网上轻纺城(EQFC)创始人冯水大之《中美发展电子商务法律比较研究》之美国发展电子商务的立法(章三)

三、美国发展电子商务的立法

(一) 美国发展电子商务法律概况

美国为使电子商务在法律的保护和规范下健康发展，早于90年代中期就开始对有关电子商务的立法准备工作。美国是联邦制国家，根据美国立法制度，联邦和州两级均有立法权。因此，美国国会虽然有权规范跨州的商贸活动，但是传统上交易法的规则(尤其是《合同法》) 一直属于各州立法的范围。为了避免各州立法之间的冲突和矛盾的发生，影响正常的商业活动，美国法律研究部门及联邦的政策咨询机构专门制订了一套交易法规则，作为协调各州合同法的模范法，推荐各州逐渐将这一套法律规则制订在本州的法律中。在这些模范法典中，最具有代表性的就是一部《统一商法典》(即UCC)。该法的目的就是简化、理清和修订美国调整电子商务的规范交易法律，通过惯例、协议来发展商业规范，以促进各州法律之间的统一。美国各州目前都已经采用了《统一商法典》的内容，但也结合本州的实际情况进行了可行的修改。由于电子商务的发展呈现出与传统的商贸活动具有不同的特点，因此，《统一商法典》在现代电子商务领域已显过时。为此，美国法律研究部门等机构于1997年前后着手修订《统一商法典》，并在其中增加有关调整电子商务的法律规则的内容，这就是美国的《统一商法典》第2条B项(UCC Article 2B) 的由来。在制订《统一商法典》第2条B项的基础上形成了《统一计算机信息交易法》(VCITA)，《统一商法典》于1998年开始进行了修订，2001年7

月开始生效。《统一计算机信息交易法》与《统一商法典》一样属于模范法的性质，并没有直接的法律效力，其能否转化为生效法律取决于各州是否通过立法途径对其予以采纳。从法律效力上看，美国的《统一计算机信息交易法》与欧盟的《电子商务指令》不同。《欧盟电子商务指令》一颁布就对成员国具有了约束力，所有成员国都须在规定时间内将其贯彻到各国国内。然而，美国各州并没有义务必须采纳《统一计算机信息交易法》，因此，美国须等到50个州都按照自己的立法进程采纳该法，需要相当的时间。但是，美国联邦政府正积极推动电子商务方面的立法，2000年6月30日美国总统签署了《电子签名法》，为在商贸活动中使用电子文件和电子签名扫清了法律障碍。如美国《统一计算机信息交易法》是适用于创作或发行的计算机软件、多媒体及交换性产品、计算机数据以及在线信息数据发行等交易。《统一计算机信息交易法》主要调整的是无形资产贸易，是包括版权、专利权、集成电路权、商标权、商业秘密权、公开形象权等在内的知识产权方面的贸易。这说明，美国己经充分意识到知识产权贸易非常适宜电子商务的环境，其全部交易过程都能够在计算机网络上直接完成，不涉及网下的物流配送问题，因此知识产权贸易必将在电子商务占据主要的地位，其重要性甚至将超过有形资产的贸易。在计算机信息交易合同的成立和效力方面，《统一计算机信息交易法》针对电子商务的特点，引用了“电子代理人”这一非常重要的概念，正式承认了借助网络自动订立合同的有效性。电子代理人是指在没有人操作的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或履行事务作出反应的某

个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成。《统一计算机信息交易法》规定，合同可以通过双方电子代理人的互换作用而促成，也可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用而形成。电子代理人的要约和承诺行为可以导致一个有约束力的合力产生。在自然人与电子代理人的缔结过程中，自然人应当以作出声明或者行为的方式表示其同意缔结的意识。例如，当申请注册免费电子邮件地址的用户，登录到电子邮箱提供者的网页上，要求注册电子邮件地址时，网页会出示一份很长的格式合同，详细规定了用户使用电子邮件的条件和要求，最后则是一个很大的表示是或否同意的图标，如果用户点击了这同意图标，就表示同意注册电子邮件的全部合同条件，并将这一同意的意思表示发送给对方的电子代理人，用户与电子邮箱提供者之间的合同就成立了。在根据格式许可合同方面，《统一计算机信息交易法》的规定，格式许可合同是指用于大规模市场交易的标准许可合同，包括消费者合同及其他适用于最终用户的许可合同的订立。计算机信息的提供者拟定的这类合同面向广大公众，基于基本相同的条款提供基本相同的信息。这类合同的最大特点就在于具有非协商性，一方提供了格式条款之后，对方要么全部接受，要么全部拒绝，没有商量余地。由于互联网具有电子独特性, 网络上的计算机信息交易大量采用自动的格式许可合同的形式，因此为了保护格式合同相对人（即用户和消费者）的利益，《统一计算机信息交易法》对这种合同的约束力作出了专门的规定。《统一计算机信息交易法》规定，格式许可合同的对

方当事人只有在对合同条款表示同意的情况下，才受合同约束。如果有些格式条款不易为人所察觉(例如字体过小，含义模糊)，或者相互冲突，则不对格式合同的相对人具有约束力。在这种情况下，如果格式合同的相对人己经付了款，支付有关费用或者遭受了损失，格式合同的提供方应当予以合同补偿。此外，由于网络上的交易活动从缔约到履行基本上是自动完成的，有些不法之徒便借机从事违法或欺诈活动。因此《统一计算机信息交易法》规定计算机信息的提供者对其提供的计算机信息负有担保的义务，即担保其提供的计算机信息不侵害任何第三方的权利，在许可期间被许可人的利益不会因为任何第三方对计算机信息主张权利而受到损害。具体而言，计算机信息提供者应当担保其许可的专利权或其他知识产权在其所属国的领域内是合法、有效的。如果计算机信息提供者不想承担担保义务，它必须向接受者作出清楚的说明。例如，在计算机信息的网上自动交易中应明示或提示，标明在您交易或享用信息之时，可以知晓其信息来源，以便慎重操作, 如受到干扰，提供者不承担担保责任等明示。当然，一旦计算机信息提供者不承担担保义务，其信息的市场价值就会降低。总之，美国《统一计算机信息交易法》为美国网上计算机信息交易提供了基本的法律规范。美国国内曾经在是否需要对电子商务立法这一点上进行过激烈的争论。有人认为，对电子商务立法就是对其发展的束缚，但是多数人认为，立法的根本目的不是约束电子商务，而是保障电子商务的顺利有序发展，让所有的交易者能够预见其交易行为的法律后果，使合法的交易行为得到法律的保护。因此，尽管《统一计算

机信息交易法》有不足之处，但是该法仍然将美国电子商务立法推进了一大步。美国各州正在积极采纳,《统一计算机信息交易法》最终成为调整美国电子商务的基本法。

(二) 美国推进电子商务发展的政策法规

美国电子商务的迅猛发展是与美国政府的大力扶持政策密不可分的。早在1996年下半年，美国财政部颁布了有关“全球电子商务选择税收政策”白皮书；1996年底，克林顿总统亲自倡导成立跨部门的电子商务管理协调机构：美国政府电子商务工作组，负责制定有关电子商务的政策措施，并协调督促相关部门实施。1997年7月1日，克林顿总统颁布了联邦政府促进、支持电子商务发展的“全球电子商务框架”。该框架确立了联邦政府政策法规的基本框架，对于美国乃至世界各国电子商务的发展产生了积极影响。在“全球电子商务框架”中，联邦政府提出了发展电子商务的五项原则和九项政策建议。其五项原则为：

1、私营部门必须发挥主导作用。电子商务发展应该以市场为驱动，因为创新、拓展服务、广泛参与、降低价格等只有在市场主导的环境下才能实现。在一种受管制的行业中则无法实现，即使是在某些需要共同行为的领域，政府也应该尽可能鼓励产业界自我管理以及私营部门带头。

2、政府应该避免对电子商务的不当限制。买卖双方在通过电子商务进行产品或者服务买卖并达成合法协议的过程中，尽可能将政府的参与或干预最小化。政府将严格控制对通过电子商务进行的商务活

动制定新的以及不必要的规定，简化政府办事程序或者避免征收新的税收和关税。

3、为商业发展营造合适的环境。当政府必须参与时，政府参与的目标应该是支持和创造一种可以预测的、受影响最小的、持续简单的法律环境。那些需要政府干预的领域，政府的作用应是确保竞争、合同履行、保护知识产权和私有权利、防止假冒、增强透明度、增进商业贸易、促进争端的解决。

4、政府必须认清电子商务的特性。电子商务的优势和获得的巨大成功在一定程度上应该归功于其分散的本质，以及其自下而上的管理方式。过去60年来为电信、无线电和电视行业建立的规范框架对电子商务来讲可能并不适用。对现有的一些可能阻碍电子商务发展的法律法规应该重新进行审议、修改或者废止，以满足电子电子商务发展时代的新要求。

5、互联网上的电子商务应该在全球范围内促进。当今互联网本身就是一个全球性的市场，网上交易的法律框架必须打破地区、国家和国际之间的界限，采取一致的管理原则。对互联网进行完全不同和多重管理只会阻碍自由贸易和全球商业发展。

九项政策是：

1、关税和税收。互联网上进行交易的产品或服务，都应该是无关税的，亦即不应该对电子商务征收新的税收。因为互联网是一种全球的媒介，所有的国家都应该从这种无壁垒贸易中受益。现有的适用于电子商务的税收应该在全国范围内施行一致，并且做到易于理解和

管理。根据现有的税收法规，州和地方政府应该合作制定出统一的、简单的电子商务税收方法。

2、电子支付系统。在电子支付系统发展初期，迅速改变着商业和技术环境，使得及时制定、合适的相关政策法律非常困境；因此，法规和规则不应当缺乏灵活性，不应当是高度约束性，否则会对电子商务发展造成潜在的伤害。近期而言，电子支付个案监测的做法是最可取的方式。

3、电子商务通则。政府支持制定一套国际统一的贸易规范以促进电子商务发展，这种规范应该鼓励政府对电子合同的认可；鼓励国际社会普遍接受电子签名以及其他类似授权程序的规则；促进为国际贸易活动制定可替代的争端解决机制；制定可预测的根本原则，使权责明确；让电子注册的使用合理化、简单化。

4、保护知识产权。互联网上的商务活动经常涉及到知识产权的销售与认证。为此，政府将研究并征求公众对保护数据库方法的建议；促进全球共同努力，为相关专利提供有效的法律保护，建立能够决定专利要求效力的标准；在全球开展工作，以解决那些由于不同国家对互联网相关商标的不同处理方式而引起的争端；建立审议域名的分配制度，以创造更加竞争的、以市场为基础的体系，并力争造就互联网这种自下而上的管理模式。

5、隐私权。政府支持私营部门建立有效的、用户友好的以及自我规范的隐私管理法制体系，这包括促进对个人隐私认知的机制、网上选择的应用、信息的公平获取与利用，以及争端的有效解决。对于

那些不能完全由产业通过自身规范和技术独自解决的隐私权问题，政府将和产业以及有关各方共同寻求合适的解决方法。

6、安全问题。全球信息基础设施必须是安全且可以信赖的。如果用户对他们网上的通讯安全不够信任，认为他们的数据不能避免被截取或者更改，那他们也就不会利用互联网来进行商务活动。政府正在与产业界合作，采取措施，促进这种市场驱动的重要公共基础设施的发展，并满足社会和用户对安全和可靠性的法律需要。

7、电信基础设施和信息技术。全球电子商务依赖现代的、严密的全球电信网络，以及与之相连的信息的应用。然而，许多国家现有的电信政策法规正在阻碍先进数字网络的发展。美国将广泛开展国际合作，以消除竞争、客户选择、低价格和更优服务的壁垒。

8、规范网络内容。政府鼓励产业界进行自我规范，采用有竞争性的内容评价体系，开发有效的、用户友好的技术工具（如过滤和封锁技术），从而使父母、教师以及其他人员能够阻挡不适当的内容触及儿童。

9、技术标准。互联网的技术标难以及其他相互作用的机制应该由市场而不是政府来决定。技术在快速变化，如果政府试图建立技术标准来管理互联网的话，将只能导致阻碍技术创新。“全球电子商务框架”作为美国政府发展电子商务的战略性政策框架，反映了产业部门、消费群及网络界的广泛意见与要求，体现出联邦政府大力促进从业者与消费者参与电子商务的战略意图。

美国政府的这一框架自诞生之日起，一直是美国政府电子商务

发展政策法规的纲领性文件，美国政府电子商务工作组每年报告执行情况，提出政策法规调整与更新战略建议，并促进相关法规政策及战略的进一步安全实施。[4]

(三) 美国推动电子商务发展的法律趋势

美国电子商务2005-2010年发展趋势，Forrester Research推出了一份名为“美国电子商务：2005-2010”（US eCommerce: 2005 To 2010）的报告，预测并分析美国未来5年的网上零售及在线购物发展趋势。Forrester预计美国的网上零售额将从2005年的1720亿美元增加到2010年的3290亿美元，保持平均每年14%的稳定增长率。电子商务将占据美国零售总额的13%。在所有的网上销售领域中，在线旅游继续成为最大的网上零售行业，从2005年的630亿美元增加到2010年的1190亿美元。通用商品（包括汽车、食品饮料和旅游在内的所有零售目录商品）的网上销售将在2005年首次超过1000亿美元。网上零售商继续增加，消费者在线购物踊跃。报告发现，随着法规的完善和消费者在网上的购物相关行为的增加，在线商家对于精确的网站分析和个性化工具方面的技术投入也越来越多，保障和提升了消费者的在线商务体验。新竞争力网络营销管理顾问（https://www.360docs.net/doc/fb6077601.html,）综合多份美国电子商务发展状况的研究资料发现，美国的网上零售业在顾客服务、用户个人信息法律保护、消费者行为分析，以及网站访问统计分析等方面都具有明显的领先优势。另外美国电子商务网站在网络会员制营销、个性化营销和各种在线促销手段等方面，都已经非常成熟，这些网络营销策略在政策法规环境里为促进电子商务的进一步

发展发挥了重要的作用。

(四) 美国发展电子商务立法启示

美国在发展电子商务方面有五个经验启示：

1、美国发展电子商务的早期是靠政府的介入和立法的扶持。电子商务融合了计算机产业、通信产业和信息服务产业等一大批高新技术产业，因而，技术密集高、研发投入大、风险也较高。而且，电子商务有效的需求市场尚未成熟。因此，在电子商务发展的初期，对于企业来说，从事电子商务肯定会一定的风险，企业难免存在种种顾虑，这就需要政府的介入扶持与立法规范，制定各种规则和优惠政策，在税收、贷款、融资等方面，给予支持，减低企业的风险，促进电子商务的有序发展。美国早在1998年就出台电子商务交易免税法案，并投入巨资来推动和发展国内的通信和互联网产业，这些举措对于促进电子商务的成长具有非常重要的作用。

2、在电子商务的发展过程中，政府的主要作用是为电子商务发展创造良好的外部环境，确保良性竞争、合同履行、保护知识产权和私有权利、防止假冒、增强透明度、增进商业贸易、促进争端解决等方面的政策措施, 在电子商务交易过程中, 政府除立法监管外对贸易参与或干预实行最小化。

3、统一的标准是发展电子商务的基础。电子商务的本质是互联、互通、互操作，而这是奠定在电子商务平台，并使平台具有统一标准的基础上。如果没有统一的标准，连互联、互通都很难做到，互联操作也就无从谈起。

4、加快传统企业信息化进程将促进电子商务的发展。纵观电子商务的发展过程：电子商务从20世纪90年代初、中期开始发展，至90年代末发展到第一个高潮，在2000年跌入谷底，此后，开始缓慢回升至今。2000年网络泡沫破灭后，人们更深地体会到：企业，尤其是传统企业才是电子商务的主体。因而，在电子商务发展到今天，必须要有大量的传统企业的加盟，才能推动电子商务走向下一个高潮。如果说电子商务的第一个高潮是众多网络公司“兴风作浪”的结果，那么，电子商务的第二个高潮必将是大量传统企业“推波助澜”的结果。企业信息化是B2B电子商务的基础。但事实上，传统企业开展电子商务的速度十分缓慢，许多企业对电子商务准备不足，即使是美国的传统企业这一现象依然存在。因此，必须提高传统企业对电子商务的认识，加快B2C商务模式, 推进其信息化进程，以促进电子商务的发展。

5、加强电子商务领域的国际间合作。如果人为地对互联网采取完全不同和多重管理措施，只会阻碍自由贸易和全球商贸业发展。为此，美国政府打破了地区、国家和国际之间的界限，建立一套国际统一的贸易规范与法律框架。包括对电子合同的认可、接受电子签名以及其他类似授权程序的规则、制定争端解决机制、制定权责明确的根本原则等等。