王利明、杨立新《民法学》(第5版)(章节题库 第四十八章 侵权责任法与侵权行为)【圣才出品】

第四十八章侵权责任法与侵权行为
一、概念题
侵权行为[中山大学2014年研；华中农大2013年研；中国矿业大学2009年研]
答：侵权行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任的行为；以及侵害他人民事权益，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为。

《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第7条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

二、简答题
1．简述侵权行为的法律特征。

[华中农大2017年研；北邮2009年研]
答：（1）侵权行为的概念
侵权行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任的行为；以及侵害他人民事权益，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为。

（2）侵权行为的法律特征
①侵权行为是一种违法行为。

违法性是侵权行为的基本性质。

a．侵权行为不是合法行为，而是一种违反法律规定的行为，侵权行为这一概念的本身，就体现了法律的谴责。

b．侵权行为违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范。

c．侵权行为违法的方式，是违反法律事先规定的义务，包括作为的义务和不作为的义
务。

②侵权行为是一种有过错的行为。

侵权行为是具有过错的行为，只在法律有特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。

③侵权行为包括作为和不作为两种方式。

侵权行为首先必须是一种客观的行为，而不能是思想活动。

④侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要责任形式的行为。

侵权行为的法律后果还包括恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的法律责任，但这些民事责任形式，都不能代替损害赔偿在侵权行为中的法律地位和作用。

2．简述侵权责任法的调整功能。

答：侵权责任法的调整功能，是指通过侵权责任法的适用所应达到的目的。

（1）补偿功能
①侵权责任法中的补偿，是指对侵权行为的受害人填补损害，即在侵权行为人在实施侵权行为，并造成受害人的实际损害以后，行为人须向受害人支付赔偿金，填补受害人所受到的损害。

②侵权责任法的补偿包括三方面的内容，即财产损害赔偿的补偿，人身损害赔偿即对因人身伤害和死亡所致损失的补偿，以及精神损害赔偿的补偿。

③为了实现侵权责任法的补偿功能，侵权责任法以损害赔偿作为侵权民事责任的基本形式，而且它的许多制度和规范是直接实现补偿职能的。

（2）惩罚功能
①惩罚功能也称制裁功能。

侵权行为是侵害他人人身权和财产权的行为，具有一定的社会危害性，因此应受到法律制裁。

②对侵权行为的惩罚和制裁并不是为了实现报复性惩罚的目的，而主要是保护民事主体的合法权利、矫正不法行为，并起到行为导向的作用，提出正确行为的要求，要求尊重他人权利，要求恪尽职守。

（3）预防功能
侵权责任法的预防功能，是指侵权责任法通过规定侵权行为人应负的民事责任，以及在行为人实施了侵权行为以后责令其承担损害赔偿等民事责任，进而教育不法行为人、引导人们正确行为、预防各种损害的发生，从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。

3．简述侵权行为形态的区分。

答：侵权行为形态，是指侵权行为的不同表现形式，是对各类具体侵权行为的抽象和概括。

（1）一般侵权行为和特殊侵权行为
①一般侵权行为，指侵权行为一般条款规定的侵权行为。

特殊侵权行为是相对于一般侵权责任而言，指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定原则或无过错责任原则归责的侵权行为。

②一般侵权行为和特殊侵权行为，最主要的区分标准，是承担侵权责任方式的不同。

一般侵权行为形态的侵权责任形式是直接责任，即自己对自己的行为所造成的损害承担责任；而特殊侵权责任则是替代责任，即对他人行为所造成的损害结果或者对自己管领下的物件所造成的损害承担责任。

（2）单独侵权行为和共同侵权行为
根据侵权行为的行为主体数量的不同，可以将侵权行为分为单独侵权行为与共同侵权行为两种形态。

①单独侵权行为相对于共同侵权行为而言，是指单独的一个人实施的侵权行为。

一个人，包括一个自然人或者一个法人。

②共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。

共同侵权行为的主体须为多个人，即共同侵权人须由二人或二人以上构成。

共同侵权人可以是自然人，也可以是法人。

三、论述题
论述侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的区别与竞合。

[首都师大2014年研]
答：（1）侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的区别
①归责原则不同。

侵权责任以过错责任原则为一般归责原则，以过错推定责任和严格责任原则为特殊原则，以公平责任为补充；违约责任以严格责任原则为一般原则，以过错责任为补充。

②举证责任不同。

过错责任实行“谁主张谁举证”，即受害人对其加害人应当承担侵权责任的主张负举证责任，但法律规定的特殊侵权行为除外；严格责任原则实行举证责任倒置，即由违约人证明其违约行为存在免责事由。

③违反的义务不同。

侵权行为违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务；违约行为违反的是合同当事人之间的约定义务。

因此，侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任发生竞合以当事人存在合同关系为条件。

④诉讼时效不同。

因侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用3年的诉讼时效，因身体受伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效为1年。

因违约行为产生的损害赔偿请求权
的时效一般为3年；延付或者拒付租金争议、寄存财物丢失或者损毁争议适用1年的诉讼时效；国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年。

⑤免责事由不同。

侵权责任的免责事由具有法定性，即由法律明文规定；违约责任具有任意性，即可以通过当事人之间的免责条款予以减轻或者免除。

⑥责任范围不同。

侵权责任的范围包括财产损失、人身损害和精神损害；而违约责任仅以财产损失为限，且适用可预见规则限定赔偿范围。

⑦第三人的责任不同。

“对自己行为负责”决定了行为人仅对自己实施的侵权行为负责。

合同相对性规则决定了债务人对第三人行为引起的违约承担违约责任，然后再向第三人追偿。

⑧诉讼管辖不同。

因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为实施地、侵权结果发生地或者被告住所地人民法院管辖。

因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；合同当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。

（2）侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合
①侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。

②侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任竞合的构成要件，主要包括：
a．加害人与受害人之间存在合同关系。

b．加害人实施了侵害行为。

c．加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定，并同时符合侵权责任和违约责任的构成要件。

③关于责任竞合的学说，包括以下几种：
a．法条竞合说。

该说认为，侵权行为和违约行为违反了不同的法律规范，当同一行为具备侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任构成要件时，适用特别法优于普通法原则，仅发生合同上的请求权，而不能享有侵权请求权。

b．请求权竞合说。

该说认为，同一行为符合两种责任构成要件，受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权，并可择一行使。

c．请求权规范竞合说。

该说认为，同一行为符合两种责任构成要件，只能产生一项基于侵权关系或者合同关系的请求权，而非两项独立的请求权。

我国立法采请求权竞合说。

《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，而且，受损害一方向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前可以变更诉讼请求。

④具体的竞合情形
a．违约性侵权行为。

即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。

b．侵权性违约行为。

即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违约损害赔偿责任的构成要件。