杨娇

学科代码：030401学号：060304010022贵州师范大学（本科）毕业论文题目：法治与人治之间：石奢的选择——法与情的冲突学院：历史与政治学院专业：政治学与行政学年级：2006级姓名：杨娇指导老师：赵毅（讲师）完成时间：2010年4月 30 日法治与人治之间：石奢的选择——法与情的冲突杨娇摘要：古代中国礼法并行的思想，使许多人陷入两难境地，从而导致石奢的矛盾选择并因此付出生命的代价。

这深深地表现出法与情的冲突。

引起法与情冲突的原因就在古代中国礼法并行的体制以及它们之间相互矛盾的规定、要求之中。

一般来说，法与情是对立的，但这种对立又不是绝对的，法与情仍然能够协调和融合。

比如通过回避制度、陪审团制度，都能从程序正义上解决法与情的冲突。

此外，法律本身对人们发挥感情的条款规定，自由裁量，法律不溯及既往，法无明文规定不为罪等，都是感情因素在法律和法治中发挥作用的表现。

这种感情的发挥，本身就证明了法与情可以协调与融合，它们之间的冲突可以解决。

关键词：法律；感情；冲突法治与人治谁好谁坏的争论已久，最终也没有得出什么令人满意的结果。

法治作为一种理想，一种治国方略，在西方社会的思想观念中传统久远，根深蒂固，至今更是“大行其道”。

在中国仅有法家提倡任法而治，以法为准，但这种法治离现在的法治十万八千里。

法家的法治在两千多年的封建皇权专制和中央集权的社会里，主要作为一种辅助的思想和治国工具，与儒家一道为君权、人治出谋划策，使中国的人治思想在人们内心生根发芽，开花结果，即使在我国的今天，依然有浓厚的残余，人们还没有真正地树立起对法律与法治的信仰。

也正是因为古代中国实行礼法并行的制度，所以才有了后文石奢的悲惨代价，这是古代中国法律和法治的不明智不理性的表现之一，这也是人治的必然产物。

然而时代已经改变，我们终于迎来了法治的时代。

“法治不仅指一种法律制度，一种治国方略，而且更包含着一种价值追求，包括人们对法律的价值预设”，[1]159在这里，我们看到了法律的光辉，人性的人文。

因此，以法律为行为准则，为治国治民的标准，是历史发展的必然。

前车已为鉴，后车自反思，对法律和法治予以信仰是我们必然的选择。

法治好还是人治好，笔者以为历史已经为证，事实已经说明，答案不言而喻，况且争论和证明谁好谁坏也不是本文的主题。

本文着重论述的是法与情的冲突，这种冲突因何而起，何以解决，从而理顺法与情的关系。

在此基础上，希望对法律理论及其制度的建构、完善，为法律更顺利地适用、实践而实现法治呈贡一份棉丝之力。

一、历史故事引出的法与情的冲突法与情，有时颇难两全。

在法与情冲突时，不同的人也许有不同的选择。

对于大多数的人来说，面对选择中的两难境地会变得四顾茫然，手足无措，与哈姆雷特相仿佛。

《史记·循吏列传》记载：楚昭王的司法官石奢，刚正廉洁，无所阿避。

一日道有杀人者，石奢奋力将其追捕，令石奢大为震惊的是，被追捕者竟是自己的父亲。

石奢立即陷入两难选择的煎熬中：不徇私不放其父，将背负不孝的罪名；不尊奉国家的法令，将背负不忠的罪名；无论如何选择，都将与他的忠孝品格相冲突。

焦灼思付再三，石奢将其父释放，同时在“以父乖攻不孝，不行君法不忠”的强烈感情冲突中自刎了。

[2]143石奢最终使得忠孝两全，却付出了生命的代价。

然而，对于石奢之死，不同论者因各自立场不同而有不同的评价。

依照先秦法家的观点，面对法与情的冲突，应当大义灭亲才合乎正道，石奢放纵其父的行为属于扰法而徇私，罪应当死，似乎无可称道。

司马谈在谈论六家要旨时说：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之思绝矣，可以行一时之计，而不可长用也，故曰：‘严而少恩’”。

与法家的思想不同，儒家倡仁，注重人与人之间的恩爱与慈孝，强调子女对父母的温和而浓厚的亲情，并期望以这种人伦秩序为基础实现礼教、德治的理想社会。

破坏了人伦秩序，抹杀了人与人之间的亲情，上述理想就成为海市蜃楼。

那么导致石奢之死的原因是什么呢？是法与情的冲突吗，还是法家思想与儒家思想的争论？在中国几千年的思想文化中，即便以儒家思想为正统，但如果真的是只以儒家思想为行事标准的话，就不会有石奢的死了，也就不会有是法治好还是人治好的争论了。

二、为什么会出现法与情的冲突从上文石奢的进退两难的选择来看，肯定还存在着另一家学说，另一种治道，它就是法家学说，法家的任法而治，一断于法。

虽然法家与儒家一样，都是为人治服务，为加强皇权，巩固中央集权，而且法家的法治在内容上与西方和现代的法治存在着天壤之别，但是它在对待人的一些形式标准、宏观取向上还是与现代法治有共同之处。

这就是：重视、强调用法律来治理社会、国家与百姓，以法律为行为标准。

故曰：“不法法则事毋常，法不法则讼不行”；[3]135“法不阿贵，绳不挠曲，……一民于轨，莫如法”。

[4]17 所以法家的法治道出了它的刚性、稳定、不变（相对而言）和对既定法度的遵守。

而儒家恰恰与之相反，子曰：“弟子入则孝，出则悌，谨而信，泛爱众，而亲仁”；[5]2子曰：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之；……道之以德，齐之以礼，有耻且格”。

[5]8可以看出儒家强调了它的情感、德性、变通。

因此两点，我们不难发现法家是一极，是“公”（普遍性）是刚，它脱离人际关系即从法律关系中来看待、解决问题，儒家是一极，是情是柔，它从人本身即从人际关系中来看待、解决问题。

这里的公与情，刚和柔显然是两个相互矛盾的极端，它们相互排斥，不可调和。

因而法与情的冲突就是必然的。

即使以现代的角度来追究法与情相冲突的原因，其原因也是相似或一样的，最多只是论据不同罢了。

而在本段的语境中，“情”可转化为“德”，那么，法与情的冲突，实际上是法治和德治的冲突，是这两种不同治道的冲突。

因为它们之间的冲突在实际上是起因于古代中国施行礼法兼行的制度或体制，忠孝并重的要求或约束，而且它们之间本身就存在着相互排斥的规定，在现实中往往不能两全其美。

而忠主要讲的是一个法字，孝讲的是一个情字，所以法与情的冲突自然在这样的情理之中，石奢的感情冲突和自杀结果也不足为怪，不难理解了。

致使石奢自杀的另一个原因在于：石奢自己没能做到从长远的、客观的、整个人群或社会的角度去理解法与情的关系，而偏偏局限于他目前的，个人的，具体的角度去理解法与情的关系。

他没有从自我内心深处做到“致虚极，守静笃”，[6]45“见素抱朴，少私寡欲”。

[6]51石奢越是从后一个角度去看待问题，进行选择自然越是矛盾，越是把自己推向风口浪尖、左右为难。

这是在中国的封建社会里，由于“公正、包容”思想极度匮乏的必然结果。

法家与儒家的关系往往归结为一种对立，斗争的模式。

虽然它们一个尚法尚武，一个尚情尚德，实在不一样，但它们的共同点都是维护君权至上，为人治服务。

正是因为这样，所以在两千多年的封建统治下，我们现代人还有很浓的官本位思想，也就说是我们的社会还笼罩着人治的阴影，那么我们现在仍然面临着，也可能会遇到法与情的冲突和危害。

这并不是教育是否先进还是落后的问题而是一个根深蒂固的思想观念问题，就如同我们从小都认为天是蓝色的这么简单的事实，可怕的是我们就认为那就是这样的，毫不怀疑过。

如果把石奢之死归结于封建社会的残酷，归结于法家与儒家的冲突，那么时至今日，法与情的冲突仍然困扰着现代人。

那么，从我们目前的理解角度上看法治和人治的含义与所指究竟是什么呢？法治首先以法律的存在为前提和起点，是指依照法律治理社会、管理国家。

“法治的一个基本含义就是法律至上，即法处于至上地位，一切国家权力、一切国家机关、一切掌握权的人、一切社会组织和个人，都要遵守法、服从法”。

[1]158它就是法律在适用、实践中以及之后人们在内心对法律的接纳、认同、信仰程度和外在于法律的实际“社会效果”。

它具有以下特征：“第一，法律被奉为治理社会的主要机制，凡事‘皆有法式’。

第二，法律成为判断行为的基本准则，凡事‘一断于法’。

第三，原则上，所有人均受到法律的约束，在法律规定的限度内活动。

第四，法律通常具有公开性、确定性和一般性。

第五，通常设有专门负责司法的机构，它们根据既定的法律并依照一定的程序处理法律事务”。

[7]65—67人治是指依照社会中某些人特别是社会精英的意志管理国家，治理国家，实行人治的“人”须有足够的权威。

这类权威的取得通常包括以下几个方面：“要么被认为秉承神意，富有某种神性；要么品行超凡，能力超常或人格魅力超群；要么血统高贵，生于王侯世家”。

人治通常有以下特征：第一，特定社会中的一人或数人被奉为统治的绝对权威。

第二，这种权威通常被神圣化或绝对化，由此具有压倒和超越传统法律的权威。

第三，社会主要依赖权威人物来治理，他或他们行使权威的方式通常是发布命令、做出批示、施予裁决等。

第四，这种权威人物的意志不受制约，带有很大的随意性，他或他们个人的思想倾向、生活偏好乃至特别的感情等对治理社会的决策具有实质影响。

第五，社会成员被要求绝对忠诚和服从这种权威人物的意志，不服从会受到严厉的惩罚。

因而可见，在人治社会的秩序中，社会的前途与民众的命运几乎完全依托于权威人物的思想倾向和特殊才能，仰赖于他或他们的个人品行与特殊偏好。

人治类型的变种就是凭靠“刺刀”与“警棍”等赤裸裸的武力进行统治的“武治”。

我们可在某些军事占领、殖民统治及军人统治的秩序中发现这种类型。

人治是历史上曾经十分流行的一种治道，至今某些社会、国家仍然奉行这种治道。

从上文的论述中可知，不论是在法家和儒家之间，还是在现代理解角度的法治与人治之间，法与情的冲突都历历在目。

这是在业已形成的文明或说文化中，作为“人”的我们永远不可回避的问题。

三、如何解决法与情的冲突从本文第二部分的论述来看，法与情的冲突似乎不可能得到解决或协调。

在通常的情况下，法与情是对立的，但这种对立又不存在绝对化，况且协调法与情的冲突又是作为现代人的我们必须承担和完成的任务。

而且从现代的理解视角而论，协调法与情的冲突也是可能的。

（一）实行在法律适用中的审判回避制度这就是把在案件中与当事人有亲情关系、朋友关系、熟人关系、利害关系的律师和法官排除在案件之外，代替以与当事人没有上述关系的律师来给当事人辩护，代替以与当事人没有上述关系的法官来审理案件。

这种程序形式的制度在法律适用中的应用，就使法律对立面的感情从法律中被清除了，从而更公正更顺利地依据法律来治理社会、国家、公民或人民，调整人际关系、利益关系。

虽然从个体本身的心理层面、感情层面、选择层面来讲，仍然没有根本解决法与情的冲突，它依然存在，虽然这种方法只是从形式程序上解决了法与情的冲突而不是从实质上解决，但是这种形式程序在某种意义上讲也是根本的解决办法了。

因此缘故，解决法与情的冲突不应从个体心理期待，感情选择的方面进行。

如果从这方面去解决法与情的冲突，就像是要协调公与情，刚和柔的这两个极端一样来解决问题，这是永远不可能的。