法导知识点--司考版

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第一章法的本体

第一节法的定义

一、法律职业与法的定义

1.法律方法和法律思维具有三个特点:

(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。

(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。

(3)必须在程序的范围内,通过相应的法律程序确定和解决法律问题。

* 这其中,根据法律说理是核心。对于法律职业者来说,是否能够忠于法律,就是他大的职业道德和操守问题。

2.法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。

(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式,才可能成为法律职业者行为的准则。

(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平,从而准确地把握法律。

二、法的现象与法的本质

1.以往的法律理论从方法论的角度看,可以分为三类:

(1)从法本身理解法律,认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。

(2)虽然是从法的外部结实法律的根源,又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量,将法视为人类精神一般发展的产物。

(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。

2.从人类精神的一般发展角度概括法的有:

(1)神意论。(历史上早出现的观点)

(2)意志论。(如黑格尔关于法是自由意志的体现)

(3)正义论。(古罗马法学家塞尔苏士认为:法乃善良公正之艺术。)

3.从法本身理解法的有:

(1)规则论。(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。)

(2)命令论。(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系,所不同的是,规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部,而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。)

(3)判决论或预测论。(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。持这种观点的人认为,法不是写在规范性法律文件中的东西,而是法官的倾向和意见,法官关于案件的处理意见才是真正的法。)

4.从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象:

(1)19 世纪末,尤其是20 世纪初以来,西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。(2)这种观点总体上看,不再将法律视为鼓励的、与社会脱节的想象,而是作为社会的组成部分,

作为一种与其他社会现象交互作用的产物。

5.法的本质的展现过程,反映了法的本质的层次性:

(1)法的本质初表现为法的正式性: A.法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序

制定或认可的。

B.法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。

C.法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。

(2)法的本质其次反映为法的阶级性:

A.法所体现的国家意志,从表面看,具有一定的公共性、中立性。

B.按照马克思主义观点,由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期,因此,它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志,国家意志就是法律化的统治阶级意志。

(3)法的本质终体现为法的社会性:

I马克思主义法律理论分析社会的特点在于:

A.认为法律是社会的组成部分,也是社会关系的反映;

B.社会关系的核心是经济关系,经济关系的中心是生产关系;

C.生产关系是由生产力决定的,而生产力则是不断发展变化的;

D.生产力的不断发展终导致法律在内的整个社会的发展变化。

II按照这种观点,国家不是在创造法律,而只是在表述法律。所以,法的本质存在于国家与社会的对立统

一的关系之中。

三、法的特征

(一)法是调整人的行为的社会规范

1.法律与自然法则:

(1)自然法则是自然现象之间的联系,自然现象的存在与人的思维和行动无关,因此它不具有文化的意蕴。(2)社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果。从这个意义上说,社会规范也是一种文化现象。

2.法律与其他社会规范

(1)法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。

(2)而习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上,通过人们的内心发

生作用。因此,它们不仅是人的行为的准则,而且也是人的意识、观念的基础。

(二)法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范目前,国家形成法律有两种基本方式:1.制定法律 2.通过国家认可的方式形成法律

国家认可有两种情况:

(1)国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化,使其上升为法律;(2)立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力,但却未将其转化为具体的法律规定,而是交由司法机

关灵活掌握,如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。

(三)法是具有普遍性的社会规范法的普遍性的含义:

1.在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力或约束力。

2.法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性,要求法律面前人人平等。 3.近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一直的趋向。(四)法是以权利义务为内容的社会规范可以进一步看出国家法律与自然法则的区别:

1.法律以权利义务为内容,意味着一定条件具备时,人们可以从事或不从事某种行为,必须做成或必须不做某种事。至于法律的要求对或不对,人们的选择正确与否,就是另外的一个问题了。

2.而自然法则则不是人们的选择问题,一定的条件具备,必然出现一定的结果。

(五)法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范

1.没有保证手段的社会规范是不存在的。

2.法律就一般情况而言是一种具有外在强制性的社会规范。

四、法的作用

1.唯物史观认为:

(1)法的作用体现在法与社会的交互影响中,在社会发展的过程中,法作为上层建筑的组成部分,其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。法在由社会所决定的同时,也具有相对的独立性。(2)

法的作用直接表现为国家权力的行使。法律的作用与国家的地位和作用互为表里。(3)法的作用本质上

是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用,法对社会作用的程度,法对社会所发生作用的效果,不

是法律自身能够决定的。

2.法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容,对法的作用的分类。

3.法的规范作用可分为:

(1)指引作用:指法对本人的行为具有引导作用。

A.对人的行为的指引有两种形式:

(A)个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引;

(B)规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。

B.从立法技术上看,法律对人的行为的指引通常采用两种方式:

(A)确定的指引,即通过设置法律义务,要求人们作出或抑制一定行为,使社会成员明确自己必须从事

或不得从事的行为界限。

(B)不确定的指引,又称选择的指引,是指通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围。

(2)评价作用:法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

(3)教育作用:指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范

作用。

(4)预测作用:凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。

(5)强制作用:指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 4.法的社会作用主要设计三个领域和两个方向。

(1)三个领域:

A.社会经济生活

B.政治生活

C.思想文化领域。

(2)两个方向:

A.政治职能(阶级统治的职能)

B.社会职能(执行社会公共事务的职能)

5.尽管法在社会生活中具有重要作用,但是,法律不是万能的,原因在于:

(1)法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;

(2)法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;

(3)法律自身条件的制约,如语言表达力的局限。

第二节法的价值一、法的价值的含义

1.法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。

2.具体而言,法的价值这一范畴包含如下意义:

(1)同价值的概念一样,法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说,它是由人对作为客体的法

律的认识,从这个意义上而言,法的价值不是以人受制于法律,而是以人作为法律的本体这一关系得意存

在的。法律无论其内容抑或目的,都必须符合人的需要,这是法的价值概念存在的基础;

(2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义,它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。

(3)法的价值既包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求。二、法的价值判断与事实判断

1.对于法律问题的判断也可以分为(1)价值判断(2)事实判断

2.所谓价值判断,即关于价值的判断,是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。

3.所谓事实判断,在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。换句话说,与价值判断不同的是,法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎么的这一问题,它

并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样大问题。在法学思潮上,代表事实判断的研究方法主要是三类:

(1)规范分析方法,强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等,这可以凯尔森的纯

粹分析法学作为代表;

(2)社会实证方法,认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中,用社会需求、社会效果

等标准来判断法律的正当性。法社会学所采用的正是这种方法;

(3)历史实证方法,即认为只有历史上法律资料的挖掘,才能证成法律沿革的脉络。历史法学派正是通过

这种方法来研究现行法律的制定问题。

4.有关法学上价值判断与事实判断的区别,主要表现在以下几个方面:

(1)判断的取向不同。

A.法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断,因而它以主体为取向尺度,随主体的不同而

呈现出相关差异。(例如,法律制度上是公平优先还是效率优先的问题,不同的主体会根据自己的认识或者

处境作出不同的回答。)

B.但事实判断则不然,它是以现存的法律制度作为判断的取向的。简单地说,事实判断是为了得出法律

的真实情况,如果该种判断是正确的话,那么它的结论就是不以人的意志为转移。(例如,“法律的强制性

是法律的基本属性”这一事实判断,就可以为法律生活中的具体事实所证明。)

(2)判断的维度不同。

A.法律上的价值判断,明显地带有个人的印记,具有很强的主观性。甚至可以说,与主体的情绪、情感、态度以及利益、需要等无关或中立的判断,并不能称之为价值判断。

B.相反,就法律上的事实判断而言,其目的在于达到对现实法律的客观认识,因而无论是认识的过程抑

或是认识的结果,都应当尽可能地排除主观性因素对认识问题的介入,而尽可能地做到“情感中立”或

“价值中立”。

(3)判断的方法不同。

A.法律上进行价值判断是一种规范性判断的方法,它关注法律应当是怎样的,什么样的法律才符合人性

和社会的终极理想。其基本目的在于引申出“应然”的法律状态与法律理想。

B.法律事实判断则是一种描述性判断,其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目,是典型的“实然”判断。

(4)判断的真伪不同。

A.法的价值判断的真伪,取决于主、客体之间价值关系的契合程度。换句话说,就法的价值而言,它必

须经历“历时性”的考验,由社会来取舍、选择。

B.事实判断不同,事实判断的真伪主要取决于其与客体的真实情况是否符合。

6.就区分价值判断与事实判断的意义而言,主要在于:

(1)有利于明确认识、评价法律的多纬角度,从而拓宽法学研究与法律分析的视野。(2)有利于协

调事实与价值之间的固有张力,从而使得法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡。三、法的价值的种类

(一)自由

1.法的价值上所言“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。

2.就法的本质来说,它以“自由”为高的价值目标。

3.自由在法的价值中的地位,还表现在它不仅是评价进步与否的标准,更重要的是它体现了人性深刻的需要。(二)秩序

1.法学上所言秩序,主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。

2.法律总是为一定秩序服务的,也就是说,在秩序问题上,根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。 3.“秩序”之所以成为法的基本价值之一,是因为

(1)任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。

(2)秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。

(3)秩序是法的其他价值的基础。

(三)正义

1.在法律上如何实现正义这一价值标准:

(1)正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时,才是真正的法律。

(2)正义是法的评价体系。正义担当着两方面的角色:

A.它是法律必须着力弘扬与实现的价值

B.它可以成为独立于法之外的价值评判标准,用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”

(3)正义也极大地推动着法律的进化:

A.正义形成了法律精神上进化的观念源头,使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心; B.正义促进了法律地位的提高,它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政体之中,从而突出了法律在现在社会生活中的位置;

C.正义推动了法律内部结构的完善,它使得权力控制、权力保障等制度应运而生;

D.正义也提高了法律的实效。四、法的价值冲突

1.从主体而言,法的价值冲突常常出现于三种场合:

(1)个体之间法律所承认的价值发生冲突。

(2)共同体之间价值发生冲突。

(3)个体与共同体之间的价值冲突。

2.由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态,在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免,因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。主要原则有:

(1)价值位阶原则:这指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。

A.一般而言,自由代表了人的本质的人性需要,它是法的价值的顶端;

B.正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准;

C.而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态,必须接受自由、正义标准的约束。(2)个案平衡原则:这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以

使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

(3)比例原则:即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到小限

度。第三节法的要素一、法律规则

(一)法律规则的逻辑结构:任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。 1.假定

条件:指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间、对什么人

适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。包含两个方面:

(1)法律规则的适用条件。

(2)行为主体的行为条件。

2.行为模式:指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:

(1)可为模式

(2)应为模式

(3)勿为模式

3.法律后果:指法律规则中规定人们杂作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同,法律后果又

分为两种:

(1)合法后果,又称肯定式的法律后果

(2)违法后果,又称否定式的法律后果

(二)法律规则与法律条文

1.从其表述的内容来看,法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规

范(法律规则和法律原则)的条文,非规范性条文是指不直接规定法律规范,而规定某些法律技术内容

(如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等)的条文。2.法律规则是法律条文的内容,

法律条文是法律规则的表现形式:并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的,也不是一个条文都完整

地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。

3.在立法实践中,通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限,分别以不同的条文规定表现出来。具体而言,大致有以下几类情形:

(1)一个完整的法律规则由数个法律条文表述;

(2)法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同法律规则或其要素;

(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

(三)法律规则的分类

1.授权性规则和义务性规则(按照规则的内容规定不同)

(1)命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当做出某种行为的规则。

(2)禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则(按照规则内容的确定性程度不同)

(1)委任性规则,是指内容尚未确定,而只是规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序

加以确定的法律规则。

(2)准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的

规则。

3.强行性规则和任意性规则(按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同)(1)强行性规则,

是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则,职权性规则属于强行性

规则。

(2)任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律

关系中的权利义务内容的法律规则。二、法律原则

(一)法律原则的种类

1.公理性原则和政策性原则(按照法律原则产生的基础不同)

(1)公理性原则,即由法律原理(法理)构成的原则,是由法律上之事理推导出来的法律原则,是严格意

义的法律原则,例如法律平等原则、诚实信用原则。

(2)政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则,如我国宪法中规定的“依法治国,建设社会主义法治国家”的原则,“国家实行社会主义市场经济”的原则,婚姻法中“实行计划生育” 的原则等。

2.基本原则和具体原则(按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小)

(1)基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则,如宪法所规定的

各项原则。

(2)具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。

3.实体性原则和程序性原则(按照法律原则涉及的内容和问题不同)

(1)实体性原则是直接指涉及实体性问题的原则,例如,宪法、民法、刑法、行政法中岁规定的多数原则。(2)程序性原则是直接指涉及程序性(诉讼法)问题的原则,如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩

护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则。

(二)法律原则与法律规则的区别

1.在内容上,法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具

体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比,法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的

共性,而且关注它们的个别性。

2.在适用范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行

为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法

律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。 3.在适

用方法上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的:如果一条规则所规定的事实是既定的,或者这条规则是有效的,在这种情况下,必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的,对裁

决不起任何作用。而法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,因为不

同的法律原则是具有不同的“强度”的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

三、权利与义务

(一)权利和义务的含义

1.权利的概念

(1)关于权利的本质的学者们的解释:

A.自由说;

B.范围说

C.意思说:认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力

D.利益说:认为权利就是法律所保护的利益

E.折衷说(综合意思说和利益说),认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利

(2)法律权利的特点:

A.权利的本质是由法律规范所决定,得到国家的认可和保障。

B.权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为,因而权利具有一定的自主性。

C.权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。

2.义务的概念

(1)义务一般在下列几种意义上使用:

A.它是指义务人必要行为的尺度(或范围)

B.它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束

C.它是指人们实施某种行为的必要性

(2)义务的性质表现在:

A.义务所指出的,是人们的“应然”行为或未来行为,而不是人们事实上已经履行的行为,已履行的“应然”行为是义务的实现,而不是义务本身。

B.义务具有强制履行的性质,义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。

(3)义务在结构上包括两个部分:

A.义务人必须根据权利的内容作出一定的行为,这在或者表现为要求人们不得作出一定的行为。在法学上被称“作为义务”或“积极义务”。

B.义务人不得作出一定行为的义务,被称为“不作为义务”或“消极义务”。

(二)权利与义务的分类

1.基本权利义务与普通权利义务(根据根本法与普通法律规定不同)

(1)基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。

(2)普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。

2.绝对权利义务与相对权利义务(根据相对应的主体范围)

(1)绝对权利和义务,又称“对世权利”和“对世义务”,是相对应不特定的法律主体的权利和义务。(2)相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”,是对应特定的法律主体的权利和义务。

3.个人权利和义务、集体权利义务和国家权利义务(根据权利义务主体的性质)

(三)权利和义务的相互联系

1.从结构上看,两者是紧密联系、不可分割的。它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。2.从数量上看,两者的总量是相等的。

3.从产生和发展看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。社会主义法律制度的建立,实行“权利和义务相一致”的原则,使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。

4.从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程度有所不同,因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主、次之分。在民主法治社会,法律制度较为重视对个人权利的保护。此时,权利是第一性的,义务是第二性的,义务的设定的目的是为了保障权利的实现。四、法律概念 1.法律概念本身不是法律规则或法律原则,而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上,法律概念不完全独立的法的要素,而依附于法律规则或法律原则。

2.法律概念的分类

(1)根据其内容可以分为基本的(原本的)法律概念(如合同、政党防卫)和非基本的(与法律相关的)法律概念(如放火、杀害);

(2)根据其所描述的对象,可以分为时间概念(如期间)、空间概念(如居所、行为地)、涉人概念(如

公民、合伙人、当事人)、涉事概念(如违约、侵权)、涉物概念(财产、标的)。第四节法的渊源与分

类一、法的渊源的概念(一)法的渊源的含义我国目前所讲的法的渊源,一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。

1.在实质意义上,法的渊源指法的内容的来源,如法渊源于经济或经济关系。

2.形式意义上的渊源,也就是法的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式,如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国,对法的渊源的理解,一般指效力意义上的渊源,主要是各种制定法。

(二)法的渊源的分类

1.根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源。 2.从法的渊源与法规范关系的角度,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源,学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。

3.根据是否经过国家制定程序,法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。

4.根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。

5.在实践中,法的渊源主要的分类为正式渊源与非正式渊源。

(1)法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源,如宪法、法律、法规等,主要为制定法。

(2)法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。二、当代中国法的渊源(一)当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括

1.宪法

2.法律

3.行政法规

4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

5.特别行政区的法律

6.规章

7.国际条约、国际惯例

(二)国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。在法学上一般也认为,习惯应视为我国法的非正式渊源。

(三)在当代中国,不采用判例法制度,判例不具有拘束力,不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判

例的作用。三、规范性法律文件的规范化和系统化

(一)规范性法律文件的规范化

1.规范性法律文件的规范化是指有权大国家机关在制定规范性法律文件时,必须遵循有关要求,使规范性法律文件符合一定的规格和标准,从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。2.规范性法律文件的规范化要求

(1)不同等级或不同层次的规范性文件只能由不同的国家机关制定;

(2)应明确不同登记或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系;(3)不同登记或不同层次的规范性法律文件的名称,特定表达方式;

(4)法律文字的简练明确,法律术语的严禁统一等。

(二)规范性法律文件的系统化

1.规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式,对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编篡,使之集中起来作有系统的排列的活动。

2.法律汇编与法律编篡是规范性文件系统化的两种基本方法。法律清理也是规范性法律文件系统化的一

种方法。四、法的分类

1.国内法与国际法(按照法的创制与适用主体的不同)

2.根本法与普通法(按照法的效力、内容和制定程序的不同)

3.一般法与特别法(按照法的效力范围的不同):特别法如戒严法、兵役法、教师法等。

4.实体法与程序法(按照法规定的具体内容的不同):实体法一般为主法,程序法一般为辅助法。

5.成文法与不成文法(按照法的创制和表达形式的不同):不成文法主要为习惯法。第五节法律部

门与法律体系一、法律部门

(一)法律部门的含义

1.法律部门,也称部门法,是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。2.法律部门离不开成文的规范性法律文件,但二者不是一个概念。

(1)有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述的,如作为一个法律部门的“刑

法”和作为一个规范性文件的《刑法》或《刑法典》。但单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部

门。

(2)同时,大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范,可能还包含属于其他法律部门的规

范。

(二)划分法律部门的标准和原则

1.一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系,即调整对象;其次是法律调整方法。

2.划分法律部门的原则主要有:

(1)粗细恰当。

(2)多寡合适

(3)主题定类(4)逻辑与实用兼

顾二、法律体系

1.法律体系,也称为部门法体系,是之一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

2.法律体系是一国国内法构成的体系,不包括完整意义的国际法即国际公法。

3.法律体系是一国现行法构成的体系反映一国法律的现实状况,它不包括历史上废止的已经不再有效的

法律,一般也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。三、当代中国法律体系

(一)公法、私法与社会法

1.公法与私法的划分,早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。

2.随着社会的发展,“法律社会化”现象的出现,又形成了一种新的法律即社会法,如社会保障法等。(二)当代中国法律部门

1.宪法:《中华人民共和国宪法》,主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等。

2.行政法:行政复议法、行政处罚法、行政监察法、政府采购法、国家公务员暂行条理等(一般行政法)。食品卫生法、药品管理法、治安管理出发条理(特别行政法)。

3.民法:民法通则,合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法。著作权法实施条例、商标法实施细则。

4.商法:公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法、海商法。

5.经济法:

(1)有关企业管理的法律:全民所有制工业企业法、中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企

业法、乡镇企业法。

(2)财政、金融和税收方面的法律:中国人民银行法、商业银行法、个人所得税法、税收征收管理法;(3)有关宏观调控的法律、法规:预算法、统计法、会计法、计量法。

(4)有关市场主体、市场秩序的法律:产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法。

6.劳动法与社会保障法:劳动法、工会法、矿山安全法、安全生产法。

7.自然资源与环境保护法:

(1)属于自然资源方面的:森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、土地管理法、水法、野生动物保护法。(2)属于环境保护方面的:环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、环境影响评价法等。

8.刑法:刑法,单行法律法规的有关条款。 9.诉讼法:

(1)刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法

(2)律师法、法官法、检察官法、仲裁法、监狱法第六节法的效力一、法的效力的含义、分类和法的效

力范围

1.通常法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。

2.狭义的法的效力可以分为四种,或称四个效力范围:

(1)对人的效力

(2)对事的效力

(3)空间效力

(4)时间效力

3.在这四个效力范围中,对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围。二、法对人的效力

1.在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则:

(1)属人主义

(2)属地主义

(3)保护主义

(4)以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家采用的原则,我国也是如此。2.根据我国法律,对人的效力包括两个方面:

(1)对中国公民的效力。

(2)对外国人和无国籍人的效力:

A.对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内,除法律另有规定者外,适用中国法律。

B.在中国领域外的外国人和无国籍人的法律适用问题。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪,

而按《中华人民共和国刑法》规定的低刑为 3 年以上有期徒刑的,可以适用中国刑法;但是按照犯罪地

的法律不受处罚的除外。三、法的空间效力

一般来说,一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域,包括领土、领水及其底土和领空,以及作为领

土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

四、法的时间效力 1.法的生效时间:

(1)自法律公布之日起生效

(2)由该法律规定具体生效时间

(3)规定法律公布后符合一定条件时生效

2.法终止生效的时间:

(1)明示的废止

(2)默示的废止:适用法律中,出现新法与旧法冲突时,适用新法而使旧法事实上被废止。

3.法的溯及力:

(1)就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是

“从旧兼从轻”的原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的,适用新法。(2)而在某些有关民事权利的法律中,法律有溯及力。

第七节法律关系一、法律关系的概念与种类

(一)法律关系的性质和特征

1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。

(1)法律规范是法律关系产生的前提

(2)法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系,其中有些领域

是法律所调整的,也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的,还有些是法律所保护的对象,这些被保护

的社会关系不属于法律关系本身。即使那些受法律法规调整的社会关系,也并不能完全视为法律关系。(3)法律关系是法律规范的实现形式,是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到

具体地贯彻。法律关系是人与人之间的合法关系。 2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。

有些法律关系的产生,不仅要通过法律规范所体现的国家意志,而且要通过法律关系参加者的个人意志表

示一直,也有很多法律关系的产生,并不需要这种意志表示。

3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

(二)法律关系的种类

1.调整性法律关系和保护性法律关系(按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)(1)调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系,它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁,法律主体之间即能够依

法行使权利、履行义务,如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。

(2)保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系,它们执行着法

的保护职能,所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容,是法的实现的非正常

形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁,另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁,如刑事法律关系。

2.纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系(按照法律主体在法律关系中的地位不同)

(1)纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。其特点:

A.法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女,行政管理关系中的上级机关与下级机关。B.法律主体之间的权利与义务具有强制性,既不能随意转让,也不能任意放弃。

(2)横向法律关系:如民事财产关系、民事诉讼之原、被告关系等。

3.单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系(按照法律主体的多少及其

权利义务是否一致)

(1)单向法律关系是法律关系体系基本的构成要素。

(2)其实,一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。(3)双向(双边)法律关系,是指在特定的双方法律主体之间,存在着两个密不可分的单向权利义务关系。(4)所谓多向(多边)法律关系,又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”,是三个或三个以上相关法律关系的复合体,其中既包括单向法

律关系,也包括双向法律关系,例如,行政法中的人事调动关系。

4.第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)(按照相关的法律关系作用和地位的

不同)

(1)一切相关的法律关系均有主次之分,例如,在调整性和保护性法律关系中,调整性法律关系是第一性

法律关系(主法律关系),保护性法律关系是第二性法律关系(从法律关系)。

(2)在实体和程序性法律关系中,实体法律关系是第一性法律关系(主法律关系),程序性法律关系是第

二性法律关系(从法律关系),等等。二、法律关系主体

(一)法律关系主体的含义和种类

1.在中国,根据各种法律的规定,能够参与法律关系的主体包括以下几类:

A.公民(自然人)。

B.机构和组织(法人)

C.国家:(1)在特殊情况下,国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如,国家作为主权者是国际公法关系的主体,可以成为外贸关系中的债权人或债务人。

(2)国家可以直接以自己的名字参与国内的法律关系(如发行国库券),但在多数情况下则由国家机关或

授权的组织作为代表参加法律关系。

(二)权利能力和行为能力

1.权利能力

(1)权利能力,又称权义能力(权利义务能力),是指能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承

担一定义务的法律资格。

(2)公民的权利能力可以从不同角度进行分类。

A.首先,根据享有权利能力的主体范围不同,可以分为一般权利能力和特殊权利能力。 B.其次,按照

法律部门的不同,可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。这其中既有一般权利能力,也有特殊权利能力。

2.行为能力

(1)确定公民有无行为能力,其标准有二: A.能否认识自己行为的性质、意义和后果;

B.能否控制自己的行为并对自己的行为负责。

(2)公民的行为能力也可以进行不同的分类,根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行

为能力

(3)公民的行为能力问题,是由法律予以规定的。世界各国的法律,一般都把本国公民划分为完全行为能

力人、限制行为能力人和无行为能力人。

(4)法人组织也具有行为能力,但与公民的行为能力不同,表现在:

A.公民的行为能力有完全与不完全之分,而法人的行为能力总是有限的,由其成立宗旨和业务范围所决定。B.公民的行为能力和权利能力并不是同时存在。法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。

三、法律关系的内容

(一)法律关系主体的法律权利和法律义务

1.法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。

2.法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务虽然都具有法律属性,但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别。具体表现在:

(1)所属的领同。作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务,即“应有的”法律

权利和义务,属于可能性领域。法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律(遵守法律或适用

法律)的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务,即“实有的”法律权利和义务,属于

现实性领域。

(2)针对的主体不同。法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有的不特定的主体。而法律关系

主体的权利和义务所针对的主体是特定的,即在某一法律关系中的有关主体。

(3)法的效力不同。法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体,因而属于“一般化的法律权利和法

律义务”,其具有一般的、普遍的法的效力。而法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体,故属于“个别化的法律权利和法律义务”,其仅对特定的法律主体有效,不具有普遍的法的效力。

3.法律关系主体的权利和权利能力既有联系又有区别。

(1)两者的联系表现在:权利以权利能力为前提,是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。(2)两者的区别是:

A.任何人具有权利能力,并不必然表明他可以参与某种法律关系,而要能够参与法律关系,就必要要有具体的权利。

B.权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格,而权利本身不包括义务在内。

(二)法律关系主体的权利和义务的实现

1.仅就法律权利的实现而言,国家通过法律的保障具体表现在:

(1)通过明确规定行使权利的步骤和程序,使权利具有可操作性;

(2)通过限制国家机关(尤其是行政机关)的权力,建立“依法行政”、“依法司法”的制度来保障权利;(3)通过及时制裁侵权行为,督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。

2.严格地讲,限制是法律为人们行使权利确定技术上、程序上的活动方式及界限。但这种限制是以保障作为前提的,限制是为了更好地保障。

3.象权利是有限度的一样,义务也是有限度的。义务的限度具体表现在:

(1)实际履行义务的主体资格的限制。

(2)时间的界限。

(3)利益的界限。四、法律关系客体(一)法律关系客体的概念

法律关系建立的目的,总是为了保护某种利益、获取某种利益,或分配、转移某种利益。所以,实质上,

客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。

(二)法律关系客体的种类

1.物

(1)物理意义上的物要成法律关系客体,须具备以下条件:

A.应得到法律之认可。

B.应为人类所认识和控制。

C.能够给人们带来某种物质利益,具有经济价值。

D.须具有独立性。

(2)但有几种物不得进入国内商品流通领域,成为私人法律关系的客体:

A.人类公共之物或国家专有之物,如海洋、山川、水流、空气。

B.文物

C.军事设施、武器

D.危害人类之物(如毒品、假药、淫秽书籍等)

2.人身

(1)活人的(整个)身体,不得视为法律上之“物”,不能作为物权、债权和继承权的客体。

(2)权利人对自己的人身不得而知进行违法或有伤风化的活动,不得滥用人身,或自践人身和人格。

(3)对人身行使权利必须依法进行,不得而知超出法律授权的界限,严禁对他人人身非法强行行使权利。(4)人身(体)部分的法律性质:

A.当人身之部分尚未脱离人的整体时,即属人身本身;

B.当人身之部分自然地从身体分离,已成为与身体相脱离的外界之物时,亦可视为法律上之“物”;C.当该部分已植入他人身体时,即为他人人身之组成部分。

3.精神产品

4.行为结果

(1)物化结果

(2)非物化结果

(三)实际的法律关系有多种,而多种多样的法律关系就有多种多样的客体,即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客。例如买卖法律关系的客体不仅包括“货物”,而且也包括“货款”。(四)多向(符合)法律关系之内的诸单向关系有主次之分,因此其客体也有主次之分。其中,主要客体决定次要客体,次要客体补充说明主要客体。五、法律关系的产生、变更和消灭

(一)法律关系产生、变更与消灭的条件

1.法律关系的形成、变更和消灭,需要具备一定条件:

(1)法律规范;(2)法律事实

2.所谓法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。(二)法律事实的种类

1.法律事件:法律事件是法律规范规定的,不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成,变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。

2.法律行为:善意行为、合法行为能够引起法律关系的形成、变更和消灭。恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。

2.在研究法律事实问题,还有两种复杂的现象:

(1)同一个法律事实(事件或者行为)可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。(2)两个

或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。在法学上,人们常常把两个或

两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,称为“事实构成”。第八节法律责任一、法律

责任的含义和特点与道义责任或其他社会责任相比,法律责任有两个特点:

1.法律责任的终依据是法律。

2.法律责任具有国家强制性。二、

法律责任的种类 1.刑事责任

2.民事责任

3.行政责任

4.违宪责任

5.国家赔偿责任

(三)法律责任与权力、权利、义务的关系

1.法律责任与法律权力有着密切的联系

(1)责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的权力(职权);

(2)责任规定了行政权力的界限以及越权的后果。

2.法律责任与法定权利与义务也有密切的联系:

(1)法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限,以否定的法律后果防止权利行使不当或者滥用权利。(2)在权利受到妨碍,以及违反法定义务时,法律责任义务又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务

的依据;

(3)法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。二、归责与免责

(一)法律责任的归责原则

1.在我国,归责的原则主要可以概括为:责任法定、公正原则、效益原则和合理性原则。

2.公正原则要求在追究法律责任方面:

(1)对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。

(2)责任与违法或损害相均衡。

(3)公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素,作到合理地区别对待。

(4)公正要求自爱追究法律责任时依据法律程序追究法律责任,非依法律程序,不得追究法律责任。

(5)坚持公民在法律面前一律平等。上述四项归责的基本原则可以概括为合法、公正、有效、合理八个

字。

(二)法律责任的免责条件

1.时效免责

2.不诉及协议免责

3.自首、立功免责 4.因履行不能而

免责。三、法律制裁

1.法律制裁分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。

2.在现代社会,民事制裁与刑事制裁有三个区别:

(1)制裁目的不同。

(2)程序不同。

(3)在方式上,刑事制裁以剥夺或限制自由为重要内容,并以剥夺生命为的惩罚措施;民事制裁则主要

是对受害人的财产补偿,刑事制裁也有财产刑,但要上缴国库。

3.行政制裁可以分为行政处罚、劳动教养、行政处分三种。

4.承担违宪责任、承受违宪制裁的主体主要是国家机关及其领导人员。在我国,监督宪法实施的全国人

民代表大会及其常委会是行使违宪制裁权的机关。制裁形式有:撤消或改变同宪法相抵触的法律与决定、

行政法规、地方性法规,罢免违宪的国家机关领导成员和人大代表等。第二章法的运行第一节立法

一、立法的定义

1.立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。2.立法具有以下特点:

(1)立法是以国家的名义进行的活动;

(2)立法是一项国家职能活动,其目的是为了实现国家和社会生活的有效调整;

(3)立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响;

(4)立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动;

(5)立法是依照法定职权和程序进行的专门活动;

(6)立法是对有限的社会资源进行制度性的分配,是对社会资源的第一次分配,反映了社会的利益倾向性。

二、立法体制

1.立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度,主要为立法权的划分。2.根据享有立法权的主体和形式的不同,立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。

3.立法体制的性质是与国家的性质相一致的,立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。 3.当代中国是单一制国家,根据我国宪法规定,我国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一

个立法体系;同时又是多层次的。三、立法原则

1.确立立法原则时要考虑这样一些关系:

(1)需要与可能:立法的阶段性,立法的具体条件的配套;

(2)历史、现实与未来:立法的超前问题、立法的继承问题;

(3)客观与主观:人的能力问题,客观认识把握与与主观表达;

(4)整体与部分:各个利益集团的平衡:法律自身的统一性、和谐性;

(5)专家与社会:专家意见与社会要求;

(6)本国与全球化。

2.我国立法法规定的立法原则:

(1)立法应当遵循宪法的基本原则;

(2)立法应当依照法定的权限和程序;

(3)立法应当体现人民的意志;

(4)立法应当从实际出发,科学合理地规定权利与义务,权力与责任。

3.由此可以认为当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则。

(一)合宪性与合法性原则

(二)实事求是、从实际出发原则

(三)民主立法原则

(1)立法应当体现广大人民的意志和要求,确认和保障人民的利益;

(2)应当通过法律规定,保障人民通过各种途径参与立法疃泶镒约旱囊庵荆? (3)立法过程和立法

程序应具有开放性、透明度,立法过程中要坚持群众路线。

(四)原则性与灵活性相结合原则四、

立法程序(一)法律议案的提出

1.法律议案与法律草案不同:

(1)法律议案是指有关立法的建议,内容一般比较原则、概括,但也可以比较具体;可以只提立法主旨和

理由,也可以附有法律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整。

(2)提出法律议案并不等于提出法律草案。提出法律议案时是否附法律草案由提案人自主决定。如果提案

人不附法律草案,可由立法机关的有关部门委托一定的机关或个人起草法律草案,也可以组织专门的人员

负责起草法律草案。

2.在我国,根据宪法和法律的规定,下列个人和组织享有向高国家权力机关提出法律议案的提案权:(1)全国人大代表和全国人大常委会的组成人员。依照法律规定,全国人大代表30 人以上或一个代表团可以

提出法律议案。全国人大常委会委员10 人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。(2)全国人大主

席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大

常委会提出法律议案。

(3)国务院、高人民法院、高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

(二)法律案的审议

1.我国全国人大代表对法律案的审议,一般经过两个阶段:一是由全国人大有关专门委员会进行审议,

其中包括对法律案的修改、补充;二是立法机关全体会议的审议。

2.审议法律案时,一般考虑以下几方面的内容:

(1)立法动机是否正确合理,立法时机是否恰当;

(2)立法精神是否科学、合理、法律案所附法律草案的条文是否以宪法为依据,是否符合宪法的规定;

(3)权益调整是否立足全局统筹兼顾,法律案所附法律草案的各项规定是否切实可行,具有可操作性;(4)法律案所附草案各法律规范之间及本草案与其他法律之间是否协调一致;

(5)立法技术是否完善,概念是否准确,结构是否合理,文字是否清晰、合乎语法和逻辑。

3.法律案审议的结果有以下几种:

(1)提付表决;(2)搁置;(3)终止审议。(三)法律的表决和通过

通过法律的方式,有公开表决和秘密表决两种。公开表决包括举手表决、起立表决、口头表决、行进表决、记名投票表决等各种形式。秘密表决主要是无记名投票的形式。

(四)法律的公布

我国宪法规定,中华人民共和国主席根据全国人大代表大会和全国人大代表常务委员会的决定,公布法律。我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《人民日报》。第二节执法与司法一、法的实施的概念(一)法的实施以实施法律的主体和法的内容为标准,法的实施方式可以分为三种:法的遵守;法的执行;法的适用。

(二)法的实现

1.法的实现与法的实施不同,法的实施是人们施行法律,使法从应然状态到实然状态的过程和活动;

2.它也不同于法的实效,法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度,侧重于结果。

(三)法的实现的标准

综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准,对法的实施进行评

价主要有以下标准:

1.人们按照法律规定的行为模式行为的程度,是否能够按照授权性规范行使权利,按照义务性规范履行义务,是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任;

2.刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况;

3.各类合同的履约率与违约率,各种民事或经济纠纷的发案率及结案率,行政诉讼的立案数及审结情况;

4.普通公民和国家公职人员对法律的了解程度,他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度;

5.与其他国家或地区的法律实施情况进行的可比性研究;

6.社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受;

【司法考试】劳动法练习题

资料由-英雄ヽ留步-收集整理劳动法法练习题及解析一、单选题1.选项有关劳动争议仲裁的表述中,哪一项是错误的?() A.劳动争议发生后,当事人就争议的解决有仲裁协议的,可以进行仲裁B.仲裁是劳动争议解决的必经程序,未经仲裁不得诉讼C.劳动争议仲裁委员会解决劳动争议时可以依法进行调解,仲裁调解书具有法律效力D.因签订集体合同发生的争议不能采用仲裁的方式解决2.依我国目前法律的规定,下列哪一项保险劳动者无须负担社会保险费?() A.基本养老保险B.工伤保险C.失业保险D.医疗保险3.在下列哪种情形下,用人单位支付劳动者的工资可以低于最低工资标准?() A.试用期内B.熟练期间C.见习期内D.医疗期内4.在下列哪一种情形下,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同?() A.在试用期内B.在用人单位濒临破产的情况下C.在劳动者患病的情况下D.劳动合同订立时的客观情况发生重大变化的情况下5.发生劳动争议必须经过什么程序后才能向人民法院提起诉讼?() A.协商B.调解C.仲裁D.和解 6.下列哪一事项所形成的法律关系由劳动法调整?() A.丁公司为其职工购房向银行提供的担保 B.汪某因身高不足1.70米而被乙厂招聘职工时拒绝录用,汪某欲告乙厂 C.甲厂职工陈某操作机器时不慎将参观的客户蒋某致伤,蒋某要求陈某赔偿 D.丙公司与劳务输出公司就30名外派劳务人员达成的协议7.用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,给原用人单位造成经济损失的,应按以下哪种方式处

理()。 A.用人单位承担直接赔偿责任 B.用人单位不承担赔偿责任,由劳动者承担直接赔偿责任 C.劳动者对直接经济损失承担赔偿责任,用人单位承担连带赔偿责任 D.先由劳动者承担赔偿责任,不足部分由用人单位承担8.以下关于工资支付的表述中哪个或哪些项的表述是错误的()。A.工资必须以货币形式发放,不得以货币或者有价证券代替货币发放 资料由-英雄ヽ留步-收集整理B.工资应当按月支付给劳动者本人C.在劳动者非因工负伤治疗期间,用人单位可以低于当地的最低工资标准支付劳动者工资D.在劳动者未完成劳动合同约定的定额的情况下,用人单位可以低于最低工资标准支付劳动者工资9.李某与企业签订了为期5年的劳动合同,履行了3年后双方经协商解除了劳动合同。有关该事件的表述哪个是正确的?() A.由李某提出解除合同的,解除时企业应依法给予李某经济补偿金 B.由企业提出解除合同的,解除时应给与刘某经济赔偿金 C.由李某提出解除合同时,解除时企业无需承担任何费用D.由企业提出解除合同的,解除时应给与李某违约金10.在下列哪些情况下,用人单位可以低于当地最低工资标准支付劳动者工资?() A.职工在探亲假结束后又因丧事而请假的期间B.职工下岗待工期间 C.职工见习期间D.职工未完成劳动定额的情况下11.下列哪种情况下用人单位可以招用未满16周岁的未成年人,并须报县级以上劳动行政部门批准?() A.某学校招用勤杂工B.某国有企业招用电工 C.某娱乐场所招用服务员D.某俱乐部

知识产权法习题3

《知识产权法》习题3 一、单项选择题 1.为防止已为公众熟知的商标被侵犯,商标权人在其它不同类别的商品上注册与该商标相同的商标,这种商标是()。 A.联合商标 B.防御商标 C.集体商标 D.证明商标 2.下列专利申请文件中,决定专利权保护范围的是()。 A.请求书 B.说明书 C.说明书摘要 D.权利要求书 3.根据商标法第20条的规定,负责处理商标争议适宜的机关是()。 A.法院 B.商标局 C.商标评审委员会 D.仲裁机构 4.新疆哈蜜地区果农生产的哈蜜瓜系地方名特产品。果农张某欲以“哈蜜”二字作为甜瓜的商标,并向有关部门申请注册。根据有关规定,就“哈密”二字,()。 A.张某可以取得注册商标权 B.张某与其他果农可以共同取得注册商标权 C.张某可以独家享有地理标记权 D.张某不能取得注册商标权 5.甲公司有一发明,其要申请发明专利。自申请日起()内,专利局可以根据甲公司随时提出的请求,对其申请进行实质审查。 A.30日 B.6个月

C.1年 D.3年 6.我国专利申请新颖性的时间标准是()。 A.以公告日为标准 B.以发明日为标准 C.以申请日为标准 D.以申请时刻为标准 7.被誉为现代专利法之始的是()。 A.1474年威尼斯专利法 B.1624年英国垄断法 C.1790年美国专利法 D.1791年法国专利法 8.李某设计的计算机软件,取得了著作权。其著作权保护期为()。 A.10年 B.20年 C.25年 D.50年 9.一些采用适用原则的国家,往往也办理商标注册手续,这种商标注册手续在法律上()。 A.起确定商标权归属的作用 B.是保护商标权的前提条件 C.起公证作用 D.只起到声明的作用,而不能确定商标权的归属 10.下列各组选项中不属于相同或近似商标的是()。 A.娃哈哈与娃娃哈 B.嘉士利与嘉斯利 C.百事可乐与可口可乐 D.红梅与红海 11.为了创造自己的品牌,某内衣专卖店注册了“活得好”商标,该商标的性质

国际法—中国政法大学 司法考试必看(五)

5国际法第五章海洋法 主讲教师:周建海 第五章海洋法 本章首先应区分各种海域的概念以及各种海域法律地位的不同规定,这里要注意沿海国及外国在各种不同海域权利义务的规定,同时要注意我国关于海洋方面的立法与实践。 第一节概述 海洋法是规定各种海域及其法律地位和调整各国在各种海域中从事各种活动的原则、规则和规章、制度的总称。其主要内容有: 一、区划各种不同的海域 不同时期的海洋法对海洋有不同的划分。近代海洋法只将海域划分为公海和领海,1958年的海洋法四公约将海域划分为内海、邻海、毗连区、大陆架和公海。按照1982年《海洋法公约》的划分,海域种类包括:领海、内海、群岛国的群岛水域、毗连区、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域和用于国际航行的海峡。 二、确定各种海域的法律地位和制度 依国家行使管辖权的情况可将各类海域分为: 1国家完全管辖的海域,即完全受沿海国主权的支配和管辖的海域。如内海、领海和群岛国的群岛水域。 2国家部分管辖的海域,即沿海国在其中的某些方面享有一定管辖权的海域。如毗连区、专属经济区、大陆架。 3国家管辖范围以外的海域,即不属于任何国家管辖的海域。如公海和国际海底区域。各种不同的海域具有不同的法律地位,也各有其不同的法律制度,因而各国在各种海域中拥有不同的权利。 三、明确在海洋中的各种活动 主要指在各种海域中从事的航行、资源开发和利用、海洋科学研究、海洋环境保护和保全等活动。 四、规定各国在从事海洋活动中的权利和义务 对各国在不同海域的管辖权、航行权、资源开发和利用权、科学研究权以及相应的义务作了规定;并对如何对海洋资源、海洋环境进行保护,如何划定相邻或相向国家间的海域界限以及有关海洋的争端解决作出了规定。 第二节领海及毗连区 《海洋法公约》规定:“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域,在群岛国的情况下则及于群岛水域以外邻接的一带海域,称为领海。”换句话说,邻海指邻接国家领陆、内水或群岛水域的,受国家主权管辖和支配的一定宽度的海水带。 领海的特征有: 1.邻接着领陆或内水。 这就决定了拥有领海的只能是沿海国,内陆国不具有领海;还决定了领海不能远离海岸或内水,而应与海岸、内水相邻,从而确定了领海的内侧位置。如系群岛国,则可邻接群岛

(完整版)劳动法与社会保障法司考真题

劳动法与社会保障法司考真题 2017 1、农民姚某于2016年3 月8 日进入红海公司工作,双方未签订书面劳动合同,红海公司也未给姚某缴纳基本养老保险,姚某向社保机构缴纳了基本养老保险费。同年12 月8 日,姚某以红海公司未为其缴纳社会保险为由申请辞职。经查,姚某的工资属于所在地最低工资标准额。关于此事,下列哪些说法是正确的? ABD A. 姚某自2016 年3 月8 日起即与红海公司建立劳动关系 B. 红海公司自2016年4月8日起,应向姚某每月支付两倍的工资 C. 姚某应参加新型农村社会养老保险,而不应参加基本养老保险 D. 姚某就红海公司未缴养老保险费而发生争议的,可要求社保行政部门或社保费征收机构处 理 2、关于集体劳动合同,根据《劳动合同法》,下列哪些说法是正确的? CD A.甲公司尚未建立工会时,经其2/3以上的职工推举的代表,可直接与公司订立集体合同 B?乙公司系建筑企业,其订立的行业性集体合同,报劳动行政部门备案后即行生效 C. 丙公司依法订立的集体合同,对全体劳动者,不论是否为工会会员,均适用 D. 因履行集体合同发生争议,丁公司工会与公司协商不成时,工会可依法申请仲裁、提起诉 讼 3、某市混凝土公司新建临时搅拌站,在试运行期间通过暗管将污水直接排放到周边,严重破坏当地环境。公司经理还指派员工潜入当地环境监测站内,用棉纱堵塞空气采集器,造成自动监测数据多次出现异常。有关部门对其处罚后,公司生产经营发生严重困难,拟裁员 20 人以上。当该公司裁员时,下列说法正确的是:BD A.无须向劳动者支付经济补偿金 B?应优先留用与本公司订立无固定期限劳动合同的职工 C. 不得裁减在该公司连续工作满15年的女职工 D. 不得裁减非因公负伤且在规定医疗期内的劳动者 2016 王某,女,1990 年出生,于2012 年 2 月1 日入职某公司,从事后勤工作,双方口头约定每月工资为人民币3000 元,试用期 1 个月。2012 年6 月30 日,王某因无法胜任经常性的夜间高处作业而提出离职,经公司同意,双方办理了工资结算手续,并于同日解除了劳动关系。同年8 月,王某以双方未签书面劳动合同为由,向当地劳动争议仲裁委申请仲裁,要求公司再支付工资12000 元。请回答第1-3 题。 1、关于女工权益,根据《劳动法》,下列说法正确的是:B A .公司应定期安排王某进行健康检查 B .公司不能安排王某在经期从事高处作业 C.若王某怀孕6个月以上,公司不得安排夜班劳动 D .若王某在哺乳婴儿期间,公司不得安排夜班劳动 2、关于该劳动合同的订立与解除,下列说法正确的是:D A ?王某与公司之间视作已订立无固定期限劳动合同 B ?该劳动合同期限自2012年3月1日起算 C.该公司应向王某支付半个月工资的经济补偿金 D ?如王某不能胜任且经培训仍不能胜任工作,公司提前30日以书面形式通知王某,可将 其辞退

2015年司法考试真题-知识产权法

2015年司法考试真题——知识产权法 一、单选题 1.甲、乙合作创作了一部小说,后甲希望出版小说,乙无故拒绝。甲把小说上传至自己博客并保留了乙的署名。丙未经甲、乙许可,在自己博客中设置链接,用户点击链接可进入甲的博客阅读小说。丁未经甲、乙许可,在自己博客中转载了小说。戊出版社只经过甲的许可就出版了小说。下列哪一选项是正确的? A.甲侵害了乙的发表权和信息网络传播权 B.丙侵害了甲、乙的信息网络传播权 C.丁向甲、乙寄送了高额报酬,但其行为仍然构成侵权 D.戊出版社侵害了乙的复制权和发行权 2.甲、乙、丙、丁相约勤工俭学。下列未经著作权人同意使用他人受保护作品的哪一行为没有侵犯著作权? A.甲临摹知名绘画作品后廉价出售给路人 B.乙收购一批旧书后廉价出租给同学 C.丙购买一批正版录音制品后廉价出租给同学 D.丁购买正版音乐CD后在自己开设的小餐馆播放 3.2010年3月,甲公司将其研发的一种汽车零部件向国家有关部门申请发明专利。该专利申请于2011年9月公布,2013年7月3日获得专利权并公告。2011年2月,乙公司独立研发出相同零部件后,立即组织生产并于次月起持续销售给丙公司用于组装汽车。2012年10月,甲公司发现乙公司的销售行为。2015年6月,甲公司向法院起诉。下列哪一选项是正确的? A.甲公司可要求乙公司对其在2013年7月3日以前实施的行为支付赔偿费用 B.甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效已过 C.乙公司侵犯了甲公司的专利权 D.丙公司没有侵犯甲公司的专利权 4.佳普公司在其制造和出售的打印机和打印机墨盒产品上注册了“佳普”商标。下列未经该公司许可的哪一行为侵犯了“佳普”注册商标专用权? A.甲在店铺招牌中标有“佳普打印机专营”字样,只销售佳普公司制造的打印机 B.乙制造并销售与佳普打印机兼容的墨盒,该墨盒上印有乙的名称和其注册商标“金兴”,但标有“本产品适用于佳普打印机” C.丙把购买的“佳普”墨盒装入自己制造的打印机后销售,该打印机上印有丙的名称和其注册商标“东升”,但标有“本产品使用佳普墨盒” D.丁回收墨水用尽的“佳普”牌墨盒,灌注廉价墨水后销售

2007-2015年国际法司考真题单选及解析

国际法历年真题 一、单项选择题【07-14年】: 【2007年】6个 29.甲国1999年发生未遂军事政变,政变领导人朗曼逃到乙国。甲国法院缺席判决朗曼10年有期徒刑。甲乙两国之间没有相关的任何特别协议。根据国际法有关规则,下列哪一选项是正确的? A.甲国法院判决生效后,甲国可派出军队进入乙国捉拿朗曼,执行判决 B.乙国可以给予朗曼庇护 C.乙国有义务给予朗曼庇护 D.甲国法院的判决生效后,乙国有义务将朗曼逮捕并移交甲国 30.亚金索地区是位于甲乙两国之间的一条山谷。18世纪甲国公主出嫁乙国王子时,该山谷由甲国通过条约自愿割让给乙国。乙国将其纳入本国版图一直统治至今。2001年,乙国发生内乱,反政府武装控制该山谷并宣布脱离乙国建立“亚金索国”。该主张遭到乙国政府的强烈反对,但得到甲国政府的支持和承认。根据国际法的有关规则,下列哪一选项是正确的? A.国际法中的和平解决国际争端原则要求乙国政府在解决“亚金索国”问题时必须采取非武力的方式 B.国际法中的民族自决原则为“亚金索国”的建立提供了充分的法律根据 C.上述18世纪对该地区的割让行为在国际法上是有效的,该地区的领土主权目前应属于乙国 D.甲国的承认,使得“亚金索国”满足了国际法上构成国家的各项要件 31.中国人姜某(女)与甲国人惠特尼婚后在甲国定居,后姜某在甲国生下一女。根据我国国籍法,下列哪一选项是正确的? A.如姜某之女出生时未获其他国家国籍,可以获得中国国籍 B.姜某之女一出生就无条件获得中国国籍 C.如姜某之女出生时已获得甲国国籍,她也可以同时获得中国国籍 D.姜某之女出生地在甲国,因而不能获得中国国籍 32.根据国际法有关规则和我国有关法律,当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国相关国内法规定不一致的情况时,下列哪一选项是正确的? A.如条约属于民事范围,则由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用

劳动法 司考真题

2002年 11.根据劳动法的规定和劳动关系的性质,下列哪一项纠纷属于劳动争议? A.某私营企业职工张某与某地方劳动保障行政部门的工伤认定机关因工伤认定结论而发生的争议 B.进城务工的农民黄某与其雇主某个体户之间因支付工资报酬发生的争议 C.某国有企业退休职工王某与社会保险经办机构因退休费用的发放而发生的争议 D.某有限责任公司的职工李某是该公司的股东之一,因股息分配与该公司发生的争议【解析】:本题考查劳动争议的知识。我国劳动法第二条规定了劳动法处理争议范围:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。而选项A、C、D 发生争议的当事人之间都没有形成劳动关系,因而不属于劳动法规定的劳动争议范畴。 【答案】:B 14.某甲在一企业工作,试用期未满便想解除劳动合同,请问下列各项表述中哪一项是正确的? A.甲应当提前30日以口头或书面形式通知企业解除合同 B.甲应当提前30日以书面形式通知企业解除合同 C.甲可以随时通知企业解除合同 D.甲在试用期内不得解除合同 【解析】:本题考查劳动合同解除条件的知识。劳动法中涉及劳动合同解除的有第二十五条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形,第二十六条规定的用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的情形,第二十九条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形,第三十二条规定的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形,该条规定的情形之一即在试用期之内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。预计今后司法考试可能会在第二十五、二十六、二十九条规定的情形内出题,需要考生予以关注。 【答案】:C 48.在某国有企业工作的吴某,在向该企业递交辞职书的第2日不辞而别,对这种违反劳动法规定解除劳动合同的行为该企业决定向仲裁委员会申请仲裁。该企业有权要求吴某赔偿单位下列哪些损失? A.该单位招收录用吴某时向有关管理机构交纳的200元行政管理费用 B.企业为培养吴某,曾派他到国外学习,企业为此支付培训费用1万元 C.由于吴某不辞而别,企业没有及时找到人员顶替吴某的工作,由此给该企业造成直接经济损失2万元 D.由于吴某不辞而别,给该企业生产造成间接经济损失4万元 【解析】:本题考查劳动法有关劳动者解除劳动合同给用人单位造成损失的赔偿规定的知识。 我国劳动法第三十一条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。吴某在向所在企业递交辞职书的第二日即不辞而别,违反了该条规定。第一百零二条规定:劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。同时劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第二十三条规定:用人单位用于劳动者职业技能培训费的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定。由上述规定,选项A、B、C应为正确【答案】。 【答案】:ABC 53.下列劳动合同或劳务合同,哪些属于劳动法的调整范围? A.某私营企业与职工之间的劳动合同

国际法试题及答案

一、单项选择题 1.善意履行国际义务的依据是 A.善意原则 B.国际道义 C.条约必须遵守 D.主权平等[C] 2.国家对其领域内的一切人和物以及所发生的事件有权行使管辖,这种管辖被称为 A.领域管辖 B.国籍管辖 C.保护性管辖 D.普遍管辖[A] 3.1907年,厄瓜多尔的外长提出以宪法程序为承认新政府的条件,这被称为B A.有效统治原则 B.托巴主义 C.威尔逊主义 D.艾斯特拉达主义 4.《南极条约》规定,缔约国此前对南极地区提出的领土要求应予C A.确认 B.放弃 C.冻结 D.重申 5.空间物体发射国应将其发射的物体报告给C A.联合国外空委员会 B.联合国经济及社会理事会 C.联合国秘书长 D.联合国安全理事会 6.在我国,外交代表开始执行职务的日期为B A.外交代表到达接受国的日期 B.外交代表正式呈递国书的日期 C.外交代表经接受国同意的日期 D.外交代表经派遣国正式任命日期 7.依据《国际民用航空公约》的相关规定,外国航空器在一国领空B A.享有无害通过权 B.不享有无害通过权 C.享有“两项自由” D.享有“五项自由” 8.根据1969年修订的1954年《国际防止海上油污公约)的规定,禁排区是D A.距海岸50海里以内海域 B.距海岸100海里以内海域 C.距海岸150海里以内海域 D.所有海域 9.国际法调整的对象主要是A A.国家之间的关系 B.国家与国际组织之间的关系 C.国际组织之间的关系 D.国家与其他国际法主体之间的关系 10.被称为“外层空间宪章”的国际条约是A A.1966年的《外层空间条约》 B.1968年的《营救协定》 C.1972年的《责任公约》 D.1979年的《月球协定》 11.下列选项中,不可归因于国家的不当行为的情况是B

司法考试劳动法模拟试题及答案解析

司法考试劳动法模拟试题及答案解析 1.下列关于无固定期限劳动合同的说法中错误的有: A.对无固定期限的劳动合同,劳动者可以随时解除劳动合同 B.若出现法律、法规规定或双方约定的可以解除、终止劳动合同的条件,该无固定期限的劳动合同也可以解除、终止 C.无固定期限的劳动合同以某项工作或工程的时间长度为准,当某项工作或工程完成后,劳动合同自行终止 D.劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,双方应当订立无固定期限的合同 答案:ACD 2.关于竞业限制的表述正确的() A.在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。 B.竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 C.竞业限制期限,不得超过二年。 D.竞业期内不可以就业。 答案:ABC 3.下列选项有关劳动争议仲裁的表述,哪一项是错误的? A.劳动争议发生后,当事人就争议的解决有仲裁协议的,可以进行仲裁 B.仲裁是劳动争议解决的必经程序,未经仲裁不得诉讼 C.劳动争议仲裁委员会解决劳动争议时可以依法进行调解,仲裁调解书具有法律效力 D.因签订集体合同发生的争议不能采用仲裁的方式解决,但履行集体合同发生的争议则可以仲裁 答案:A 4.下列争议不适用《劳动法》的是

A.李某雇佣赵某照顾自己患病的母亲,李某与赵某就报酬发生争议 B.大学生刘某利用暑假时间到某公司勤工俭学,刘某就工资问题与公司发生争议 C.某企业工会主席与该企业就年休假问题发生争议 D.某公司股东与该公司就年终分红问题发生争议 E.某大学生到某单位实习期内的报酬纠纷 答案:ABDE 解析:雇佣关系、劳务关系和劳动关系的区别,实习期的性质。 张某去甲公司应聘,声称自己是法学硕士毕业,取得了司法考试资格证书,并将自己的证书复印件交给了招聘人员,该公司急需法律顾问,准备以高薪委任张某,并请其担任法律主管,双方签订了劳动合同。 5.假设张某在试用期内经常发生错误,给公司造成了很大损失,后经了解,张某的司法考试证书是伪造的,实际上是高中毕业。请问下列说法正确的是 A.企业无权单方解除合同 B.张某给企业造成了较大损失,企业有权随时解除合同 C.该合同无效 D.该合同属于可撤销的合同 答案:C 6.在哪些情形下,公司可以解除与张某的劳动合同 A.试用期内被证明不符合录用条件,但张某怀孕的 B.张某因违反交通规则而被行政处罚的 C.张某在产期内,但其不能胜任工作,调整工作岗位仍然不能胜任 D.张某严重违反单位的劳动纪律的 答案:AD 7.张某作为甲公司的高级管理人员,掌握了公司大量的商业秘密,张某的劳动合同尚未到期,乙公司高薪聘请张某,张某就到乙公司上班,给甲公司造成了重大损失,下列说法正确的是

[司法考试]知识产权法法条

[司法考试]知识产权法法条 《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于2010年2月26日通过,现予公布,自2010年4月1日起施行。 中华人民共和国著作权法根据2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第二次修正) 录目 第一章总则 第二章著作权 第一节著作权人及其权利 第二节著作权归属 第三节权利的保护期 第四节权利的限制 第三章著作权许可使用和转让合同 第四章出版、表演、录音录像、播放 第一节图书、报刊的出版 第二节表演 第三节录音录像 第四节广播电台、电视台播放 第五章法律责任和执法措施 第六章附则 第一章总则

第一条为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法。 第二条中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本法保护。 外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。第三条本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品: (一)文字作品; (二)口述作品; (三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品; (四)美术、建筑作品; (五)摄影作品; (六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品; (七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品; (八)计算机软件; (九)法律、行政法规规定的其他作品。 第四条著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。 第五条本法不适用于:

司法考试国际法上的空间划分重点总结

司法考试国际法上的空间划分重点总结 本章重点是领土的取得方式、领海和毗连区、公海和国际海底区域、外空活动主要法律制度、边境和边界制度、专属经济区和大陆架、领土和领土主权。 第一节领土 一、领土和领土主权 (一)领土的构成 1、概念——领土是指国家主权支配和管辖下的地球的特定部分及附属的特定上空。它由领陆、领水、领空和底土四部分组成。 2、领陆——国家主权管辖下的地球表面的陆地部分〔允许边界有各种便利性安排(如便民往来和边贸)、互相尊重相邻权(不得损害邻国相邻权)〕 3、领水——国家主权管辖下的全部水域,包括内水和领海。内水包括国家领陆内的水域(或称内陆水)和沿海国的内海。 (1)内水 A、内陆水 B、内海 a、内陆海 b、内海湾 c、内海峡 (2)领海 内水与领海的区别在于:外国船舶未经允许不得进入内水,但可以在领海中享有无害通过权。 4、领空——领陆和领水上方一定高度的空间。领空完全受国家主权支配 5、底土——领陆和领水下面的部分,理论上一直延伸到地心。国家对于底土及其中的资源拥有完全主权 (二)领土主权 1、对领土的所有权或领有权。国家对其领土享有拥有、使用和处分的最高权 2、国家享有排他的领土管辖权。指国家对于领土范围内的人、物及事件行使属地管辖权

(三)领土主权的限制 1、适用于一切国家或大多数国家的一般性限制 (1)国家在其领土上行使主权时,不得损害领国的利益; (2)外国商船享有无害通过一国领海的权利 (3)外交官在接受国内享有外交特权与豁免等 2、适用于特定国家的根据条约产生的对其领土主权施加的特殊限制(非领土主权取得方式) (1)共管(一般是对战败国限制主权的方式) (2)租借(依条约平等自愿与否效力不同,有期限) (3)国际地役(永久的地役权) (4)势力范围 (四)河流制度 项目概念法律地位利用 内河从源头到入海口或终结地完 全流经一国的河流 国家对其内河 拥有主权 外国船舶未经许可不 得在内河航行 界河流经两国之间并作为两国领 土分界线的河流 界河的划分多 以主航道或河 道中心线为 界,界线两侧 水域分属沿岸 国家 由相关国家协议处理, 一般允许在对方河道 航行,但不得靠泊;在 界河上修建任何设施 均需对方许可。并不得 损害领国利益 多国流域流经两个或两个以上国家领 土的河流 各国分别对位 于其领土的河 段拥有主权 一般对所有沿岸国开 放 国际河流通过条约规定对所有国家开 放航行的多国河流 流经各国领土 的河段是该国 主权下的领土 允许所有国家的船舶 (一般是非军用船舶) 特别是商船无害航行 国际运河虽位于一国内,但因在国际 航海中地位极其重要而被开 放为国际运河 一般是一国内 河 国际运河一般对所有 国家开放

司考卷一《国际法》复习知识:国际货物运输保险合同

国家司法考试/备考辅导 2016年司考卷一《国际法》复习知识:国际货物运输保险合同 国际货物运输保险合同的订立 国际货物运输保险合同的订立是由被保险人以填制投保单的形式向保险人提出保险要求(即要约),经保险人同意承保,并就货物运输保险合同的条款达成协议后(即承诺后),保险合同即成立。投保单中须列明货物名称、保险金额、运输路线、运输工具及投保险别等事项。保险人应当及时向被保险人签发保险单或者其他保险单证,并在保险单或其他保险单证中载明当事人双方约定的合同内容。 国际货物运输保险合同的内容 国际货物运输保险合同的内容主要包括下列几项:保险人名称;被保险人名称;保险标的;保险价值;保险金额;保险责任和除外责任;保险期间;保险费。 1.国际货物运输保险合同的当事人。国际货物运输保险合同的当事人为保险人和被保险人。保险人是保险合同中收取保险费,并在合同约定的保险事故发生时,对被保险人因此而遭受的约定范围内的损失进行补偿的一方当事人。被保险人指在保险范围内的保险事故发生时受到损失

的一方当事人。国际货物运输保险合同中的投保人一般也是被保险人。 2.国际货物运输保险合同的保险标的。国际货物运输保险合同的保险标的主要是货物,包括贸易货物和非贸易货物。 3.保险价值。保险价值是被保险人投保的财产的实际价值。投保人在投保时需说明所要投保的标的的价值,而准确地确定标的的实际价值是很困难的,因此,保险价值通常是由被保险人与保险人协商确定的。这个价值是估算形成的,因此它可以是标的的实际价值,也可能与实际价值有一定的距离。 4.保险金额。保险金额指保险合同约定的保险人的赔偿数额。当保险金额等于保险价值时为足额保险;当保险金额小于保险价值时为不足额保险;当保险金额大于保险价值时为超额保险。 5.保险责任和除外责任。保险责任是保险人对约定的危险事故造成的损失所承担的赔偿责任。“约定的危险事故”就是保险人承保的风险。保险人承保的风险可以分为保险单上所列举的风险和附加条款加保的风险两大类,前者为主要险别承保的风险,后者为附加险别承保的风险。 6.保险期间。保险期间也就是保险责任的期间。保险责任的期间有三种确定方法:(1)以时间来确定,例如规定

XX年司考卷一国际法复习知识国际货物运输保险合同

XX年司考卷一《国际法》复习知识:国 际货物运输保险合同 国际货物运输保险合同的订立 国际货物运输保险合同的订立是由被保险人以填制投保单的形式向保险人提出保险要求(即要约),经保险人同意承保,并就货物运输保险合同的条款达成协议后(即承诺后),保险合同即成立。投保单中须列明货物名称、保险金额、运输路线、运输工具及投保险别等事项。保险人应当及时向被保险人签发保险单或者其他保险单证,并在保险单或其他保险单证中载明当事人双方约定的合同内容。 国际货物运输保险合同的内容 国际货物运输保险合同的内容主要包括下列几项:保险人名称;被保险人名称;保险标的;保险价值;保险金额;保险责任和除外责任;保险期间;保险费。 1.国际货物运输保险合同的当事人。国际货物运输保险合同的当事人为保险人和被保险人。保险人是保险合同中收取保险费,并在合同约定的保险事故发生时,对被保险人因此而遭受的约定范围内的损失进行补偿的一方当事人。被保险人指在保险范围内的保险事故发生时受到损失的一方当

事人。国际货物运输保险合同中的投保人一般也是被保险人。 2.国际货物运输保险合同的保险标的。国际货物运输保险合同的保险标的主要是货物,包括贸易货物和非贸易货物。 3.保险价值。保险价值是被保险人投保的财产的实际价值。投保人在投保时需说明所要投保的标的的价值,而准确地确定标的的实际价值是很困难的,因此,保险价值通常是由被保险人与保险人协商确定的。这个价值是估算形成的,因此它可以是标的的实际价值,也可能与实际价值有一定的距离。 4.保险金额。保险金额指保险合同约定的保险人的最高赔偿数额。当保险金额等于保险价值时为足额保险;当保险金额小于保险价值时为不足额保险;当保险金额大于保险价值时为超额保险。 5.保险责任和除外责任。保险责任是保险人对约定的危险事故造成的损失所承担的赔偿责任。“约定的危险事故”就是保险人承保的风险。保险人承保的风险可以分为保险单上所列举的风险和附加条款加保的风险两大类,前者为主要险别承保的风险,后者为附加险别承保的风险。 6.保险期间。保险期间也就是保险责任的期间。保险责任的期间有三种确定方法:(1)以时间来确定,例如规定保

2020年司法考试综合案例分析:劳动法

2020年司法考试综合案例分析:劳动法 案情: 某厂有一职工,在1969年冬建设厂房搬运水泥时摔倒,当时因 年轻也没在意。1973年12月5日去医院检查,诊断为第二腰椎压 迫性骨折,但该同志并没有要求办理工伤。1996年,因个人不小心 在家中又摔扭过两次腰和脚,为此病休了几个月。1997年元月,该 同志提出补办工伤,经厂里研究,认为时间太久,当时未申报,无 资料备案,无可靠证明,且在家中又摔扭过多次,无法确定伤害部位,故未予办理。经过若干年后,职工可否再补办工伤的有关手续? 参考答案: 关于若干年后能否补办工伤的问题,有关的劳动法规并没有明确规定,只能结合《民法通则》中有关规定提供一些法律建议。时效 是指一定事实状态持续一定时间而产生一定法律后果的制度,它分 为取得时效和消灭时效。消灭时效即法律所规定的某种权利消灭的 时限,它又可以分为除斥期限和诉讼时效。除斥期限是某项实体权 利消灭的时限,除斥期限届满,实体权即消灭,即使提起申诉有关 部门也可以不予受理。《劳动法》第八十二条规定:"提出仲裁要求 的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提 起书面仲裁"。这里的60日即为除斥期限。 本案中,职工向厂里提出补办工伤,厂里作出不予办理决定并通知到本人之日应看作劳动争议发生之日。该职工如果在其后60日内 向劳动仲裁委员会提出申诉,仲裁委员会将受理。但是仲裁委员会 受理只是使该职工获得了请求权,而不是胜诉权。《民法通则》第 一百三十五条规定:"向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年".但身体受到伤害要求赔偿时,诉讼时效为1年。诉讼时效届满,当事人就不能请求法院强制保护。诉讼时效从已知或应知权利被侵 害的时间开始计算。该职工1969年冬建厂房时受伤,1973年12月 5日去医院检查才发现。因此这里的1973年12月5日应作为已知

2014年司法考试真题——知识产权法

2014年司法考试真题——知识产权法 一、单选题 1. 甲研究院研制出一种新药技术,向我国有关部门申请专利后,与乙制药公司签订了专利申请权转让合同,并依法向国务院专利行政主管部门办理了登记手续。下列哪一表述是正确的?() A. 乙公司依法获得药品生产许可证之前,专利申请权转让合同未生效 B. 专利申请权的转让合同自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效 C. 专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效 D. 如该专利申请因缺乏新颖性被驳回,乙公司可以不能实现合同目的为由请求解除专利申请权转让合同 2. 甲展览馆委托雕塑家叶某创作了一座巨型雕塑,将其放置在公园入口,委托创作合同中未约定版权归属。下列行为中,哪一项不属于侵犯著作权的行为?() A. 甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑 B. 甲展览馆仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售 C. 个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售 D. 游客陈某未经著作权人同意对雕塑拍照纪念 3. 甲电视台经过主办方的专有授权,对篮球俱乐部联赛进行了现场直播,包括在比赛休息时舞蹈演员跳舞助兴的场面。乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播。关于乙电视台的行为,下列哪一表述是正确的?() A. 侵犯了主办方对篮球比赛的著作权 B. 侵犯了篮球运动员的表演者权 C. 侵犯了舞蹈演员的表演者权 D. 侵犯了主办方的广播组织权 4. 甲公司在汽车产品上注册了"山叶"商标,乙公司未经许可在自己生产的小轿车上也使用"山叶"商标。丙公司不知乙公司使用的商标不合法,与乙公司签订书面合同,以合理价格大量购买"山叶"小轿车后售出,获利100万元以上。下列哪一说法是正确的?() A. 乙公司的行为属于仿冒注册商标 B. 丙公司可继续销售"山叶"小轿车 C. 丙公司应赔偿甲公司损失100万元 D. 工商行政管理部门不能对丙公司进行罚款处罚

至09国际法历年司考题

第一章 单选 1.今年是联合国秘书长的换届年,联合国将依据《联合国宪章》选举产生新任秘书长。根据《联合国宪章》,对于秘书长的选举程序,下列哪一表述是正确的?(2006年卷一单选第29题) A.由联合国安理会采取关于程序性事项的投票程序,直接表决选出秘书长 B.由联合国大会直接选举,大会成员2/3多数通过 C.由安理会采取实质性事项表决程序推荐秘书长候选人,经联合国大会以简单多数表决通过 D.由安理会采取程序性事项表决程序推荐秘书长候选人,经联合国大会表决获2/3多数通过 答案:C 提示:本题考点是秘书长的选举程序。 国际法主体:国家、国际组织、特定的民主解放组织。 本题就是国际法主体——国际组织——联合国(里面有6大机构)——秘书长的选举这条线串下来。 另外注意,什么是安理会的程序性事项,什么是实质性事项,各自采用什么样的原则去决定,以及所举的例子,还有大会中有一部分重要问题要求出席的会员国的2/3进行表决。 解析:联合国秘书长的选举程序 《联合国宪章》规定,联合国秘书长是联合国的行政首长,其产生办法是:由安理会推荐,并经联合国大会简单多数票通过。另外,根据宪章规定,安理会在向大会推荐新会员国或秘书长人选、建议中止会员国权利和开除会员国等问题上,适用非程序性(即实质性)事项表决程序。故正确答案为C. 第二章 单选 1.甲国是联合国的会员国。2006年,联合国驻甲国的某机构以联合国的名义,与甲国政府签订协议,购买了一批办公用品。由于甲国交付延期,双方产生纠纷。根据《联合国宪章》和有关国际法规则,下列哪一选项是正确的?(2008年第29题) A.作为政治性国际组织,联合国组织的上述购买行为自始无效 B.上述以联合国名义进行的行为,应视为联合国所有会员国的共同行为 C.联合国大会有权就该项纠纷向国际法院提起针对甲国的诉讼,不论甲国是否同意 D.联合国大会有权就该项纠纷请求国际法院发表咨询意见,不论甲国是否同意 答案:D 解析:作为政治性国家组织,是可以在一定程度上行使民事行为的,因此,上述的购买行为是有效的。故A错误。只有在联合国目的和宗旨内根据联合国经适当程序作出的决议所从事的行为才是共同行为,单纯的民事行为是不可以视为所有会员国的共同行为。故B错误。国际法院管辖权包括两方面:一是咨询管辖权、二是诉讼管辖权。国际法院只能审理国家与国家之间的争端。而且必须获得甲国的同意受其管辖。故C错误。根据《联合国宪章》的规定,国际法院除诉讼活动外,还有提供法律咨询的重要职能,称为法院的咨询管辖权。联合国大会及大会临时委员会、安理会、经社理事会、托管理事会、要求复核行政法庭所作判决的申请委员会以及经大会授权的联合国专门机构或其他机构,可以就执行其职务中的任何法律问题请求国际法院发表咨询意见。其他任何国家、团体、个人包括联

知识产权法期末复习重点

知识产权法期末复习 一、考试题型 1、单项选择题;2 多项选择题;3、名词解释; 、 4、简答题;5 论述题;6、案例分析 、 、重点内容 第一编导论 1、知识产权的概念(P4) 答:知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称。 2、知识产权的分类(P18-19) 答:(1)以知识的功能为标准,分为着作权和工业产权; (2)以各自获得财产的手段不同,分为创造成果权和工商业标记权。 3、知识产权与物权的区别(P22-23) 答:(1)权利的对象或标的不同:物权的对象是动产和不动产以及其他实实在在的物理学意义上的 “物”;知识产权的对象是“知识”,是不含物质实体的思想或情 感的表现形式,是非物质的客观存在。 (2)权利的独占、排他性程度不同:知识产权在独占性、专有性和排他性上要弱于物权。 (3)实现利益的方式不同:物权人的利益既可以借助法律实现对利益的控制,也可以通过事实 上物权对象的占有来实现其利益。 (4)权利效力不同:当知识产权与物权发生冲突时,知识产权通常要让位于物权(须以接触或 使用作品原件为前提)。 (5)期限不同:知识产权的期限不同于物权的期限。 (6)价值衡量(定位方法)不同:知识产权作为一种财产权,其价值无论是质的规定性还是量 的规定性,都不同于物权。 4、知识产权制度的作用(笔记) 答:(1)寻求一种创造者的利益与社会公共利益之间的平衡; (2)保护知识产权人的利益; (3)可以有效地配置资源; (4)促使知识产权尽快地转化为生产力。 5、世界范围内比较具有代表性的知识产权法律(P38) 答:(1)1883年由比利时、法国和瑞士等十多个国家签订的《保护工业产权巴黎公约》; (2)1886年以欧洲为主导的国际间相互保护着作权的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》; (3)1952年以美国为主导的又一着作权多边条约《世界版权公约》;

历年司法考试真题考点总结-国际法

1.联合国大会对于联合国组织内部事务通过的决议对于会员国具有拘束力;对 于其他一般事项作出的决议属于建议性质,不具有法律拘束力。 2.联合国大会表决实行会员国一国一票制。 3.对于一般问题的决议采取简单多数通过;对于重要问题决议采取2/3多数通 过。实践中也常常采取协商一致方法通过决议。上述重要问题包括:与维持国际和平与安全相关的建议,安全理事会、经社理事会和托管理事会中需经选举的理事国的选举;新会员国接纳;会员国权利中止或开除会籍;实施托管的问题;联合国预算及会员国应缴费用的分摊等。 4.联合国大会由全体会员国组成,具有广泛的职权,可以讨论宪章范围内或联 合国任何机关的任何问题,但安理会正在审议的除外。 5.《引渡法》第十条规定,请求国的引渡请求应当向中华人民共和国外交部提 出。 6.《引渡法》第十五条规定,在没有引渡条约的情况下,请求国应当作出互惠 的承诺。 7.《引渡法》第十六条规定,外交部收到请求国提出的引渡请求后,应当对引 渡请求书及其所附文件、材料是否符合本法第二章第二节和引渡条约的规定进行审查。最高人民法院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合本法和引渡条约关于引渡条件等规定进行审查并作出裁定。最高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核。 8.根据转引渡需经原引出国同意原则,如果引渡国打算将被引渡人转引给第三 国,则一般应经原引出国的同意。 9.国际法上的承认一般是指既存国家对于新国家、新政府或其他事态的出现,

以一定的方式表示接受或同时表明愿意与其发展正常关系的单方面行为。国际法中并没有对承认的形式作出明确规定,国际实践中有明示和默示两种:(1)明示承认形式是指承认者以明白的语言文字直接表达承认的意思。包括通过正式通知、函电、照会、声明等方面表述,也包括在缔结的条约或其他正式国际文件中进行明确表述。(2)默示承认形式是指承认者不是通过明白的语言文字,而是通过与承认对象有关的行为表现出承认的意思。主要包括:与承认对象建立正式外交关系;与承认对象缔结正式的政治性条约;正式接受领事或正式投票支持参加政府间国际组织的行为一般也被认为是一种默示承认。但是,除非明确表示,下列行为一般不认为构成默示承认:共同参加多边国际会议或国际条约;建立非官方或非完全外交性质的某种机构;某些级别和范围的官员接触;对于外国的某个地区或实体给予某类司法豁免权的安排等。 10.条约继承的实质是在领土发生变更时,被继承国的条约对于继承国是否继续 有效的问题。一般地,与领土有关的“非人身性条约”,如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约,属于继承的范围;而与国际法主体人格有关的所谓“人身性条约”以及政治性条约,如和平友好、同盟互助、共同防御等条约,一般不予继承。但这并不排除有关国家达成协议或根据《条约法公约》的规定来决定或解决条约的继承问题。 11.联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记,否则联合国机构不得援 引,不登记不影响效力。 12.安理会表决采取每一理事国一票。对于程序事项决议的表决采取9个同意票即 可通过。对于非程序事项或称实质性事项的决议表决,要求包括全体常任理

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