、内乱。

3、八议、请、减、赎、官当、免——各级官僚的法律特权

4、刑法原则

划分公罪和私罪；自首减免刑罚；共犯区分首从；二罪以上俱发，以重者论；

同居相隐；比况类推；出罪——“举重明轻”；入罪——“举轻明重”；老小废疾减免刑罚；涉外案件的处理原则；同类相犯；异类相犯；同罪异罚；区分故意和过失。

（二）律疏三十卷

1、《唐律》有统一的、标准的注释，就是“律疏”，亦即今传之《唐律疏议》。“律疏”由官诏颁，辅律而行，具有极高的权威性和极强的现实性，类似于近代的“注释法典”。

2、“律疏”以提供律文“定疏”为宗旨，基本作用就是忠实地阐明律义。“律疏”以律文为经，按照律十二篇的顺序，逐条逐句地进行解说。

3、唐代“断狱者皆引疏分析之”，其是正确理解和适用《唐律》的关键。

户婚·同姓为婚：

诸同姓为婚者，各徒二年。缌麻以上，以奸论。

“疏”议曰：同宗共姓，皆不得为婚，违者，各徒二年。然古者受姓命氏，因彰德功，邑居官爵，事非一绪。其有祖宗迁易，年代寖远，流源析本，罕能推详。至如鲁、卫，文王之昭。初虽同族，后各分封，并传国姓，以为宗本，若与姬姓为婚者，不在例禁。其有声同字别，音乡不殊，男女辨姓，岂宜仇匹，若阳与杨之类。若同姓缌麻以上为婚者，各依《杂律》奸条科罪。

唐律：养异姓男者，徒一年；与者，笞五十。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓。

“疏”议曰：异姓之男，本非族类，违法收养，故徒一年；违法与者，得笞五十。养女者不坐。其小儿年三岁以下，本生父母遗弃，若不听收养，即性命将绝，故虽异姓，仍听收养，即从其姓。如是父母遗失，于后来认识，合还本生；失儿之家，量酬乳哺之直。

第二节唐律立法举隅

一、唐律的立法指导思想：“礼本刑用”

“礼本刑用”内涵有二：

其一，礼、刑虽是两种形式的社会生活规范，但礼是刑的精神真谛，刑律的功能是在辅助礼教的不足；（“礼”是法制的终极目的，“律”只不过是实现“礼”的一种手段）

其二，刑以礼为指导原则，刑律的内容是从礼教中取得价值的。礼深入律文之中，使礼的规范法律化。（“出礼入刑”）

核心提示

●《唐律》的“礼本刑用”，并非指律条的内容尽为身份伦理规范；也不是所有的伦理规

范都是律文的内容。只能说，儒家的纲常伦理大量渗透到律条中去，使整部《唐律》文本及《疏议》内容弥漫着“出礼入刑”的色彩。

●礼的精神最基本的主干有二：一曰“异贵贱”，一曰“别尊卑”。在唐律中集中表现

为身份等差制和伦理家族制，二者支撑着唐律的法律体系。

●“礼教”的主要内涵是宗法伦理，即以三纲五常为核心的名教（名分与教化）观念与

道德准则。

何谓伦理？

●伦：“伦也，水文相次有伦理也。”表示的是条理、类别、秩序等意思。

●人伦，就是在生育和婚姻所结成的社会关系中，从自己推出去和自己发生社会关系的

那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序。

●“伦重在分别”：别亲疏、贵贱、远近。

●《礼记》“亲亲也、尊尊也、长长也、男女有别，此其不可得与民变革者也。”

二、唐律礼本刑用观的具体内容

（一）罪行因身份而异同一犯罪行为，因等级贵贱和尊卑差别而刑有轻重：

（1）十恶

●谋反、谋大逆、谋叛与大不敬，是直接损及帝王人身、权力和尊严的行为，有违“君

臣之大义”；

●恶逆、不孝、不睦，属于卑亲属犯尊亲属，有违“人道之大伦”；

●不道与不义，或因其以卑鄙的手段犯罪，或因其行为犯上，有违“生人之大义”；

●内乱，是乱家的犯罪行为。

为何《唐律》将以上十种类型列为最具谴责性的犯罪行为？

《唐律疏议》：“五刑之中，十恶尤切。亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”

究其根底，主要违反了“君为臣纲”“父为子纲”“夫为妻纲”等君权、父权、夫权等原则，以及与名分之教、人伦之教所不容的违反宗法伦理道德观念。因此，“十恶”是“常赦所不原”的重大犯罪，均处绞、斩或流等重刑，亦不得请议、收赎或减轻。

（2）八议：指凡与皇室有亲属关系或对于帝王权位的延续，具有直接或间接贡献者，一旦犯罪，只要不在“十恶”之列，均得享有“议、请、减、赎、当免”的特权。

●“八议”入律始于曹魏，《唐六典》注文中说：“八议自魏、晋、宋、齐、梁、后魏、

北齐、后周及隋皆载于律。”

●一曰议亲，“亲”指皇帝范围的亲属，即皇亲国戚。二曰议故，“故”指皇帝的某些故

旧，即长期侍奉或跟随皇帝的人。三曰议贤，“贤”指朝廷认为“有大德行”的贤人君子。四曰议能，“能”指“有大才能”，能整军旅、莅政事，为帝王之辅佐、人伦之师范者，即官吏中能治军安邦的杰出人物。五曰议功，“功”指“有大功勋”者，即为国家立过卓越功勋的人。六曰议贵，“贵”指职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者，即大贵族和大官僚。七曰议勤，“勤”指“有大勤劳”者，即为国家勤劳服务的人；八曰议宾，“宾”指“承先代之后为国宾者”，即前朝皇帝的后代被尊为国宾的。

（3）请、减、赎、当免参见P234

（4）宗法伦理犯罪

《唐律》将身份伦理作为主要立法基础，除“十恶”重罪系由宗法伦理而生，其他许多论罪科刑原则也依宗法伦理而定。

（二）据礼以释律之例

（1）《户婚》“许嫁女辄悔条”

（2）《名例》“老小废疾条”

（三）不应得为条的运用

（1）指做了律令没有禁止而按“理”是不应该做的事。

（2）“不应得为”的构成要件：1、必须是触及“杂犯轻罪”的案件；2、律文中并无对该种行为作处罚规定，无法根据律条的有关罪名断罪；3、律文中也找不到与该种行为相类似的规定，无从作轻重相明的当然解释，也无法比附律文中的有关罪名以断罪；4、令文中也无与该种行为有关的规定，无法根据律的违令罪以断罪；5、该种行为确实违反伦理义务或基本生活秩序，若不动用刑罚加以制裁，无以应世间正义的要求。

第三节唐律的基本精神与特征

一、义务本位VS权利本位

二、家族主义VS个人主义

三、男权中心VS男女平等

●唐律的积极面向：

1、《唐律》的礼本刑用，是将基本的道德规范订为礼制。礼制中最基本的事项，又于刑律中系以罚则，凡违反者，科以刑罚；

2、传统中国社会，伦理秩序的建立，以家为起点。家的秩序因之而整齐，推而及于国乃至天下，亦无不整齐；

3、伦常道德是传统中国礼教的源泉，违反礼教之行，刑罚便根据道德对于犯罪而施予应报。

●唐律的消极面向：

1、重视家族伦理，缺乏独立的个人观念。

2、个人并不是独立的个体，血统以及婚姻为个人创造了一面“人伦之网”，将他或她网在其中，动弹不得。

3、男女两性在法律地位上，毫无平等可言。

思考题：法律是否需要伦理化？或者，伦理道德要不要法律化？

《唐律疏议》立法技术的成熟体现在哪些方面？

第七讲宋代的法律文化

第一节宋代的立法与司法

一、《宋刑统》的制定

? 963年由窦仪主持,在《唐律疏议》和后周《显德刑统》的基础上修订完成。

?将十二篇分为213门，每门下面汇总同一性质的条文；

?律文、疏、令、格、式统一编排。

?开创刑律编纂的新体例，对元、明、清代产生影响。

内容提示

●唐宣宗大中七年（853年）颁布《大中刑律统类》，将《唐律疏议》的条文按性质拆分

为121门，然后将“条件相类”的令、格、式及敕附于律文之后。这种将律、令、格、