法理学期末重点

1.法教义学：法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。法教义学，也有译为法释义学、法教条学，指固有意义上的法学，其主要活动包括对现行有效法律的描述、对现行有效法律从事法概念体系研究，以及提出解决疑难问题的建议（规范实践）。

2.法理学：法理学是一门关于法（或法律）的基本概念、基本原理、基本知识的理论学科。质言之，法理学即法学基础理论。它研究整体的法，一般的法，探讨法的普遍原理或最高原理，探讨法学和法律实践中带有共同性，根本性的问题。

3.法理学和理论法学不是一个概念。

1、理论法学指主要研究法的基本概念、原理和知识的法学分支学科，主要包括法理学、法哲学、比较法学、法社会学、立法学、法律逻辑学、法律教育学和法律心理学等学科。

2、法理学(Jurisprudence)是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。它的研究范围十分广泛，主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。

4.法哲学：法哲学历来有两种基本含义：一是狭义，即指的对法的最一般理论问题的哲理性思考，或者说，是人们观察法、思考法所持有的一些最根本观点和总的看法，即一定社会人们的法学世界观的理论表述。我们可以把这看作是本来意义或严格意义上的法哲学概念。二是广义，即凡是涉及到法的基本理论或一般原理，都可以归属于法哲学，也即是现在西方所称的法理学的内容。

5.违宪审查：由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。

司法审查：即指法院通过司法程序来审查和裁决立法和行政机关制定的法律、法令以及行为是否违反宪法的方式制约权力。

违宪审查是一个范围更大的概念，司法审查只是违宪审查的一种具体类型。美国式的违宪审查即司法审查，也就是由普通司法机关负责审查国家立法、行政行为是否符合宪法的体制。其具体包括内容：由司法机关审查立法是否合宪，以及行政行为是否越权、行政行为是否合法等。在我国，司法审查是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的司法活动。

6.科斯定理(Coase theorem)由罗纳德·科斯（Ronald Coase）提出的一种观点，认为在某些条件下，经济的外部性或曰非效率可以通过当事人的谈判而得到纠正，从而达到社会效益最大化。

根据科斯定理，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。科斯定理是法律经济学理论基础的主要骨架。法律经济学著作大都是科斯定理的运用。因此，把握科斯定理是把握法律经济学的关键。法律经济学家认为，科斯定理提供了根据效率原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现最大效率的方向改革法律制度提供了理论根据。法律经济学的产生是世界范围内法学理论研究的重大成就，为法学研究开拓了一块崭新的领地，使整个法学理论进入了一个新阶段。

7.法官员额制：建立法官员额制，就是要通过严格考核，选拔最优秀的法官进入员额，并为他们配备法官助理、书记员等审判辅助人员，确保法院８５％的人力资源配置到办案一线。

司法体制改革的意义价值

1.司法体制改革是建设中国特色社会主义法治体系、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，在全面深化改革、全面依法治国中居于重要地位，对推进国家治理体系和

治理能力现代化意义重大。

2.司法制度是上层建筑的重要组成部分，我们推进司法体制改革，是社会主义司法制度自我完善和发展，走的是中国特色社会主义法治道路。

3.公正司法，既事关人民切身利益，也事关社会公平正义，更事关全面推进依法治国。

4.司法公信力不断提升，对维护社会公平正义发挥了重要作用。

8.行政协议：是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

9.一国两制；

所谓“一国两制”，就是在一个中国的的前提下，国家的主体坚持社会主义制度，香港、澳门、台湾地区保持原有的资本主义制度长期不变，按照这个原则来推进祖国和平统一大业的完成。

意义：

我国的一国两制经过几十年的发展，经历了从政治构想到宪法制度、从宪法制度到法制制度，从法制到法治这三个最为重要的过程。通过长时间的发展和实践，一国两制由最开始提出的政治构想逐渐物化为我国国家发展中的制度现实和法治现实。一国两制在香港特区的稳定实施，充分证明了一国两制的科学性、有效性、可行性和可靠性。一国两制法学的发展对目前我国法制建设产生了深远的影响，同时也将继续对我国法理学未来的发展方向产生重要影响。在依法治国、建设和谐社会的过程中，一国两制将会对其带来积极的作用，维护祖国和中华民族的根本利益，推动祖国和谐稳定的发展。

10.法治经济：指国家通过制定法律、法规，调整经济关系，规范经济行为，指导经济运行，维护经济秩序，使整个经济逐步按照法律预定的方式快速、健康、持续有序地发展。

11.外部性：指在实际经济活动中，生产者或消费者的活动对其他生产或消费者带来的非市场性的影响。

12.市场经济：市场经济,又称自由市场经济,是一种经济体系,在这种体系下产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导,而不是像计划经济一般由国家所引导.市场经济也被用作资本主义的同义词,但是绝大多数的社会主义国家也实行了市场经济.

13.道德：

——是关于人们思想和行为的善与恶、美与丑、正义与非正义、公正与偏私等观念、原则、规范和标准的总和。它是上层建筑的重要组成部分，其内容和形式都来源于社会的物质生活条件。

——是一套对于他者的义务（其他人、动物、上帝），这些义务被认为会制约我们对严肃的人类行为问题做出的、仅仅估计自我利益的、情绪的或感情的反应。

17道德本质：

马克思：“道德的基础是人类精神的自律”

道德不是抽象的、超历史的、超时代、超阶级的永恒不变的现象，马克思主义认为，一切以往的道德归根到底都是当时的社会经济状况的产物，他是一种上层建筑、意识形态，都是由一定经济基础所决定并为一定经济基础服务的。

4.法与道德相联系：

关于法与道德必然联系的两个基本立场

实证主义(恶法亦法)

道德规范并不必然(因其道德性)成为法律规范

法律规范并不因其不道德而丧失法资格或法效力

非实证主义(恶法非法)

道德规范必然(因其道德性)成为法律规范

法律规范可能因其不道德而丧失法资格或法效力

关于法与道必然联系的典型个案

纽伦堡审判(立法)

反人道罪(直接来源于自然法)

为什么要废止部分纳粹法律效力

告密者案与柏林墙射手案(司法)

13.在何种意义上存在必然联系

在所有已知的存在法律的政治秩序中，(有些)道德规范(因其本身的道德性)必然成为法律规范

在所有已知的存在法律的政治秩序中，（有些）法律规范可能（因其不道德）丧失法资格或法效力

14.法律的内在道德有八项要求：

（1）法律的普遍性，指法律首先是具有普遍意义的规范，（2）法律应该公布，它不仅指把法律公布一下就了事，还包括法制教育。

（3）法律不溯及既往，指不能用今天的法律去判断昨天的行为是否违法，但是溯及既往的法律有时又是必要的。如在民事法律中可以，在刑事法律中就不可以。

（4）法律应该是明确的，这并不是说在制定法律时不能采用诸如“善良忠诚”和“适当注意”等弹性概念。

（5）避免法律的自相矛盾，富勒认为法律出现矛盾有两种情况：同一法律中出现自相矛盾的规定；不同法律中出现相互矛盾的规定，而决定什么时候法规冲突的时候，不能只从字面意义上来理解，还要考虑语言以外的许多因素。

（6）法律不规定人们做不到的事情，立法者制定出人民无法遵守的法律是因为他没有搞清义务的道德和愿望的道德的关系，把对人民的希望变成了人民的义务。

（7）法律应该有稳定性，不随意更改法律，但由于环境、形势和人们的观念的改变，法律的修改和废除是难免的，要在频繁的修改和不变中找一种平衡。

（8）官方行为与法律的规定相一致。在对这个问题的防范上，最微妙和最棘手的问题是法律解释，对法律原意所违背的解释就会导致不一致，所以解释法律时要遵循一定的原则。

14.内在道德与外在道德的关系：

法的内在道德可以制约法律秩序沦为彻底的暴政

法的内在道德并不必然使法律秩序成为善政

14.分析实证法学：实证分析法学也就是实证主义法学

Positivist Jurisprudence

以19世纪A.孔德的实证主义为思想基础的各派资产阶级法学的泛称。又称实证法学或法律实证主义。这个学派认为各种自然法学派都是“形而上学”的，只有它才是以实证材料为根据的法律科学。

从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派，因此又称分析实证主义法学。它强调的是实在法，即国家制定的法。这派法学的特征是：区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。分析法学派或分析实证主义法学派的创始人是19世纪英国的J.奥斯丁。该派的主要代表人物是纯粹法学派的创始人H.凯尔森和新分析法学派的创始人H.L.A.哈特。他们的学说都是在奥斯丁的法学思想基础上发展起来的。主要的区别是：凯尔森的学说又以康德的不可

知论作为思想基础，是比较极端的一派，在形式上与自然法学截然对立；哈特的学说则以现代西方哲学中逻辑实证主义的概念和语言分析法作为特征，比较接近自然法学。第二次世界大战后，凯尔森的学说已趋动摇，哈特的学说较为流行，从而使分析实证主义法学有重振旗鼓之势。

从广义上讲，实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内，因此社会学法学又称社会实证主义法学。它强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。就哲学上讲，所有资产阶级法学派别可归为两大类：一类是广义的实证主义法学，另一类是与此对立的自然法学。

15.新自然法学：以提倡复兴自然法为特征的现代西方法学派别。具有广狭两义。狭义专指主张复兴非神学自然法的派别，广义还包括主张复兴神学自然法学说的新托马斯主义法学（代表人物马里旦。非神学的自然法学不再主张实在法之上的、永恒不变的自然法，而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外的正义标准，主张“恶法非法”，代表人物有富勒、罗尔斯、德沃金等。

16.社会法学：是19世纪产生、20世纪流行的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律上问题，主张“社会本位论”强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。代表人物有狄骥，庞德、弗兰克等。

18.拉德布鲁赫公式：

—法的三重价值：安定、正义、合目的性

—安定性优先，即便与正义发生冲突，一般情况下都要优先考虑安定性

—安定性与正义的冲突达到不可容忍，就可以丧失法律资格或法效力

—拉德布鲁赫公式主要是一个立法方案，解决在立法中何为废止部分不到的法律德效力

不可容忍德阐释：违反最低限度自然法（哈特）；违反禁止性自然法（阿奎那，十诫中德禁令）；基本剥夺人权

19.法律道德主义：道德的法律强制实施）政府通过法律手段来强制实施自己认为是好的道德标准，即便这些道德标准是存在争议的。

20.公民不服从：一种非公开的、非暴力的，既是按照良心的，又是政治性的违反法律的行为，其目的通常是为了使政府法律或政策发生改变，按照这种方式的行动，一个人诉诸多数人的正义感，宣称按照他们深思熟虑的观点，自由和平等的人们之间的社会合作原则此刻没有受到尊重。

21.善良违法：一个人在道德品质上无可指摘的人，面对人们违反公平、损害他人的法律，完全可以拒之不理，甚至不服从它，并且违法的方式必须是理性、非暴力的，而且违法者必须有勇气接受法律的惩罚。（要诉诸积极行动，是一种故意的违法行为，而不是消极逃避）

22.良心的拒绝：对不公平法律的消极抵抗，而不是诉诸积极的行动

23.央地关系：

从法理上来看，中国的地方政府处于中央政府的统一领导下，具有较高的集权属性，是一个典型的单一制国家。但从实践层面而言，学者们发现中国的中央与地方关系存在着诸多与单一制不符的特征，一大表现就是中央决策权力的下放，只要能够在保持政治稳定的情况下实现经济增长，地方政府就能在中央政府的默许下按照其自身环境与偏好来执行既定的政策。

[3][4]因此，有学者认为中国的中央与地方关系具有某种事实上的联邦制的特征，甚至在一定程度上中国地方政府所拥有的权力比联邦国家的地方政府还要大得多。[5]

围绕如何解释中国的中央与地方关系，学界主要形成了三类观点。一类是，钱颖一等人提出的具有中国特色的财政联邦制，他们认为带有中国特色的分权化改革，形成了“维护市场型

的财政联邦制”[6]，中央与地方之间有效的财政安排是理解中国政府取得成功的核心。[7]另一类则主要从中国政治上高度集权的威权体制出发，解释了中国如何通过地区竞争机制的建立以解决普通威权制解决不了的激励问题，代表性的观点包括压力型体制[8]、晋升竞标赛[9]、威权集权体制[10]、地方分权下的威权体制[11]等。再一类是，强调“摸着石头过河”思想下的“分级制实验”，中央通过试点、试验区等形式多样的地方政府创新为改革积累宝贵的经验，以应对改革中的变动性与不确定性，成功避免了大规模动荡的出现[12]。这些讨论都为我们理解中国的中央与地方关系如何促进了中国经济社会发展提供了很好的视角。24.政党关系：

中国的政党制度是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。这种制度的主要表现形式是中国共产党领导、多党派合作，中国共产党执政、多党派参政。各民主党派是与中国共产党团结合作的亲密友党和参政党，而不是反对党或在野党。

中国共产党与各民主党派的关系可以表现为三个方面：

首先，中国共产党对各民主党派的政治领导以及各民主党派接受中国共产党的领导，这一层面的关系中，主动权主要掌握在中国共产党的手中；

其次，中国共产党与各民主党派间的合作与协商，中国共产党与各民主党派出于对等地位共同合作，互动地发挥作用；

第三，各民主党派配合中共中央进行参政议政，民主监督，发挥自身优势建设社会主义等活动，这一层面的关系中民主党派处于积极和主动的地位，中国共产党则主要是引导、保障、帮助民主党派更好的发挥作用。

25.法与道德：

道德是法律的基础和评价标准

（1）道德是法律的理论基础。

（2）道德是法律的价值基础，是判断、评价法律的价值尺度。

（3）道德是法律运作的社会基础。

（4）道德是法律的补充，它具有弥补法律漏洞的作用。

法律是传播道德、保障道德实施的有效手段。

（1）法律通过立法，将社会中的道德理念、信念、基本原则和基本要求法律

化、制度化、规范化，赋予社会的道德价值观念以法律的强制力，进一步强

化、维护、实现道德规范。

（2）法律是道德的承载者，它弘扬、发展一定社会的道德理念、信条和原则，

促进社会道德的更新和变革。

（3）法律是形成新的道德风貌、新的精神文明的强大力量。

法与道德的冲突

（1）合法不合理（如因诉讼时效丧失胜诉权）

（2）合理不合法（如“安乐死”、“见义勇为而获罪”、“大义灭亲”）

26.法与经济：

概述

（1）法与经济的联系是所有社会现象中最根本的联系；

（2）法由生产方式决定，其中生产关系直接决定法律，生产力间接决定法律。

法与经济基础

（1）经济基础对法的决定作用

1）经济基础的性质决定法的性质

2）经济基础的发展变化决定法的发展变化

3）经济基础决定法的基本内容

（2）法对经济基础的反作用

1）法对经济基础有选择和确认作用

2）法对经济基础具有加速或延缓其发展的作用

3）法对经济基础具有保障和确认的作用

4）法对生产关系的某些方面具有否定、阻碍或限制作用

27.法与市场经济

市场经济实质上就是法治经济，它需要要法律的保障。

（1）市场经济是主体独立的经济，市场主体的行为需要法律来规范，市场主体的地位需要法律来确认和保障。

（2）市场经济关系是契约关系，契约关系是一种法律关系，也需要法律来确认和保障。（3）市场经济是自由竞争、平等竞争的经济，法律就是竞争的规则。

（4）市场经济需要有正常的秩序，需要有正常的市场进入、交易、退出秩序，这些都离不开法的作用。

（5）市场经济是开放性经济，要求国家不仅要完善国内法律体系，而且要善于运用国际法律、规则和惯例等。

（6）法在实现市场经济宏观调控方面发挥重要作用：引导、促进、保障、规制。

28.法与政治：

政治对法的影响和制约

政治在上层建筑中居主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治，政治活动和政治关系的发展变化必然在一定程度或意

义上影响法律的内容或价值追求发展变化。

法对政治的确认、调整和影响

(1)法与政治体制。政治权力的配置和行使都须以法为依据。

(2)法与政治功能。法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程，且将利益和各

种社会资源的权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来。

(3)法与政治角色的行为。法对于国家机构、政治组织、利益集团等政治角色行为和活

动的程序性和规范性控制。

(4)法与政治运行和发展。政治运行的规范化，政治发展中政治生活的民主化(如政治过程的透明、公民政治参与的途径等)和政治体系的完善化，离开法的运作都无从谈起。

29.法与社会：

1 法与社会的一般关系

{1}法与社会的相互作用

（1）社会是法律的基础

（2）法律是社会关系的调整器

{3}法与社会发展

通过法律体现和保障社会发展的全新理念：创新、协调、绿色、开放、共享。

（1）实施创新驱动发展战略。

（2）增强发展的整体性协调性。

（3）推进人与自然和谐共生。

（4）形成对外开放新体制。

（5）践行以人民为中心的发展思想

30.法治和法制：

法治的概念：法治是一种治国方略，依法办事的原则，是将国家权力的行使和社会成员的活动纳入完备的法律规则系统。

●法制：1）静态：法律和制度；2）动态：立法、执法、司法、守法、法律监督的活动和过程。

●法治与法制的区别

法治/ The Rule of Law

1.形式意义上的法律制度及其实施 +实质意义上的法律至上、权利保障的内涵.

2.“良法”之治，强调法律的至高权威，强调法律的公正性、稳定性、普遍性、公开性和平等性，以及对权力的制约与对人权的保障。

3.法治与人治是相对立的

4.法治的政治基础是民主政治，其根本意义在于制约国家权力，以确认和保障公民的权利和自由

法制/ Legal System

1.侧重于形式意义上的法律制度及其实施。

2.要求严格依法办事，对法律本身的内容和价值取向并无特殊的规定性。

3.法制与人治并不截然对立，历史上专制君主和法西斯独裁统治者为了建立有利于他们的统治秩序，也可以在一定时期建立或推行法制。

4.法制与民主和宪政无关，可能成为专制和主权的统治

31.法治和人治：

法治：

1.民主政治

2.法律反映众人意志

3.法律与当权者个人意志冲突时前者高于后者

人治：

君主专制或贵族政治

法律反映统治者个人或少数人意志

法律与当权者个人意志冲突时后者高于前者