由《物权法》的争论想到的若干宪法问题(一)

由《物权法》的争论想到的若干宪法问题(一)内容摘要]《物权法》是有关财产的基本法律，需要以宪法为基本依据，并以具体化的形式实现宪法的基本原则。

本文从宪法角度分析了《物权法》的根据、合宪与违宪界限、平等保护的宪法价值等问题，并提出“宪政关怀下的物权法修改”的基本思路。

关键词]宪法违宪私人财产权平等保护一．《物权法》草案的讨论提出了哪些宪法问题？最近以来，围绕《物权法》而出现的争论，涉及到很多宪法问题，引起了宪法学者的关注和思考。

《物权法》制定过程中出现不同的学术主张是正常的，但这次的争论似乎超过了一般性的学术争论，有的学者把问题提到“对改革开放”政策的评价上。

作为研究宪法的学者，作者无意对涉及民法专业问题的争论进行评价。

作者虽主张学科之间的学术对话，提倡建立以问题为中心的学科共同体，但同时认为应注意把握每门学科的特点与学术发展逻辑，专业之间的分工要求学者们首先要尊重其他学科知识的专业化特点。

最近以来，围绕《物权法》而出现的争论，直接涉及到宪法的一些基本问题，提出了严肃的宪法学问题，引起宪法学者的关注和思考。

对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题，法学界进行共同探讨是必要的。

我们需要强调以问题为主的研究方法，某种意义上可以淡化专业的界限，提倡多学科的共同研究。

“法学研究要勇敢地跨出他的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题”。

1]因为某一个问题，比如人权问题，这不只是宪法问题，而是需要整个法学界共同研究的理论课题。

强调不同学科之间的学术对话与交流，并不影响本学科的专业性。

近年来，中国宪法学界的一些学者在学术研究过程中认识到了建立学术共同体必要性，特别是对宪法与民法的关系进行了学术研究。

2001年出版的《现代宪法学基本原理》一书第二编第20章专门探讨了宪法学与民法学的关系。

内容涉及到宪法学与民法学对话的意义、作为法规范的宪法与民法的关系、作为社会现象的宪法与民法的关系。

2]又如，2005年8月，中国宪法学研究会和烟台大学法学院共同举办了“宪法与物权法学术讨论会”；2005年7月，中国宪法学研究会和南昌大学法学院进行了“部门法中的宪政问题讨论会”，重点讨论了宪法学与民法学的基本范畴问题。

在宪法学界关注民法问题的同时，民法学界也开始了宪法与民法问题的研究，而且时间上比宪法学界早一些，提出的学术观点比较系统，形成了代表性的学术主张，如“私法优位论”、“民法。

宪法同位论”、“缔造市民社会”等。

这些观点对于学术界研究宪法与民法关系提供了不同的思路或方法，但从宪法学角度看，其基本命题存在值得商榷的部分。

不过，这些学术研究成果实际上为宪法学与民法学进行学术对话提供了良好的基础。

3]当然，两个学科在学科理念、社会功能的理解上也有比较大的认识上的差距，如何把宪法理念体现在民法体系，让民法接近宪法、体现宪法是学者们共同思考的问题。

有关《物权法》草案的讨论，涉及到一些基本的宪法问题，提出了值得探讨的理论问题。

一般意义上讲，宪法与法律是有严格界限的，由此形成了宪法问题与法律问题的不同构造和逻辑。

宪法对一般法律的控制主要体现在制定依据或基础。

也就是说，所有的法律、法规和规范性文件不得与宪法相抵触。

但《物权法》草案的讨论一开始就面临着最核心的问题，即是否存在宪法依据，《物权法》基本原则与宪法规定之间是否一致。

与这一问题相关的，还有公共财产与私人财产的平等保护的正当性、宪法保护与民法保护关系、宪法权利与民事权利的关系、物权的宪法限制与民法限制、国家财产的所有者者与代表者的关系、立法机关功能与民意的整合、宪法的具体化与法律的自我控制能力、宪法与物权法的不同社会功能等基本问题。

在一部法律还没有正式通过以前，对法律的合宪性基础问题，提出如此尖锐的质疑是不多见的。

目前，主张“合宪”和主张“违宪”的学者都拿宪法条文说话，一时间公众的话语中“宪法”成了引用频率最高的名词之一。

实际上，在日常生活中人们对宪法是并不重视的，或者不习惯于用宪法说话，依照宪法办事，但现在出现了与宪法有关的重大社会问题时，学者们不得不把争论问题的视角转到宪法上，试图从宪法上找到能够论证其自己观点的依据。

在这种意义上，对《物权法》草案提出“违宪”质疑是有学术价值的，至少让学术界面对了非常现实的宪法问题，迫使不善于宪法思维的一些学者们能够认真地面对的宪法问题。

学术自由是宪法保护的公民基本权利，对一部法律的制定过程、实施过程中出现的问题，公民有权提出自己的不同建议或意见。

学术界应本着学术自由和宪政所追求的宽容的精神，尊重个别学者提出不同意见的权利。

本来，在我国的法律生活中，一个学者对法律案或重要公共政策问题，提出不同学术意见是不容易的。

有的时候学术界习惯于讲“肯定”、“赞扬”的话，提出不同的学术意见往往是需要勇气的。

宪政的基本精神是宽容和平等，关怀少数人的感受和利益。

本来，在学术问题上并没有绝对的真理，对于一个学术问题，学者们在遵循学术规范的前提下，有权提出不同的学术观点。

特别是讨论涉及到宪法的学术问题时，我们更应该强调这一点。

主张“合宪”也好，主张“违宪”也好，要心平气和地进行学术之争，把争论问题纳入到学术规范与话语之内，切忌把学术问题政治化。

二．如何理解“违宪”和“合宪”判断标准？主张对《物权法》修改后再通过的学者认为，这部草案的基本原则违背了宪法，背离了社会主义方向，需要通过原则性的修改后才能通过。

这里提出了很重要的理论问题，如何理解宪法依据，什么是违宪，如何判断一部法律是否具有合宪性，违反宪法的法律是否具有效力等。

（一）合宪与违宪的涵义从严格意义上讲，对法律是否违宪的判断是在法律已颁布并产生实际法律效力、出现宪法问题时提出的。

在实行违宪审查制度的国家，有关合宪和违宪的概念是非常严格的。

违宪指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则和精神。

违宪与合宪中的“宪”是指宪法，判断违宪与合宪的基准是一个国家的具有最高效力的宪法。

宪法学意义上的违宪是指直接违反宪法的情形4]。

违宪审查机关依照程序对某一法律进行审查后发现违反宪法的事实时可作出“违反宪法的”决定。

在这里，违宪是对法律存在方式的宪法价值的判断，对外产生具体的法律效力。

违宪审查机关依照程序对法律或行为进行审查后没有发现违反宪法的事实时作出“没有违反宪法的”合宪决定。

合宪判决也有几种不同的形式：一是违宪不宣言。

它是指尽管违宪审查中多数法官认为违宪，但其人数没有达到作出违宪决定的法定充足数，不能作出违宪决定时，作出“违宪不宣言”决定。

二是“现在是违宪的”的决定形式。

在违宪审查过程中，法官对特定法律或条款进行审查时发现某一条款现在属于合宪范畴，但在未来可预测的阶段上有可能转变为违宪时，在判决主文中使用“现在是违宪”的表述，以区别于完全合宪的状态。

这种判决形式虽属于合宪的范围之内，但包含着一定程度的违宪因素，实际上向立法机关传递了该法律需要修改的善意的信息。

三是立法敦促决定。

某一法律或条文在法理上不存在违宪问题，但其条文的设计或表述等方面缺乏合理的结构或存在不合理因素时要求立法机关进行修改的决定形式。

（二）关于违宪决定的效力问题学术界主要有两种不同的主张：一是违宪决定是对违宪的确认；二是以违宪的判断为基础实际上起到废除相关法律的作用。

各国的违宪审查机关采取不同的形式确认违宪决定效力。

如在奥地利，宪法法院可以作出废除违宪法律的决定。

在德国，从制定《宪法法院法》开始，学者们基本上采用违宪法律当然无效的理论，其理论基础主要有冲突模式与法效力模式。

冲突模式是以法秩序统一性与宪法规范最高法规性为基础的，与宪法规范相抵触的法规范当然无效。

法效力模式也以法秩序统一性与宪法规范的最高性为基础，但其理论的侧重点是强调宪法规范是法律成立的条件，与上位规范相抵触的下位规范一开始就是无效的。

在美国，违宪判决的效力只对该事件当事人有效，不具有一般的效力。

但围绕违宪法律是否当然无效的问题上学术界进行了长期的争论。

在日本，最高法院的违宪判决形式主要有法令违宪、适用违宪与应用违宪等不同形式。

违宪审查机关作出违宪决定时，也有不同的形式，如部分违宪决定、法律全部违宪决定与附随的违宪决定等，不能笼统地说某一法律违宪。

部分违宪决定是指审查法律或条文时如出现部分内容合宪，部分内容违宪时，对合宪部分作出合宪的决定，对违宪部分作出违宪决定。

法律全部违宪是指违宪审查中认为因部分法律条款被宣布为违宪后全部法律不能得到有效实施时作出的决定，以维护法律体系的统一性。

附随的违宪决定是指对某一法律条款作出违宪决定后，其他条款逻辑上存在矛盾或相互关系上无法保持其独立内容时作出的决定形式。

为了解决因违宪与合宪之间的界限不确定而导致的问题，各国在违宪审查制度的发展中积极采用了变通的形式。

在宪法判例中形成的变通判决形式有违宪确认决定、限定的合宪决定、宪法不一致决定、立法敦促（立法警告）决定、适用违宪和暂定的合宪决定等。

（三）是否违宪的判断需要考虑综合的因素，应从制定过程、通过程序和实施过程进行合理的评价。

作者认为，合宪性基础的判断虽表现为制定过程，但主要是在法律实施过程中进行的。

也就是说，一部基本法律在制定过程、运行过程和具体实践中都受宪法原则的控制，始终接受合宪性的经验。

法律正式颁布以前的“合宪性”检验是在具体立法程序（审议程序、投票程序和通过程序等）中实现的，立法过程本身包含着合宪性判断，但它并不是严格意义上的法律判断。

当没有出现具体的事实关系，没有形成具体的利益冲突时，对法律条文与宪法规范是否一致的判断是不确定的，其认识程度和解决程序存在客观上的局限性。

因为违宪问题往往与具体当事人的利益有关，当出现对宪法规范认识上的歧义时，要求有权机关对涉及利益问题的“规范”的内涵进行解释。

“当事人在产生宪法争议的过程中，很容易提起违宪审查的请求”。

5]因此，对制定过程中的法律草案的“合宪性”基础进行判断时，个人所依据的标准和主张“违宪”的理由往往具有主观的随意性，很难作出客观的判断（形式和实质判断相统一），容易凭借对几个条文与宪法不一致，或条文之间出现不协调为由，发现“违宪”或作出“违宪”的结论。

在宪法与《物权法》的关系上，合宪性的控制主要表现在：（1）《物权法》是基本法律。

基本法律是由全国人大制定的，不是由常务委员会制定，为什么？因为两者所体现的宪政基础是不一样的，250多名常务委员会委员对法律的判断和将近3000多名人大代表对法律进行判断的宪政基础是不一样的。

（2）《物权法》草案向公众公布和讨论，本身体现了宪法的民主精神。

（3）根据宪法，全国人大常委会有权进行宪法解释和法律解释，而解释的过程同时也是不断地追问合宪性基础的过程；（4）根据宪法规定，全国人大和常委会是宪法监督机构，由它制定法律或进行解释活动本身就包含着合宪性判断；（5）法律案可由全国人大常委会向全国人民代表大会提出。