解析刑事诉讼制度改革的若干问题下

刑事诉讼制度改革的若干问题下(二)立法动向与对策第一，增加证人出庭的例外。

我们国家的制度，往往是例外与原则不分。

要想让证人出庭，必须规定哪些情况下可以不出庭，划清边界。

目前大家公认的有以下几种情况:一是简易程序可以不需要证人出庭，书面审就可以了。

对于可能判处三年以下有期徒刑的案件有这个规定。

二是普通程序简便审。

三年以上有期徒刑到无期徒刑，被告人认罪的，这个也不用出庭。

因为被告人都已经认罪了，对主要事实比较清楚，没有争议了。

三是控辩双方对某证人证言笔录没有任何争议。

如法官个人认为证人非常关键的也可以要求证人出庭，但原则上双方都不可要求例外。

当然还可以增加一点，就是证人向侦查人员做完证以后突然身亡，或者发生意外事故，或者是因为不可抗力难以到庭的，那就是例外。

第二，证人必须出庭。

证人该出庭不出庭的证言笔录无效，这是增加的规定。

没有这个制裁的后果，那可能就没有证人出庭。

第三，证人应当出庭经合法传唤拒不到庭，可采取强制措施，包括动用拘传手段。

过去把作证当作公民的民主权利，权利和义务颠倒了，这一点最近在观念上发生了重大变化。

法律规定每个公民都有权利同犯罪作斗争，这在民主意义上、在政策上是对的，但在法律上不行，因为权利是可以放弃的。

所以法律上必须让作证从权利转化成义务，设立强制作证的义务，这个观念现在转变过来了。

如果证人到了法庭上还不肯作证，就可能构成蔑视法庭罪。

这是从英国学来的，最高可判六个月监禁，这样可以增加法庭的权威。

第四，增加一些证人的保护和补偿措施。

如果涉及到一些特定的有危险的案件，诉讼过程有风险的，可以让证人在秘密的场所作证，或在法庭上放作证的录像带。

还可以让证人在另外的一个地方作证，而只在法庭做一个影像，不需证人到场。

(三)两点反思第一，案卷笔录中心主义的弊端。

中国的法庭制度，有一个最大的难题是案卷笔录中心主义，也就是以案卷笔录为中心的裁判。

经过十年研究，我认为中国刑事诉讼最大的问题不是引进英美法系模式或是保留大陆法系模式的问题，而是没有法庭审判、程序不能发挥作用的问题。

中国刑事诉讼真正的裁判不在当庭，而是在庭后的阅卷调查，庭后的行政审批。

承办法官向庭长、院长汇报，向审判委员会汇报，向上级法院汇报，这才是中国判决产生的真正的途经和来源，问题的根源在这里。

令人担忧的是:案卷笔录照样移送法院，在法庭上畅行无阻，不受任何的限制，在这种情况下，证人出庭能解决问题吗? 某地法院审理了一个抢劫案，三个证人证明被告人有抢劫行为。

律师建议这三个证人出庭作证，结果三个证人都改变了原来的证言，说当时受到公安机关个别侦查人员的欺骗和引诱，从而推翻了原来的证言。

但是后来判决书却这样写到:“三名证人当时在法庭上说的话，没有任何办法自己证明真实性。

因此本院采纳他们向警方所作的笔录”。

我在有些立法讨论中提出一个问题，证人出庭又能怎么样呢? 仍然是照样念笔录，采纳笔录。

英美法与大陆法有一个共同点，只要证人出庭，他的笔录是不能代替的，应以当庭证言为准，而我们现在的证人出庭却可以照样采纳笔录。

曾有学者感慨:“法官宁可相信证人向警察说的话，也不相信证人向法官本人说的话”。

就是非要经过一个空间环节，经过一个传播途径，采纳传闻证据，这的确令人担忧。

对此问题，国外的做法是:侦查笔录到检察官处为止，侦查笔录只为公诉服务，审判过程专门制作审判笔录;到了二审，只审查审判笔录，不看侦查、起诉笔录;到了最高法院更只看审判记录。

美国法学家帕克把诉讼模式概括为两种:一种是正当程序，一种是犯罪控制。

犯罪控制模式是接力比赛，正当程序模式是跨栏赛跑。

跨栏赛跑是国家设立一个一个的栏杆，为打击犯罪设立一个一个的障碍，拦截了法律上的漏洞。

我们跟西方的区别就在这里。

第二，没有救济。

证人该出庭不出庭要不要宣告证言无效? 谁来宣告? 一审证人该出庭不出庭，到了二审要不要宣布证言无效? 这些问题是我们非常担忧的。

法院有没有一种准备对严重的程序违法，包括证人不出庭的宣告证据无效的准备? 可以说，到现在为止，法院是做不到的。

五、刑讯逼供问题如何解决刑讯逼供问题，这是《刑事诉讼法》修改中的一个重中之重。

刑讯逼供问题不用多说，它的现状、危害，大家都耳熟能详。

要解决中国的刑讯逼供问题，立法者包括最高人民检察院可以说是煞费苦心，准备在刑诉法修改中采用一些方案:(一)增加侦查讯问过程的公开度、透明度增加侦查讯问过程的公开度、透明度的问题目前已经得到高度重视。

刚才已经讲过，让律师在讯问过程中在场，整个讯问过程中同步录音、录像，开始实行这样的改革。

同步录音、录像真要搞的话，相信对治理刑讯逼供有好处，关键是要同步，不能有遗漏。

世界上采用同步录音、录像最早的是英国，英国在1994年由国会通过法律，是一项关于录音、录像的实施法。

这个法律规定，警察讯问在2000年前一律录音，在2000年以后一律录像，要同步。

产品制造商专门为英国侦查机关提供了一套特殊的录音录像设备，其背后有一个数字记录，一个录像带大概有几十万个数字。

一般来说，有两套录像带同步录，讯问一开始，录像带马上就开始记录。

录完以后，一式两份，要由预审法官、律师、警察和犯罪嫌疑人签字。

一份交给法官封存，一份保留在警察手中制作讯问笔录。

如果将来在法庭发生争议，比如被告人说被刑讯逼供了，或者录像带被剪辑了，则立即调用法院保存的那份，两个录像带进行核对，只要有剪辑，即推定发生刑讯逼供。

英国还构建了几个制度，其中一个制度是英国内政部往英国43个警察局派羁押官。

羁押官的警衔相当于当地警察局的副局长，其工资、薪水、福利等都由伦敦警察总部领取。

他的家庭在伦敦，人在派驻地工作，被称为“犯罪嫌疑人的保姆”。

讯问时由羁押官本人聘请录音录像师，而不是由当地警察局聘请，这样保证了录音录像师的中立性。

现在公安部和最高检察院都在开始实行同步录音录像，如果能够真正落实，我认为是一个解决刑讯逼供的重大举措。

但如果不是同步、是有选择的，我想是没有意义的。

(二)确立沉默权沉默权是最近五、六年来一个很热的问题，学界很热，但司法界很冷。

学者大都认为只要确立沉默权，刑讯逼供问题就可以解决了，但现在看来不是。

第一，确立沉默权以后，律师不在场谁来保护嫌疑人? 即便律师在场的情况下，变相长时间讯问，依然是个问题。

考察西方的沉默权制度我们会发现，沉默权的本意是嫌疑人有权随时中止讯问，一旦沉默，就不能再讯问。

这条在中国看来是做不到的。

第二，沉默权在中国还有一个困难，就是与“坦白从宽、抗拒从严”政策的冲突。

有一句谚语非常重要:任何人都不应因为行使权利而遭受惩罚。

如果因为行使权利而付出代价，那就不是权利了。

沉默权的确立，跟这个深深地根植在中国本土司法传统的政策相冲突。

实践中，中国本土的司法传统和西方的概念之间出现了深深的矛盾，结果把很多法律制度架空了，这就是引入中国的很多西方制度效果不佳的原因。

第三，沉默权确立以后，一旦被侵犯，怎么救济? 现在很多人认为确立沉默权就可以解决刑讯逼供问题，我看没有那么乐观。

(三)确立非法证据排除规则第一，把刑讯逼供等非法手段得来的证据视为非法证据，也就是“毒树之果”原则。

违反法律、违反宪法的侦查犹如毒树，而非法刑讯逼供、非法手段得来的证据就是“毒树之果”，对此应严格排除。

西方非法证据排除规则正是以此为基础建立的。

《刑诉法解释》第61条也有类似制度，但实践中实施不了。

所以，现在要明确规定刑讯逼供得来的证据要排除。

第二，涉及到刑讯逼供、非法侦查行为等问题时法院要审查侦查行为的合法性。

实际上，法院审查刑讯逼供问题等于构建一个独立的诉讼。

我们都知道检察官指控被告人有罪，检察官是控方，被告人是辩方，审判的对象是被告人是否应该承担刑事责任，这是一个实体审。

如果被告人提出受到刑讯逼供，受到非法侦查的对待，要求排除非法证据，这个时候被告人就变成了程序上的原告，控告程序违法，要求排除非法证据;实施了非法侦查行为的警察、检察官就成了程序上的被告;诉讼标的和客体变成了侦查行为的合法性。

于是就等于在现有的诉讼中构建了一个新的诉讼，我们称为程序诉讼。

第三，排除过程中必须构建非法证据排除的证明标准、证明责任。

要明确由谁来承担证明责任。

被告人在取证方面非常困难，要求被告人承担对非法证据的证明责任很不公平，所以这个问题，到现在为止没有定论。

公安机关、检察机关和法院都认为应该谁主张谁承担举证责任。

但绝大部分学者认为，被告人只要能证明自己可能受到刑讯逼供，就满足了这个证明标准，然后应由检察官来举证，否定不了就是刑讯逼供。

两种观点尖锐对立。

2001年《俄罗斯刑法典》规定，只要被告人提出证据是非法得来的而检察官不能证明证据的合法性，就推定为证据是非法得来的。

德国法律规定只要是有刑讯逼供迹象，控方就需要拿出证据证明没有刑讯逼供，检察官要主动调查刑讯逼供。

德国法律强调，即使被告人不主动提醒，法官发现可能存在刑讯逼供的，也要依职权主义主动调查。

可见各国对此都很重视，而我们国家现在法律没有相应的规定。

所以很多人主张，应确立证明责任和证明标准来解决这一问题。

(四)两点反思第一，酷刑定义问题。

解决刑讯逼供最大的困难是酷刑的定义。

中国的酷刑定义跟国际不接轨。

1984年，中国加入了《联合国反酷刑国际公约》，该公约认定酷刑标准是:任何让人的肉体产生疼痛或者人的精神产生痛苦的非法手段，都叫酷刑。

根据这一定义，目前有两种情况在联合国公约里已经规定为酷刑，但在中国却依然不认为是酷刑:长时间不让睡眠;剥夺人正常的生理需要，让人产生痛苦。

第二，体制问题。

刑讯逼供的解决，受制于中国公检法的关系，跟体制有关。

要想解决刑讯逼供，必须给法院独立的裁判权，可以对公安机关、检察院的侦查行为进行司法审查，保证法院有足够的权威能够宣告侦查行为的合法性，也能宣告非法侦查行为的无效，这样才能解决刑讯逼供问题。

六、辩诉交易、刑事和解问题(一)辩诉交易辩诉交易是英美法尤其是美国创造和发展的一个制度。

什么叫辩诉交易? 就是检察官和辩护律师就被告人的定罪量刑问题达成的协议。

美国的刑事诉讼是同民事诉讼原理一致的，遵守处分原则。

我们刑事诉讼的基本原则是国家追诉，通常而言，被告人有口供、有其他证据就能定案，这些都是大陆法系的原则。

英美法系是只要被告人自愿认罪，法院就不需要审判了，直接量刑。

所以被告人对自己的案件结局拥有处分权，这一点有点象民事诉讼中的自认。

自认可以终结程序，具有终结效力。

以美国为例，案件侦查完毕起诉到法院，法官首先要看被告人作有罪答辩还是无罪答辩。

作有罪答辩的，裁决被告人犯罪成立，一星期之后进行量刑听证会;作无罪答辩的，无条件地进行审判，两个礼拜后遴选陪审团。

辩诉交易的前提是让法官尊重双方的协议，以双方交易确定的定罪、量刑的标准来处罚。

这是美国的商品经济对司法程序影响的体现，也体现了控辩双方平等对抗背后的合作。