国际私法期末

国际私法期末复习整理·ZZZ一、名词解释1、国际私法国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

2、法律冲突法律冲突，两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系，而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

3、系属公式在国际私法的理论中，往往把一些解决法律冲突的原则公式化，使其成为固定的系属，以解决同类性质法律关系的冲突问题。

这种公式化、固定化的系属就叫冲突规范的“系属公式”，或叫“准据法的表述公式”。

由于双边冲突规范是数量最多、使用最广泛、最为典型的冲突规范，因此冲突规范的“系属公式”实际上就是双边冲突规范的系属。

4、反致广义的反致：指在处理涉外民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中没有援引外国的实体法，而是接受了外国的冲突规范的援引，最终适用本国法或者第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。

狭义的反致：直接反致，通常简称为“反致”，指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此规定，最后适用了甲国的实体法的情况。

5、物之所在地法物之所在地法是以涉外民事法律关系的标的物所在地作为连结点的系属公式，用于解决物权、所有权方面的法律冲突。

软性延伸：物之所在地法院予以适用的法律。

6、识别国际私法上的识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，将其归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

7、法律规避法律规避，又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连结点”，我国台湾学者又称之为“选法诈欺”或“窃法舞弊”，它是指在涉外民事关系当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

8、合同准据法合同准据法，是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。

二、简答题1、国际私法的渊源有哪些？国际私法的渊源指赋予国际私法规范法律效力的法律文件的表现形式，其特点是：双重性、多样性。

内容包括国内法渊源和国际法渊源，其中国内法渊源包括国内立法、国内判例；国际法渊源包括国际条约和国际惯例。

此外，在一定情况下一般法律原则和学者的理论也可以成为国际私法的渊源。

2、动产物权的法律适用问题（仅根据PPT进行整理，有扩展空间）动产物权适用的法律适用，起主导作用的原则当是物之所在地法。

物之所在地的确定：有体动产：物理上的所在地；无体动产（债权、流通票据、证券、商誉、工业产权）：能被有效追索或执行的地方；运动中的有体动产（车辆、船舶、民用飞机）：注册地、企业的主营业所在地。

特殊情况：运输途中的货物的物权；船舶和飞行器的物权；外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时的财产；国家豁免财产的所有权；与人身关系密切的财产，这类动产一般也不适用物之所在地法，如夫妻财产制中的动产，继承中的动产，亲子关系中产生的抚养费等动产物权，一般适用有关的属人法；任何国家管辖范围以外领域上的物的物权；无主土地上的物的物权。

有关法律：法律适用法第五章物权第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。

当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。

当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

3、什么是系属公式？常见的系属公式有哪些？含义：在国际私法的理论中，往往把一些解决法律冲突的原则公式化，使其成为固定的系属，以解决同类性质法律关系的冲突问题。

这种公式化、固定化的系属就叫冲突规范的“系属公式”，或叫“准据法的表述公式”。

由于双边冲突规范是数量最多、使用最广泛、最为典型的冲突规范，因此冲突规范的“系属公式”实际上就是双边冲突规范的系属。

常见的系属公式：属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、旗国法、当事人所选择的法律、最密切联系地法。

4、我国关于送达公约的保留？中国批准加入《送达公约》时，作了一些声明与保留，例如，第一，指定司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。

第二，外国驻华使领馆只能直接向其在华的本国国民送达法律文书。

第三，反对采用《公约》第10条所规定的方式(即邮局直接送达；文件发送国主管司法人员、官员和其他人员，直接通过目的地国上述人员送达；诉讼利害关系人直接通过目的地国上述人员送达)在中华人民共和国境内进行送达。

5、我国关于涉外合同的法律适用（要有分析）？（仅根据PPT进行整理，内容太多，需自行整理理解）（1）当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则。

法律选择的方式：2007年《规定》第3条规定，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

2012年《解释（一）第8条第2款规定，各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

法律选择的时间和范围：根据2012年《解释（一）第8条第1款规定，当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。

第7条规定，一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

2012年《解释（一）第9条规定，当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

不适用意思自治的例外方面：根据中国《合同法》第126条以及2007年《规定》的有关规定，对于在中国境内履行的以下合同，不允许采用意思自治原则而要求必须适用中国法律。

1、中外合资经营企业合同；2、中外合作经营企业合同；3、中外合作勘探开发自然资源合同；4、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；5、外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；6、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；7、外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；8、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；9、中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

比如，《外资企业法实施细则》(2001年修订)第81条规定，外资企业与其他公司、企业或者经济组织以及个人签订合同，适用中国《合同法》。

10、我国《涉外民事关系法律适用法》第42条规定，消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

11、第43条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。

劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

此外，适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

（2）最密切联系原则为辅我国《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条及《民用航空法》第188条都规定：当事人没有选择(法律)的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

2010年《涉外民事关系法律适用法》第41条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条：当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

（3）国际条约和国际惯例的适用2012年《解释（一）第4条规定，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

其第5条规定，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。

中国《民法通则》第142条、《海商法》第26条、《民用航空法》第184条及《票据法》第95条等都规定，对相关的涉外民商事关系指定应适用中国法律时，如中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定(中华人民共和国声明保留的条款除外)；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作规定的，可以适用国际惯例。

6、解决区际法律冲突的原则？（PPT的有关内容如下，不知是否算“原则”）（1）区际冲突法解决途径①制定全国统一的区际冲突法②各法域分别制定各自的区际冲突法③类推适用国际私法解决区际法律冲突④不区分区际冲突和国际冲突,适用相同规则（2）统一实体法解决途径①制定适用部分法域的统一实体法②制定特定领域的统一实体法示范法,供各法域采用③最高法院确立审判统一规则④将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域三、案例题有关内容1、贷款协议的管辖和法律适用问题2、买卖合同的管辖和法律适用问题涉及内容：涉外合同之债的一般规定和国际经济贸易中买卖合同的有关规定复习方案：自行看PPT和书的有关内容并结合《涉外民事关系法律适用法》、CISG。

附：涉外民事关系法律适用法第六章债权第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。