国际商法

1.国际商法的概念、特征与渊源

概念：调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。

特征：1）调整对象比传统商法（商行为法、公司法、票据法、海商法、保险法等）广泛，不仅包括有形商品（货物）的国际贸易，而且包括技术、资金和劳务在国际流动中所产生的各种关系；2）跨国因素；3）方法独特。

渊源：1）国际条约：两个或两个以上的国家，为确定相互之间的权利、义务而达成的协议。各国缔结的有关商事和贸易的国际条约，是国际商法的重要渊源，它可划分为两个种类：一是统一实体法规范的国际条约。例如l967年《世界知识产权组织的公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》。二是统一冲突法规范的国际公约。例如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》，欧洲经济共同体主持制定的l980年《关于合同之债的法律适用公约》等等。 2）国际贸易惯例：各国商事组织在商事贸易交往中，重复类似行为而逐渐形成的习惯做法。它不是法律，不具有法律的普遍约束力，但是如果有关当事人在合同中采用了某种国际贸易惯例，该惯例对合同当事人就具有确定的约束力。例如，由国际商会制定并经多次修订的《国际贸易术语解释通则》（Incoterms2000）和《跟单信用证统一惯例》（UCP 600）。3）有关商事、贸易的国内法是国际商法的重要补充。目前，国际商法尚处于形成和发展阶段，其体系和内容尚不完善。在处理某些国际商事纠纷时，还需要借助法律冲突规则的指引，适用有关国家的民法或商法，此种情形相当普遍。有鉴于此，我们在学习和研究国际商法的过程中，除必须了解有关的国际条约和国际贸易惯例以外，还应当了解有代表性的某些国家商法的有关规定，特别是某些发达国家比较成熟的有关国内法规。

2.国际商法的历史发展

商法是随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。从历史上看，早在古罗马法中就出现了调整商事关系的法律，但当时还没有制定专门的商事法，而只是作为私法的内容之一。近代欧洲各国的商法主要源自中世纪形成的商人习惯法。它在十一世纪出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩及到西班牙、法国、德国及英国。其内容主要包括货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输与保险、汇票、破产程序等方面的法律。但是，自十七世纪以后，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国都采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分，从而使商法失去了它原有的国际性或跨国性。法国在路易十四时期，颁布了《商事条例》和《海商条例》，为大陆法国家的商法典奠定了基础。一些大陆法国家，在立法上采取民商分立的形式，把民法与商法分别编为两部独立的法典，把商法从民法中分出来；另一些大陆法国家则采取民商合一的法典，把商法包含在民法法典中，作为民法典的一部分。而在英美法国家，只有普通法和衡平法之分，在英国，早在十八世纪中叶，就由当时提任大法官的曼斯菲尔特把商人习惯法吸收到普通法里去，成为普通法的一部分。第二次世界大战以后，特别是二十世纪六十年代以后，商法进入一个新的历史发展阶段，其主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。目前，许多国际组织和其他一些专门机构，以及罗马统一私法协会、国际商会、国际法协会等，都在积极从事研究和制定统一的国际商法的工作，并已取得了很大的成果。一个新的、独立的国际商法正在形成之中。

3.大陆法系的概念与特征

概念：大陆法系又称罗马法系.成文法系.民法法系或罗马-日耳曼法系.它是资本主义国家中历史悠久.分布广泛.影响深远的法系.它以欧洲大陆的法国和德国为代表.在罗马法的基础上.融合其他法律成分.逐渐发展为世界性的法律体系.在大陆法系内部.各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同.大体上有两个分支--以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支.

特征：1)在法律的历史渊源上.大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的.大陆法系不仅

继承了罗马法成文法典的传统.而且采纳了罗马法的体系.概念和术语.如<法国民法典>以<法学阶梯>为蓝本.<德国民法典>以<学说汇纂>为模式.

2)在法律形式上.大陆法系国家一般不存在判例法.对重要的部门法制定了法典.并辅之以单行法规.构成较为完整的成文法体系.资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一.1791年法国宪法中的”人权宣言”就明确宣布.每个人的自然权利只有成文法才能加以确定.以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性.在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动.立法与司法的严格区分.要求法典必须完整.清晰.逻辑严密.法典一经颁行.法官必须忠实执行.同类问题的旧法即丧失效力.法典化的成文法体系包括:宪法.行政法.民法.商法.刑法.民事诉讼法.刑事诉讼法.

3)在法官的作用上.大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件.没有立法权.大陆法系国家的立法和司法分工明确.强调制定法的权威.制定法的效力优先于其他法律渊源.而且将全部法律划分为公法和私法两类.法律体系完整.概念明确.法官只能严格执行法律规定.不得擅自创造法律.违背立法精神.

4)大陆法系一般采取法院系统的双轨制.重视实体法与程序法的区分.大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制.法官经考试后由政府任命.严格区分实体法与程序法.一般采用纠问式诉讼方式.

5)在法律推理形式和方法上.采取演绎法.由于司法权受到重大限制.法律只能由代议制的立法机关制定.法官只能运用既定的法律判案.因此.在大陆法系国家.法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款.将其与事实相联系.推论出必然的结果.

4.英美法系（即普通法系）的概念与特征

概念：英美法系又称普通法系.是指以英国中世纪以来的法律.特别是以它的普通法为基础.发展起来的法律制度的体系.普通法是与衡平法.教会法.习惯法和制定法相对应的概念.由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大.所以.英美法系又称为普通法系.美国的法律源于英国传统.但从19世纪后期开始独立发展.已经对世界的法律产生了很大的影响.英美法系的分布范围主要包括英国(苏格兰除外).美国(路易丝安那州除外).加拿大(魁北克除外).澳大利亚.新西兰.印度.巴基斯坦.新加坡.南非等国和中国的香港.英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的.

特征：1)在法律的思维方式和运作方式上.英美法系运用的是区别技术.这一方法的模式可以归纳为:a.运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳,b.运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳,c.将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实,d.运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似.e.找出前例中所包含的规则或原则.f.如果两个案例中的实质性要件相同或相似.则根据遵循先例的原则.前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例.在对待先例的问题上有三种做法:a.遵循先例,一般来讲.下级法院应当遵循上级法院的判例.上诉法院还要遵循自己以前的判例.b推翻先例.在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决.c.避开先例,主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时.可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例.

2)在法律的形式上.判例法占有重要地位.从传统上讲.英美法系的判例法占主导地位.但从19世纪到现在.其制定法也不断增加.但是制定法仍然受判例法解释的制约.判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则.这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力.判例法也是成文法.由于这些规则是法官在审理案件时创立的.因此.又称为法官法.除了判例法之外.英美法系国家还有一定数量的制定法.同时.还有一些法典.如美国的<统一商法典>.美国宪法等.但和大陆法系比较起来.它的制定法和法典还是很少的.而且对法律制度的影响远没有判例法大.在判例法和制定法的关系上.是一种相互作用.相互制约的关系.制定法可以改变判例法.同时.制定法在适用的过程中.通过法官的解释.判例法又可以修正制定法.如果这

种解释过分偏离了立法者的意图.又会被立法者以制定法的形式予以改变.

3)在法律的分类方面.英美法系没有严格的部门法概念.即没有系统性.逻辑性很强的法律分类.他们的法律分类比较偏重实用.其原因有以下几点:a.英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式.这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性.因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究.b.英美法系重判例法.而反对法典编纂.判例法偏重实践经验.而忽视抽象的概括和理论探讨.c.英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院.普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现.从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充.衡平法是以普通法为基础的.他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾.而没有普通法院和行政法院的区分.因此.对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分.这也阻碍了对法律的分类.尤其是难以形成公法和私法观念.d在英美法系的发展过程中.起主要推动作用的是法官和律师.而且其教育方式也是以学徒制为主.这就决定了他们更加关系具体案件.而轻视抽象理论意义上的法律分类.另外.像前面所提到的.英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统.尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分.但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在.

4)在法学教育方面. 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育.学生入学前已取得一个学士学位.教学方法是判例教学法.重视培养学生的实际操作能力.毕业后授予法律博士学位.而且各学校有较大的自主权.不受教育行政机关的制约.在英国.大学的法学教育和大陆法系有些相似.也偏重于系统讲授.但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训.而这时的教育主要是职业教育.仍然受学徒制教育传统的影响.

5)在法律职业方面.职业流动性大.法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师.而且律师在政治上非常活跃.法官和律师的社会地位也比大陆法系高.

5.公司的概念、种类与特征

概念：是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。

种类：根据公司股东对公司债务的责任、集资的途径、经营管理结构等因素，可以把公司分成以下主要类型：1）无限责任公司：是指股东对公司债务负无限责任的公司；2）有限责任公司：是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司债务承担有限责任的公司；3）两合公司：由承担无限责任的股东与承担有限责任的股东所组成的公司，这种公司是大陆法国家所特有的；4）股份有限责任公司：简称“股份有限公司”，是指公司资本分成相等的股份，公司通过向社会公开发行股票募集资本，股东对公司的债务负有限责任的公司。

特征：1）公司拥有自己的财产。公司以自己的名义拥有财产，公司的财产与股东的个人财产在法律上是分离的；2）公司以自己的名义享受权利，承担义务。公司与组成公司的股东在法律地位上也是分离的，是两种不同的法律主体；3）公司以自己的名义起诉、应诉；4）公司有日常经营管理权。公司的经营管理一般由专业的管理人员如董事、经理等负责，股东大多并不直接参与公司的日常经营管理；5）公司的存续一般不受股东变化的影响。股东的死亡、退出、破产原则上不影响公司的存续。

6.合伙企业的概念、种类与特征

概念：合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共享利润而组成的企业。种类：1）普通合伙企业：由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。普通合伙企业中又有其特殊形式，即“特殊的普通合伙企业”。特殊的普通合伙企业的特点：a. 以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业.b.特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。c. 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担

无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。d. 合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任.e. 特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。

2)有限合伙企业：由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

特征：1）合伙是建立在合伙契约的基础之上的一种企业。合伙人之间签订合伙契约，规定各合伙人在合伙中的权利和义务；2）合伙是“人的组合”，合伙人的死亡、退出、破产等都影响到合伙企业的存续；3）合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任。合伙人以个人所有的全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业的财产不足以清偿其债务，债权人有权向任何一位合伙人请求全部履行债务；4）合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利。除非合伙契约另有规定，每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事业务活动；5）合伙企业一般不是法人，原则上不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利和承担义务。但法国、比利时、荷兰等国法律则规定合伙企业是法人。英美国家虽不承认合伙企业的法人资格，但在某些特定场合也把合伙视为法人，如美国法律规定，合伙企业可以以合伙的名义起诉、应诉。

7.比较不同种类的商事组织之间的优缺点（即公司和合伙企业）

合伙企业的利弊：1）有利之处：a.设立合伙企业的手续比较简单，费用较少；b.通过合伙可以集中起比个人企业较多的资金；c.每个合伙人均有参与管理的权利，对企业的经营管理、企业的发展等问题有较多的控制权和发言权；d.在英美等国家，合伙企业不是法人，因而也不是独立的纳税单位，合伙企业本身毋须缴纳企业所得税，而公司除股东对其所得红利交纳个人所得税外，公司本身还必须交纳公司所得税，是“两重纳税”；e.各国政府对合伙企业的监督和管理比较松，一般不要求合伙企业公开企业账目和年度报告，合伙企业的经营有较大的自由和灵活性。

2）不利之处：a.合伙企业人数有限，很难募集大量资本，因而规模一般不大；b.合伙人对合伙企业债务承担连带无限责任，一旦经营失败，很容易导致倾家荡产；c.每一合伙人都有权参与管理，不利于企业管理的集中和统一，不利于实行科学化的管理；d.合伙企业存续时间不稳定，一旦有合伙人死亡或退出，合伙一般即告解散，这不利于合伙企业的稳定发展。8.代理的概念与法律特征

概念：是指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。

法律特征：1）代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。就是说通过代理人所为的代理行为，能够在被代理人与第三人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系，如代订合同而建立了买卖关系、代为履行债务而消灭了债权债务关系，这表明代理行为具有法律上的意义，同样是以意思表示作为构成要素。因此，代理行为区别于事务性的委托承办行为。不能在委托人与第三人之间产生民事法律关系，不属于民法上的代理行为。

2）代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。我国《民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内。以被代理人的名义实施民事法律行为。”在代理关系中，代理人是代替被代理人从事法律行为，以实施被代理人所追求的民事法律后果。显然，基于代理行为所产生的民事法律关系的主体应是被代理人，故代理人一般应用被代理人的名义人从事代理行为。

3）代理人在代理权限范围内独立意思表示。这一特征有两方面含义：a.代理人有权独立为

意思表示。b.为了切实保障被代理人的利益，法律要求代理人必须在代理权限范围内独立为意思表示。所以，代理人在代理权限范围内作出的意思表示才符合被代理人的民事利益。正是在此种意义上，代理人在实施代理行为过程中超过代理权限范围所作出的意思表示就是不真实的，其代理行为也应依法无效或被撤销、被变更。

4）代理行为的法律后果直接归属于被代理人。既然代理行为的目的是实现被代理人追求的民事法律后果。所以，代理人的代理行为在法律上视为被代理人的行为，其效力直接及于被代理人，从而民法通则第62条第2款规定：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。可见，代理人是代理行为的实施者，而被代理人则是法律后果的承受者，这是民事代理制度得以适用的本质属性。

9.本人与代理人之间的关系

本人与代理人之间的关系，一般是合同关系，是属于本人与代理人之间的内部关系。在通常情况下，本人与代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利义务，以及代理人的权限范围及报酬。

1）代理人的义务：a.代理人应勤勉地履行其代理职责。如果代理人不履行其义务，或者在替本人处理事务时有过失，致使本人遭受损失，代理人应对本人负赔偿的责任；b.代理人对本人应诚信、忠实。a)代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况，以供本人考虑决定是否同该客户订立合同；b)代理人不得以本人的名义同代理人自己订立合同，除非事先征得本人的同意；代理人非经本人的特别许可，也不能同时兼为第三人的代理人，以从两边收取佣金。当发生上述情形时，本人有权随时撤销代理合同或撤回代理权，并有权请求损害赔偿。c）代理人不得受贿或密谋私利，或与第三人串通损害本人的利益。代理人不得谋取超出其本人付给他的佣金或酬金以外的任何私利。如果代理人接受了贿赂，本人有权向代理人索还，并有权不经事先通知而解除代理关系，或撤销该代理人同第三人订立的合同，或拒绝支付代理人在受贿交易上的佣金，本人还可以对受贿的代理人和行贿的第三人起诉，要求他们赔偿由于行贿受贿订立合同而使他遭受的损失。即使代理人在接受贿赂或图谋私利时，并未因此而影响他所作的判断，也没有使本人遭受损失，但本人仍然可以行使上述权利。c.代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料。代理人在代理协议有效期间或在代理协议终止之后，都不得把代理过程中所得到的保密情报或资料向第三者泄露，也不得由他自己利用这些资料同本人进行不正当的业务竞争。d.代理人须向本人申报账目。代理人有义务对一切代理交易保持正确的账目，并应根据代理合同的规定或在本人提出要求时向本人申报账目。代理人为本人收取的一切款项须全部交给本人。但是，如果本人欠付代理人的佣金或其他费用时，代理人对于本人交给他占有的货物得享有留置权，或以在他手中掌握的属于本人所有的金钱，抵消本人欠他的款项。e.代理人不得把他的代理权委托给他人。代理关系是一种信任关系，因此，在一般情况下，代理人不得把本人授予的代理权委托给他人，让别人替他履行代理义务。但如客观情况有此需要，或贸易习惯上允许这样做，或经征得本人的同意者，可不在此限。

2）本人的义务：a.支付佣金。本人必须按照代理合同的规定付给代理人佣金或其他约定的报酬，这是本人的一项最主要的义务。在商定代理合同时，对佣金问题必须特别注意以下两点：a)本人不经代理人的介绍，直接从代理人代理的地区内收到订货单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍须支付佣金；b)代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支付佣金。b.偿还代理人因履行代理义务而产生的费用。一般地说，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用是不能向本人要求偿还的，因为这是属于代理人的正常业务支出。但是，如果他因执行本人指示的任务而支出了费用或遭到损失时，则有权要求本人予以赔偿；

c.本人有义务让代理人检查核对其账册。这主要是大陆法国家的规定。有些大陆法国家在法律中明确规定，代理人有权查对本人的账目，以便核对本人付给他的佣金是否准确无误，这

是一项强制性的法律，双方当事人不得在代理合同中作出相反的规定。

10.代理权的产生及行使的原则

关于代理权产生的原因，大陆法和英美法的法例有所不同。1）大陆法：a.法定代理：凡不是由于本人的意思表示而产生的代理权称为法定代理权，具有这种代理权的人称为法定代理人。法定代理权的产生主要有以下几种情况：a)根据法律的规定而享有代理权；b)根据法院的选任而取得代理权；c)因私人的选任而取得代理权。此外，公司本身是不能进行活动的，它必须通过代理人来处理各种业务。b.意定代理：由本人的意思表示产生的代理权。这种意思表示可以采用口头方式，也可以采用书信方式；可以向代理人表示，也可以向同代理人打交道的第三人表示。

2）英美法：a.明示的指定。就是由本人以明示的方式指定某人为他的代理人。按照英美的法例，代理协议的成立并不要求特定形式，既可以采用口头方式，也可以采用书面方式。即使代理人需要以书面方式同第三人订立合同，但本人仍然可以采用口头方式授予代理权，除非本人要求代理人用签字封蜡的方式替他同第三人订立合同。b.默示的授权。是指一个人以他的言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受该合同的约束，就像他明示地指定了代理人一样。c.客观必须的代理权。客观必须的代理权是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。根据英美法院的判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：a)行使这种代理权时实际上和商业上所必需的；b)代理人在行使这种权利前无法同本人取得联系以得到本人的指示；c)代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关各方当事人的利益。d.追认的代理。如果代理人未经授权或者超出了授权的范围而以本人的名义同第三人订立了合同，这个合同对本人是没有拘束力的。但是，本人可以在事后批准或承认这个合同，这种行动就叫做追认。追人的效果就是使该合同对本人具有拘束力，如同本人授权代理人替他订立了该合同一样。追认具有溯及力，即自该合同成立时就对本人生效。追认必须具备以下几个条件：a)代理人在与第三人订立合同时必须声明他是以代理人的身份订立合同。如果他事实上没有得到授权，而是打算作为代理人替别人订立合同，但并没有把这种意图告诉给订约对方，那就不可能在事后由本人予以追认。b)合同只能由订立该合同时已经指出姓名的本人或可以确定姓名的本人来追认；c)追认该合同的本人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人；d)本人在追认该合同时必须了解其主要内容。

代理权行使的原则：1）代理人应当依法行使代理权。须在代理权限范围内，为被代理人利益，以被代理人的名义独立、有效地实施民事法律行为；2）不得擅自转托；3）禁止代理权滥用—自己代理、双方代理、恶意串通；4）禁止违法代理；5）禁止越权代理。

11.合同订立的过程（要约的概念与特征、承诺的概念与特征）

合同订立的程序包括：

第一，要约；

第二，承诺；

第三，合同的成立时间和成立地点；

第四，格式条款；

第五，缔约过失责任。所有的合同成立必须经过要约和承诺程序。比如，理论上探讨的，交叉要约，一般不导致合同的成立。因为在交叉要约中只有要约，没有承诺。

订立过程：1）须有双方或多方当事人。合同为各方达成的协议，属于双方或多方的法律行为，因此，订立合同须由至少两方当事人参与，仅一方当事人不存在订立合同问题。订约当事人是否为双方或多方，决定于参与订约的人是否为相互独立的意思主体。在一般情形下，订约当事人各方的经济目的是相反的，但在某些情形下，订约当事人各方也可有相同的经济目的，但须能为相互独立的意思表示。

2）须有当事人之间的意思表示的互动。合同订立是由独立的主体相互接触，互为意思表示，直到达成协议的过程。因此，合同的订立须有当事人互为意思表示，从要约、再要约，直到承诺。

3）须为特定当事人之间为缔约而为意思表示。订立合同只能是在特定的人或者特定范围内的人之间进行，并且当事人须以缔约为目的进行接触，当事人之间相互所为的意思表示是为订约发出的。若不特定的人之间或者虽为特定人之间相互接触，进行协商，但并不是以订约为目的，则不属于合同订立问题。

要约：概念：是一方向另一方提出的原意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。

特征：1）要约必须表明要约人原意按照要约中所提出的的条件同对方订立合同的意旨。它已经受要约人的承诺，合同即告成立，毋须再征求要约人之同意或经其确认。2）要约的内容必须明确、肯定，即应该包括拟将签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。3）要约必须传达到受要约人才能生效。要约是一种意思表示，按照大多数国家的法律，要约须于到达受要约人时方能生效，从而使受要约人取得对该要约作出承诺的权利。

承诺：概念：是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。特征：1）承诺必须由受要约人作出。受要约人包括其本人及其授权的代理人。除此之外，任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，但这不是承诺，不能成立合同。2）承诺必须在要约的有效期间内进行。如果要约规定了有效期，则必须在该期限内承诺；如果要约未规定有效期，则必须在“依照常情可期待得到承诺的期间内”（大陆法）或在“合理的时间内”（英美法）承诺。如果承诺的时间迟于要约的有效期，这就叫做“迟到的承诺”，迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，须经原要约人承诺后才能成立合同。3）承诺必须与要约的内容一致。如果受要约人在承诺中将要约的内容加以扩充、限制或变更，从原则上说这就不是承诺而是一项反要约，它是对原要约的拒绝，不能发生承诺的效力。4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。如果要约人在要约中对承诺的传递方式没有作出具体的规定，承诺人在发出承诺通知时，一般应按要约所采用的传递方式办理。

12.国际货物买卖合同中买房与卖方的义务

卖方：1）交付货物a.交货的时间与地点地点：如果买卖合同对交货地点已有规定，卖方应按合同规定的地点交货。如果合同没有作出规定，a)如果合同没有规定具体的交货地点，而该合同又涉及到货物的运输，即要求卖方把货物运送给买方，则卖方的交货义务就是把货物交给第一承运人。b)如果买卖合同既没有规定具体的交货地点，又不要求卖方把货物运送给买方，即合同中没有涉及到卖方应负责运输事宜，则按照公约的规定，如果该合同出售的是特定物，或者是从某批特定的存货中提取的货物，或者是尚待加工生产或制造的未经特定化的货物，而双方当事人在订立买卖合同时已经知道这些货物存放在这个地方，或者已经知道它们将在某个地方生产或制造，则卖方应在该地点把货物交给卖方处置。c)在其他情况下，卖方的交货义务是在其订立买卖合同时的营业地点把货物交给买方处置。

时间：a)如果合同中规定了交货的日期，或从合同中可以确定交货的日期，则卖方应在该日期交货。b)如果合同中规定了一段交货的期间，或从合同中可以确定一段时间，则除情况表明买方有权选定一个具体日期外，卖方有权决定在这段期间内的任何一天交货。c)在其他情况下，卖方应在订立合同后的一段合理的时间内交货。

2）提交有关货物的单据。装运单据时买方提取货物、办理报关手续、转售货物以及向承运人或保险公司请求赔偿所必不可少的文件。如果卖方有义务移交有关货物的单据，他必须按照合同规定的时间、地点和方式移交这些单据。如果卖方在上述时间以前已经移交了这些单据，他可以在这个时间届满以前对单据中任何不符合合同之点加以修改。但卖方在行使这项

权利时不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支，而且买方有权保留按照公约规定请求损害赔偿的权利。

3）卖方的品质担保义务。卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装，除双方当事人另有协议外，卖方所交的货物应当符合下列要求，否则即认为其货物与合同不符：a.货物应适用于同一规格货品通常使用的用途；

b.货物应使用于订立合同时买方曾明示或默示地通知卖方的任何用途，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种判断对卖方来说是不合理的。

c.货物的质量应与卖方向买方提供的货物的样品或样式相同。

d.货物应按同类货物通用的方式装入容器或包装，如无此通用方式，则应按足以保全和保护货物的方式装进容器或包装。

4）检验货物的时间和地点a.时间：买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。 b.地点：如果合同涉及到货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行。如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会进行检验，而卖方在订立合同时已经知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，则检验可推迟到货物到达新目的地后进行。c.通知货物不符合合同的时间。当买方发现卖方所交货物货物不符合同的要求时，应按合同或法律规定的时间通知卖方，并提出索赔或退换货物的要求，如果超过了规定的期限，买方就会丧失其应有的权利。对这个问题，公约作了以下规定：买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现此种情况后的一段合理时间内通知卖方，说明不符合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利；在任何情况下，如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同的情况通知卖方，他就丧失了声称这种货物不符合同的权利，除非这一时限与合同规定的保证期限不符。

5）卖方对货物的权利担保义务。公约主要有以下两项规定：卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物；卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权。

买方：1）支付货款。按照公约规定，买方支付货款的义务涉及到许多方面的问题，如履行必要的付款手续、合理确定货物的价格、确定付款的时间和地点。a.履行必要的付款手续。公约规定买方支付货款的义务包括按照合同或任何法律、规章所要求的步骤及手续，以便使货款得以支付。b.确定货物的价格。公约规定应按订立合同的时候的通常价格来确定货物的价金。c.支付货款的地点。未作规定，买方应按公约规定，在下列地点向卖方支付货款：a)在卖方的营业地付款。如果卖方有一个以上的营业地点，则买主应在与该合同及合同的履行关系最为密切的那个营业地点向卖方支付货款。b)如果凭移交货物或单据支付货款，则买方应在移交货物或单据的地点支付货款。 d.支付货款的时间。a)如果买卖合同没有规定买方应在什么时候付款，则买方应当在卖方按合同和公约的要求把货物或把代表货物所有权的装运单据移交给买方处置时，支付货款。b)如果合同涉及到货物的运输，卖方可以在发货时订明条件，规定必须在买方支付货款时，方可把货物或代表货物所有权的装运单据交给买方。

c)公约规定，买方在未有机会检验货物以前，没有义务支付货款，除非这种检验的机会与双方当事人约定的交货或支付程序相抵触。

2）收取货物。主要包括两项内容：a.采取一切理应采取的行动，以便卖方能交付货物。b.接收货物。买方有义务在卖方交货时接收货物。如买方不及时接收货物，有时可能会对卖方的利益产生直接影响。如果买方不及时提货，卖方可能要对承运人支付滞期费及其他费用，对此买方应承担责任。