论国际工程承包中的法律适用

论国际工程承包中的法律适用

2014年02月23日【摘要】阐述国际工程承包合同法律适用条款的基本内容．选择法律适用条款的一般方法和注意事项。

【关键词】国际工程承包法律适用

国际工程承包是指一国的建筑承包企业按国外业主提出的条件，同意承担某项工程的建设任务，并取得一定报酬的经济活动。发包人和承包商须紧密合作，这项工程才能顺利完成并给各方带来效益。同时，双方又是一个相互独立的经济实体，在工程建设过程中不可避免地会发生利益上的冲突，合同就成为调整双方利益关系的纲领，合同条款是业主和承包商的履约依据。合同中的专用条款、双方的权利和义务，工程造价，付款方式、合同工期等条款一般都能得到双方的关注和重视，而法律适用条款容易被忽视，在发生合同争议时，有一方处于不利的地位，因此双方一定要谨慎选择法律适用条款。、国际工程承包合同中的法律适用条款，就是指合同适用何种法律。规定这一条款的目的，是为解决日后双方的纠纷，进行仲裁或诉讼提供法律依据。现世界各国在确定涉外经济合同的法律时，一般都首先采用当事人“意思自治”原则，即当事人可协商选择适用发包人所在国法律，还是承包人所在国法律，抑或适用当事人双方共同选择的第三国的法律。根据这一原则，可力争选择对自己有利，对方也能接受的法律条款。双方当事人还可以选择双方均可接受的国际仲裁机

构和仲裁法解决争端。

法律适用问题在国际司法中占有重要地位，普通的做法，涉外合同应适用的法律，一般为当事人协商所选择的法律。如果当事人没有选择适用的法律，或者他们所选择的法律没有被有关的国家所认可，过去各国的做法差别很大。有些国家根据自己的法律确定应适用的法律；有些国家则根据与合同有关的情况，如合同使用的文字，合同订立地、履行地，当事人的住所地，国籍，约定支付的货币所属国等等，选择其中某一因素，推定适用的法律。这种推定，法官的主观因素很大，推定的结果有时与合同的客观情况相去甚远，颇不合理。

美国采用最重要关系原则对上述晴况加以解决。使适用法律更加准确和切合实际。它规定：如果当事人没有有效地选择所适用的法律，那么当事人对合同中问题的权利与义务，由同此交易和当事人具有最重要关系的州的法律决定。在确定问题应适用的法律时，应考虑的联系包括：

1)合同谈判地；

2)合同订立地；

3)合同标的物所在地，

4)合同履行地；

5)当事人的住所、居所、国籍、公司所在地和当事人的营业地。要按与特定问题的相对重要性来估价这些联系，以便选择最合适的法律来做为处理当事人之间纠纷的依据。

美国关于涉外合同的最重要关系原则被许多欧洲大陆国家所采

纳。最重要关系原则有一个特点，那就是灵活性有余，确定性不足。这个特点不符合现代法律的要求，为了弥补这个缺点，使法律适用更具有确定性，欧洲国家采用根据当事人承担履行具有特定的义务，确定各种合同应适用的法律。

涉外法律适用问题的发展经历了一个由法官推定适用的法律到采用最重要关系原则(美国及欧洲大陆国家采用)再到采用以特性履行来补充最密切联系原则的过程，关于涉外合同的法律适用问题的新趋势，是由灵活性向确定性方向发展。法律适用确定性的加强，大大限制了法官在处理涉外合同纠纷时主观因素的成份，使判定结果更加符合合同的客观情况，增强了当事人公平履约的机会。

我国《民法通则》和《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。至于什么法律是与合同有最密切联系的国家的法律，我国立法未作任何规定。为了弥补这个缺点，我国最高人民法院于1987年发布了《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》。其解答第二节(关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题)第6条规定，如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于工程承包合同，适用工程所在地的法律。

国际工程承包中选择法律适用条款需要特别注意的几条原则：

1、选择法律适用条款要力求完整

法律适用条款是国际工程承包合同内容不可缺少的一个重要组成部分，主要包括合同适用哪个国家的法律；利润和税务条款。资本

和外汇转移条款；不可抗力和特殊风险条款；合同的生效、中止、终止条款；违约责任条款；合同争议的解决，即仲裁条款。不同国家的法律对这些条款的规定可能有所不同，选择法律适用时应力求完整严密，合同适用法律要确定，争端解决的方法、程序以及仲裁的机构或诉讼的法庭也要明确，不能模棱两可，在合同签订前，对所有可能发生法律歧义的内容做出明确的规定，签订一个法律适用条款完整的合同，在发生纠纷时取得主动权。

2、选择法律适用条款要坚持自主选择

法律适用“意思自治”原则，即合同适用当事人选择的法律，一般情况下，可以选择适用发包人所在国的法律、或工程所在国的法律、或承包人所在国的法律、或双方共同选择的第三国的法律。根据国际私法的惯例，世界各国在确定涉外经济合同法律适用时—般不会干涉当事人双方的选择。国际工程承包合同适用当事人选择的法律，有利于合同关系的明确和稳定，并能为当事人提供可预见性。由于国际工程承包合同期限长、金额大、内容复杂，合同关系能获得稳定性、可预见性和统一性，对维护合同当事人的合法权益至关重要。双方应充分协商，行使好自己的自主权，选择一个彼此认为最恰当的法律来管辖。

3、选择法律适用条款要寻求平等

国际工程承包活动中，发包人通常会在合同中放置这样的条款：在合同履行过程中，发包人和承包人发生争议不能协商解决时，暂按发包人的决定执行，最终仍不能取得一致的，提交仲裁，加之支付条

款对承包人有着诸多的约束，在解决争议中，承包人往往处于被动的地位，一旦发包人出现悔约行为。承包人除非诉诸法律很难有其它的救济途径。选择适用法律对承包人来讲更为重要，而发包人也倾向选择自己熟悉的、对自己有利的法律。承包人～定要坚持合同双方地位平等，不能在选择法律适用条款上一味地迁就发包人，加强对将选择的法律的学习研究，考虑如果动用法律适用条款的可能性、可行性、获胜率等要素，耐心商谈，争取自己选择法律适用。

4、选择法律适用条款注意关联

选择与合同具有最密切联系地方的法律，是国际工程承包合同选择法律适用条款的一项重要原则。根据国际经济法理论和国际仲裁的实践，与合同联结的因素，不仅包括客观因素，如缔约地、谈判地、履约地、标的所在地、当事人住所地、居所地、法人营业地等，而且还包括所谓探求当事人真实意图的主观因素，如争议管辖的条款、合同使用语种、格式或法律术语等，最密切联系原则已被许多国家的立法实践所采用。英语是目前国际工程合同普遍选用的语种。选择法律适用条款容易被理解为仅是为了解决日后双方的纠纷，进行或诉讼提供法律依据，从而公正地解决合同执行中的纠纷。在实践中，选择法律适用条款还对双方在协商解决争议时的心理状态产生微妙的影响。因此选择法律适用条款时，要考虑可能出现的纠纷与法律适用的关联性，能够在合同执行过程中就将法律适用条款为我所用。

另外，国际工程是一个项目从咨询、采购、承包管理各个阶段，当事人和参与者不只一个国家并且按国际通用的工程项目管理的模

式进行管理的工程。虽然它的建设过程同国内基本建设工程的实施过程大同小异，但由于它是一种跨国的经济活动，是涉及到多学科的一项系统工程，风险与利润共存，因此，较之一般的国内工程，它需要更严格的合同管理。承包人除应选派高素质、复合型的合同谈判人员参加合同谈判，还要注重合同条款的完整性、严密性，重要的合同要请律师审查。这样做来势必能在签订合同时取得主动权，规避和降低项目的风险，增加企业效益。

参考文献：

[1] 浅谈国际工程施工招标与投标时代经贸2011（32）

[2] 细读国际工程标书对承包国际工程的作用武汉船舶职业技术学院学报2009 8(5)