习惯法与民事纠纷的解决

—对当前凉山彝族民间调解制度的研究和思考

摘要：凉山彝族民间调解制度受习惯法影响，形成了具有本民族特色的调解制度，它影响着凉山地区新时期的法制建设。本文对该制度进行了分析和利弊思考，提出吸收该调解制度中的优秀成果并将其纳入现代法制体系。

关键词：习惯法调解制度传承凉山彝族

凉山彝族自治州是全国最大的彝族聚居区，与全国其他少数民族聚居区一样，受历史和地域因素影响，民族心理、语言文化和习惯与内地汉区相比有较大的差异，尤其突出表现在千百年来对民族内部纠纷处理而形成的成文或不成文的规范上，这些规范从一个角度集中体现了一个民族的特点。彝族与其他民族一样，形成了一整套独特的、具有本民族特色的规范，即习惯法，彝语称“简伟”。这些习惯法与世界其他民族的成文法和习惯法相比较，其系统性和完整性是毫不逊色的。尤其突出的是，彝族习惯法以调解为主要形式和手段，以平息纠纷为主要目的，故彝族习惯法中关于调解制度、调解程序方面的内容是非常丰富详细的，并因此形成了了丰富的彝族民间调解文化。

一、凉山彝族聚居区民间调解制度现状及其现状

（一）民间调解的概念及特征

调解是指在调解人员的主持下，当事人双方对争议的民事权益进行平等协商，互谅互让，达成协议以平息纠纷的一种方式。根据调解主体的不同，我们一般把调解分为法院调解（又称诉讼调解）、行政调解、人民调解和民间调解。

民间调解指法院调解、行政调解之外的一切民间主体做出的调解，本文所指的民间调解就是这种游离与法院调解、行政调解之外，具有以彝族传统习惯法作为调解依据和价值评判标准特征、不完全属于国家现代法制体系内的极具民族特色的一类调解活动。

（二）凉山民族地区民间调解活动的概况

2003年凉山彝族自治州中级人民法院组织力量对下辖昭觉、布拖、美姑、越西的五个县的五个辖区进行专题调查。五个法庭辖区人口总计21538人，2002年总共发生民事纠纷3972件，其中经法院诉讼解决的纠纷共计149件，占纠纷总量的3.75％；按习惯法由“德古”解决的纠纷占总量的78.2%，其余708件通过乡、村、行政组织解决。从调查情况来看，彝族聚居区的纠纷量与人口的比例高于凉山汉区，而受案量与纠纷总量比例，不足凉山汉区的1/10。调查中还发现，恰逢赶集的日子里，法庭内冷冷清清，法庭外的集市却随处可见几十乃至上百人参加的民间纠纷处理现场。这种鲜明的对比，被人大代表和当地群众称为“坎上的法院和坎下的法院”。

这种情况的形成客观上与习惯法沿袭至今，并为广大彝族群众所认同有着直

接的关系。要分析彝族聚居区民间调解制度中存在的问题，就必须用现代司法理念去探悉和揭示习惯法的特征。

凉山彝族习惯法彝语称“简伟”，民间纠纷按大小分别称为“莫格”、“吉尔吉特”。纠纷的调处者称为“德古”。纠纷调处者的主要依据“简伟”的不成文规定和相关判例。“简伟”的起源，最早可以追溯到距今两千多年前的彝族史诗《勒俄衣特》所记载的时代，“简伟”为彝族世代完善和继承。彝族谚语云“祖宗制法，子孙遵守之，前人的简伟没有错，后人的道路不会错”。

凉山彝族习惯法以维护家支利益、等级利益（1956年民主改革前凉山彝族传统把人分为滋莫、诺、曲诺、阿加、呷西五个等级，前两种等级被统称为统治阶级）和传统道德为宗旨，以调解为解决纠纷的主要形式，以平息纠纷为主要目的。其特征主要有：

1.浓厚的民族道德色彩

凉山地区在1956年民主改革前为奴隶制、半奴隶制社会，习惯法除带有一定奴隶制色彩外，还有浓厚的民族道德色彩。习惯法倡导善良、公平的民族风俗。以维护老人、妇女、儿童及残弱者利益为例，整个凉山彝族聚居区基本无抚养、赡养、继承纠纷。如果偶有此类案件发生，其家支为维护声誉也会及时内部解决，决不外传。

2.强烈的家支观念

凉山地区地广人稀，自然条件十分艰苦，自然灾害频繁，为抵御自然灾害和外敌入侵，彝族先民早就形成了父系直系血亲为纽带的血亲组织—家支。彝族谚语云：“不能不有的是家支，不能不养的是牛羊，不能不吃的是粮食”“莫要毁坏家支，家支是势力的后盾。若毁坏了家支，会成为无家之人，犹如捻线离毛团，谨防流浪到汉区”。习惯法在家支内部的管理相当严格，严禁伤害家支利益、内部成员互相伤害以及内部乱婚，家支内部不论贫富一律平等。彝族人还将开除家支作为最严厉的处罚，并且广泛用于各种规范的处理。

3.纠纷的处理以调解为中心

彝族民间纠纷调处中，大到“莫格”，小到“吉儿吉特”，从彝语的含义来讲，都有平等协商的意思。民间纠纷从发生到双方对调解主体的选择，从争议的内容到事后责任的承担，都是在平等中进行的。在调解中，“德古”依据自己的公信力，对双方争论的焦点依据所提供的证据和类似的案例进行说理、调解。如果纠纷的影响大，证据采信有难度，对证据的采信则使用端铧口、捞鸡蛋、嚼米的手段进行神明裁判。

在彝族聚居区民间纠纷的调解主体或主持者呈现多元化、多样性的特点，具体来讲，主要有：彝族民间“德古”①和家支代表、离退休彝族老干部。德古是彝族人民在日常活动中自然形成的的纠纷解决者,他们不需要选举,也不是加封的,而是得到家支或地区的广大人民群众公认的。他们在获取德古角色的过程中,恰恰是符合了传统习惯对其的考验和认可。按照传统的要求,一个合格的德古必

须熟知家谱、习惯条文、谚语、民族的神话传说和民间故事,还要掌握以前的典型案例,同时必须反应敏捷,口才出众,品行良好,行事公正。在一定意义上说,他们是民族文化和习俗的百科全书,是全能型的管理者。彝族的家支代表指在自己家支内部享有教高权威的人，因而他们也可以处理本家支内部的纠纷，但是家支代表在民间纠纷调解中的作用远不及“德古”大。

（1）家支内部发生纠纷的调解方式

家支内部发生了矛盾纠纷，家支代表和本家支的“德古”一般会主动介入，一方面是为了维护家支利益，另一方面也是为了树立“德古”的威望。处理家支内部纠纷最开始不一定要“德古”参加，一般先由家支代表和双方当事人的长辈来共同研究处理，处理不好时再请家支内的德古来共同处理，按过错断定双方的责任，并以家支的名义做出认定。这时家支的认定就具有了强制力，双方当事人必须服从，不然最坏的结果就是开除家支。

（2）家支与家支间纠纷的调解方式

如果是在两个家支之间发生了纠纷，双方当事人一般要请家支代表或“德古”（一般为本家支的“德古”）作为自己的代理人，再在两个家支之外请无利害关系的1—4位“德古”作为中间调解人。调解人首先和双方当事人协商把调解的时间和地点约好。一般都选择在室外进行。为了防止正面冲突，影响调解活动的顺利进行，双方当事人坐在相隔较远的两边，由“德古”穿梭于其间进行调解，当事人双方不相互进行辩论，仅由“德古”向双方转达意见，由“德古”提出有针对性的提问。在整个纠纷事实情况清楚后，参与调解的“德古”就聚在一起进行讨论合议，进行责任划分，并根据习惯法提出处理意见。然后引古论今，说服双方当事人接受调解意见。如有当事人提出无理要求，“德古”则引用彝族习惯法及类似的案例进行反驳、批评，知道双方当事人都接受调解意见为止。如果反复调解双方当事人还是不听“德古”的意见，达不成调解，调解人就宣布调解失败。

论民事习惯的司法适用

论民事习惯的司法适用习惯法指的是在民事习惯的界定和民事司法适用的现状及地区和对于习惯作为法律的分析推定为《民法总则》的习惯。在新颁布的《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律建立了双轨制法律渊源体制，习惯法主要适用于习惯认定及司法适用规则不清晰的情况。本文主要讨论了民事习惯的司法适用，介绍了民事习惯的界定及法律功能，以期对促进民众对民事习惯法的了解有所帮助，促进习惯法的发展。标签：民事习惯；司法适用；习惯法一、引言习惯作为一种内生秩序传统以及社会的天然安排，对我国民众的日常生活有着重要影响，对于地方语言和民族意识的形成有重大的意义。将习惯作为民法渊源既可以保证民法规则的开发性，又可以丰富民法规则的内容，促进民法内容的有效实施。随着民法总则的颁布和应用，其内容中的习惯如何理解和适应需要进行考察，才能确保其在应用过程中发挥作用。二、民事习惯的界定（一）习惯与习惯法的区别习惯与习惯法最本质的区别就是习惯法是作为法律存在的，习惯是一种事实状态，习惯是通过历史经验和时间的积累形成的行为规范，是自发产生具有天然客观性，习惯法是需要经过国家或地区制定经法律认可的，具有他治性。人们在社会交往中会自觉运用习惯，体现在具体案件中作为当事人的援用，习惯法借助国家途径体现在具体案件中，有实际的影响力。（二）习惯和习惯法的关系习惯是在特定地点和特点时间由民众实践形成的客观事实，是人们在生产生活中形成的社会规范，具有一定的約束性。习惯法目前在学术界有两种定义，一是国家强制认为习惯具有法律约束力，是经过国家制定法律通过的法律条文。二是习惯法为自动生效，是在国家制定的规则以外，只要经过一定的法律手段及公众认可的就是习惯法。但是不管两种定义在本质上有何区别，其适用并应用于具体案件前都需要经过法律认可。（三）习惯与习惯法的联系总的来说，习惯法就是客观实践在法律认可后形成的法律法规，两者的关系可以概括为习惯是产生习惯法的基础，但是并非所有的习惯都可以形成习惯法。习惯法的法律确认主要包括客观方面和主观方面两个内容，客观方面的法律确认

解决合同纠纷的四种方式

合同纠纷律师总结解决纠纷的四种方式根据我国《合同法》第一百二十八条的规定，合同争议的解决方式有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。其中，和解和调解并非解决合同争议必经的程序，即使合同当事人在合同争议条款中作了相应的规定，当事人也可不经协商和解或调解而直接申请仲裁或提起诉讼。 1、协商合同当事人在友好的基础上，通过相互协商解决纠纷，这是最佳的方式。 2、调解合同当事人如果不能协商一致，可以要求有关机构调解如，一方或双方是国有企业的，可以要求上级机关进行调解。上级机关应在平等的基础上分清是非进行调解，而不能进行行政干预。当事人还可以要求合同管理机关、仲裁机构、法庭等进行调解。 3、仲裁合同当事入协商不成，不愿调解的，可根据合同中规定的仲裁条款或双方在纠纷发生后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。仲裁指双方当事人根据有效的仲裁协议，将纠纷提交给仲裁机构进行处理的一种争议解决方式。仲裁协议一旦依法成立，当事人不得再就争议事项向法院提起诉讼。同诉讼相比，仲裁具有快速、便捷、高度保密、裁决便于执行、能够充分体现双方当事人的意思自治，有利于维持和发展争议双方之间的商事关系等特点。 4、诉讼选择仲裁还是诉讼解决合同争议是订立合同争议条款要解决的一个重要问题。如果合同中没有订立仲裁条款，事后也没有达成仲裁协议，合同当事人可以将合同纠纷起诉到法院，寻求司法解决。除了上述一般特点之外，有些合同还具有其自愿的特点，如涉外合同纠纷，解决时可能会援引外国法律、而不是中国相关的合同方面的法律。诉讼是解决合同争议中使用得最多的纠纷解决方式。它是一种强制管辖，假若合同中没有有效的仲裁条款，也没有另外达成有效的仲裁协议，即使合同中没有约定诉讼，当事人仍有权就该合同争议向人民法院起诉。我国诉讼制度比较仲裁制度而言具有程序严格、公正、对当事人的诉权保障全面、法官审判经验丰富等特点。

财产犯罪的保护法益

财产犯罪的保护法益一、赖忠等故意伤害案（一）基本案情 2002年2月20日中午，被告人赖忠与被害人谢春生及夏慈秀等人于赣州市章贡区沙河镇东坑村一荒山上赌博，被告人赖忠在赌博中输给被害人谢春生9500元，赖忠怀疑谢春生在赌博中作弊，遂回城邀请被告人李海、苏绍俊、徐旭明等人，携带砍刀返回赌博地。下午三时许，赖忠等人在沙河镇公路上与被害人谢春生、夏慈秀等人相遇。赖忠要求谢春生退回输掉的9500元，遭到谢春生拒绝，赖忠等人遂持刀朝谢春生的头部、肩部、腿部砍，夏慈秀等人见状遂凑足9500元交于赖忠一伙，赖忠收钱后即逃离现场，经鉴定，被害人谢春生的损伤是轻伤甲级，伤残八级。一审判决认为，根据上述事实肯定了被告人对于砍伤被害人成立故意伤害罪，但否认成立抢劫罪。因被告人赖忠等“索回的财物仅是自己输掉的赌资，主观上不具有非法占有目的，不符合抢劫罪的构成要件。” 对于一审判决，区检察院进行抗诉，认为“被告人赖忠等的行为均已构成抢劫罪”，但二审审理过程中，市检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉。二审审理认为赖忠等被告人的行为构成故意伤害罪，准许检察院撤诉，因为“为索取输掉的赌资，共同故意伤害他人身体，致一人轻伤甲级，其行为均已构成故意伤害罪。” （二）裁判要旨裁判要旨认为，“使用暴力手段抢回所输赌资的，不构成抢劫罪，暴力行为造成轻伤以上后果的，应以故意伤害罪论处。”理由包括： 1.从犯罪客体看，赌博是违法行为，通过赌博的前不受法律保护，被害人占有也不能享有所有权，因此被告人未侵害被害人的所有权。赌资是赃款，依法应没收上国库，归国家所有，但在被有权机关没收钱，还不能视为国家财产，因此被告人的行为未侵害国家的财产所有权。 2.从主观方面看，被告人赖忠等人认为，被害人采用作弊手段赌博，故其赢得的赌资的所有权仍属于自己。由于赌资未被有权机关扣押、没收，被告人当然不认为赌资归国家所有。所以被告人美誉非法占有目的。 3.从主观恶性、社会危害看，本案被告人是采用暴力强行索回赌资，该习惯文诶主观恶性、社会危害性与典型的抢劫犯相比，差异明显，根据罪刑法定原则，应根据被告人主观恶性、犯罪情节、社会危害性，而确定相当罪名和刑罚。被告人的行为性质应是故意伤害，在三年以下有期徒刑处罚。 4.从社会效果看，被告人赖忠等人定抢劫罪，容易使人误解，以为赌资野兽法律保护，这与我国法律规定赌博违法相悖，但同时承认如果是第三人抢劫赌资的黑吃黑则是另一回事。二、问题的所在在上述案例中，在判断被害人使用暴力抢回赌资是否是抢劫上，判决以“为索回输掉的赌资”，否定“不法占有目的”，而否定抢劫罪的成立。判旨对此进行了详细地论述，“为索回赌资”之所以可以否定“不法占有目的”，主要原因在于被害人对赌资只是占有，在法律上并无所有权；赌资作为赃款是国家所有，但在

合同纠纷中情势变更争议之典型案例选

合同纠纷中情势变更争议之典型案例选【高杉按语】双方订立合同之后，应当按约履行合同。但在货币贬值、经济危机、社会骚乱、政策调整、市场动荡等事实的发生导致作为缔约背景的客观情势发生重大变化的情况下，若继续按约履行显失公平或不能实现合同目的，则一方可以援引“情势变更”的规定请求法院变更或解除合同。在我国民法体系下，不可抗力与情势变更都属于不可预见的法律事实，两者的主要区别在于不可抗力不能克服，导致合同在事实上不能履行，而情势变更发生后，合同仍可继续履行，只是履行的结果会显失公平或不能实现合同目的。较难区分的是情势变更与正常的商业风险，在有的行业，价格波动超过30%可能就超出了正常的商业风险，但在有的行业，价格波动超过300%也在正常的商业风险之内，故在法律层面难以确定是否超出正常商业风险的量化判断指标，但从案例筛选的情况来看，法院在诉讼中认定情势变更主张的成立十分审慎，主张方须就此充分举证。就情势变更的争点，特筛选若干典型案件并节选裁判要旨如下，供大家参考。【裁判要旨】最高人民法院(2008)民二终字第91号成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府等采矿权纠纷上诉案：公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，鹏伟公司所享有的鄱阳湖永修段采砂权虽然是通过竞拍方式取得的，但竞拍只是鹏伟公司与采

习惯法与民事纠纷的解决

习惯法与民事纠纷的解决 —对当前凉山彝族民间调解制度的研究和思考摘要：凉山彝族民间调解制度受习惯法影响，形成了具有本民族特色的调解制度，它影响着凉山地区新时期的法制建设。本文对该制度进行了分析和利弊思考，提出吸收该调解制度中的优秀成果并将其纳入现代法制体系。关键词：习惯法调解制度传承凉山彝族凉山彝族自治州是全国最大的彝族聚居区，与全国其他少数民族聚居区一样，受历史和地域因素影响，民族心理、语言文化和习惯与内地汉区相比有较大的差异，尤其突出表现在千百年来对民族内部纠纷处理而形成的成文或不成文的规范上，这些规范从一个角度集中体现了一个民族的特点。彝族与其他民族一样，形成了一整套独特的、具有本民族特色的规范，即习惯法，彝语称“简伟”。这些习惯法与世界其他民族的成文法和习惯法相比较，其系统性和完整性是毫不逊色的。尤其突出的是，彝族习惯法以调解为主要形式和手段，以平息纠纷为主要目的，故彝族习惯法中关于调解制度、调解程序方面的内容是非常丰富详细的，并因此形成了了丰富的彝族民间调解文化。一、凉山彝族聚居区民间调解制度现状及其现状（一）民间调解的概念及特征调解是指在调解人员的主持下，当事人双方对争议的民事权益进行平等协商，互谅互让，达成协议以平息纠纷的一种方式。根据调解主体的不同，我们一般把调解分为法院调解（又称诉讼调解）、行政调解、人民调解和民间调解。民间调解指法院调解、行政调解之外的一切民间主体做出的调解，本文所指的民间调解就是这种游离与法院调解、行政调解之外，具有以彝族传统习惯法作为调解依据和价值评判标准特征、不完全属于国家现代法制体系内的极具民族特色的一类调解活动。（二）凉山民族地区民间调解活动的概况 2003年凉山彝族自治州中级人民法院组织力量对下辖昭觉、布拖、美姑、越西的五个县的五个辖区进行专题调查。五个法庭辖区人口总计21538人，2002年总共发生民事纠纷3972件，其中经法院诉讼解决的纠纷共计149件，占纠纷总量的3.75％；按习惯法由“德古”解决的纠纷占总量的78.2%，其余708件通过乡、村、行政组织解决。从调查情况来看，彝族聚居区的纠纷量与人口的比例高于凉山汉区，而受案量与纠纷总量比例，不足凉山汉区的1/10。调查中还发现，恰逢赶集的日子里，法庭内冷冷清清，法庭外的集市却随处可见几十乃至上百人参加的民间纠纷处理现场。这种鲜明的对比，被人大代表和当地群众称为“坎上的法院和坎下的法院”。这种情况的形成客观上与习惯法沿袭至今，并为广大彝族群众所认同有着直

民族地区民事纠纷解决机制的协调

民族地区民事纠纷解决机制的协调我国少数民族地区在处理民事纠纷中形成了多样的纠纷解决机制，加之传统的“无讼”理念深入人心，民间纠纷解决在过去基本处于自给自足的状态。社会的发展和法制的传播，对传统的纠纷解决机制造成了巨大的冲击，民族地区更是有其特殊性。民事诉讼制度和传统纠纷解决机制的关系应怎样处理呢？诉讼制度和传统机制都存在着不同的缺陷，想要在民族地区建立一个和谐的现代法治社会，不能一味追求“法治”，必须将不同的纠纷调解机制协调起来，共同发挥其职能。民族地区民事纠纷传统机制诉讼一、民族地区民事纠纷解决机制现状 “在中国，民间普通人还是害怕打官司的，但是新的司法制度却推行下乡了，少数民族聚居地区一般地处偏僻，民风相对淳朴，那些不容于乡土伦理的人物却从此找到了一种新的保障。”过去很长一段时间内，由于民族地区人数较少，经济不发达，人们根据习惯法的自觉遵守以及权威人士的调解，能够妥善化解民事纠纷，然而这仅仅能在人口较少、相对封闭的社会适用。随着经济的发展，社会的普遍联系程度加深，经济往来成为极为普遍的现象，民族地区原先相对落后、封闭的环境被打破。相应的，原先自给自足的纠纷解决机制也面临着危机。 “现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，他破坏了

原有的礼制秩序，但又不能有效的建立起法治秩序。如果这些方面不加改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已经发生了。”民事诉讼制度究竟有何缺陷，致使其在民族地区难以得到试用呢？第一点，诉讼成本较高。民事诉讼首先要缴纳诉讼费用，尤其在涉及金额较大的经济纠纷案件中，诉讼费用也很可观。第二，民事诉讼经历的周期较长，效率低下，造成诉讼正义额迟延。正义迟延不仅使少数民族当事人的合法权益得不到及时有效保护降低司法裁判的质量。第三，诉讼程序复杂。当事人大多对程并不了解，诉讼程序的复杂性给很容易将当事人拒之门外。第四，我国民族地区司法资源严重不足，现代法治普及以来，尚未与其他纠纷解决方法形成一个有机的整体，导致出现法院受理案件数量剧增的现象，严重影响了法院处理诉讼纠纷的效率和能力。第五，诉讼与非诉模式衔接不合理。构建合理的纠纷解决机制，是创建和谐社会法治的重要条件，但在实践中存在许多矛盾，成为诉讼制度合理运行的障碍。二、多元纠纷解决机制建立的必要性当下我国还处在经济转型的时期，少数民族地区也正由传统的农业经济向市场经济过渡，传统人际关系模式也遭遇挑战，很难有“权威人物”能够解决纠纷，传统纠纷解决机制正在失去其赖以存在的社会基础。而传统的“礼”治观念也逐渐淡出人们的思维，传统纠纷解决机制正在失去其思想基础。传统的纠纷调解

冲突处理的5种方式

冲突处理的5种方式何为冲突？在牛津大辞典的解释是人们之间对不同观点或信仰的不同意见。在人们的共同生活中，冲突是一种司空见惯的正常现象，长期没有冲突的关系根本不存在。凡是人们共同活动的领域，总会产生不同意见、不同需求和不同利益的碰撞。如何处理冲突，我们有五种选择，回避、退让、竞争、妥协和合作。我先用一个橘子故事来简单解释一下这5种解决冲突的区别。比如现在有一个橘子，你想要，我也想要。如果我不管不顾，抢先把橘子抢到，这是“竞争”方式；如果我考虑到你更需要这个橘子，故而把橘子让给你，这是“退让”；我们都不想争，大家都不要这个橘子，这是“回避”；如果我们把橘子掰开，一人一半，这是“妥协”；如果我们能坐下来共同探讨为什么想要这个橘子，原来我要吃橘子肉，你要的是橘子皮做糕点，这样我们两个人的需求都得到满足。这种方式就是“合作”。这5种处理冲突的方式就是著名的冲突管理的“托马斯—基尔曼”模型。我们先来看看这5种竞争方式各有什么特点: 用“竞争”方式处理冲突时，双方各站在自己的利益上思考问题，各部想让，一定要分出个胜负、是非曲直来。这种竞争方式的特征是：正面冲突，直接发生争论、争吵，或其他形式的对抗；冲突双方在冲突中都寻找自我利益而不考虑对他人的影响；竞争的双方都试图以牺牲他人的利益为代价来达到自己的目的，为了争赢而不顾冲突带来的后果。和竞争方式相反的是“退让”，是指在冲突发生时只考虑对方的要求和利益，不考虑或牺牲自己的要求和利益，把对方利益放在自己的利益之上，其行为特点为高度合作，不进攻，愿意牺牲自己的目标使对方达到目标，尽管自己有不同意见，但还是支持他人的意见，为了维护相互的关系，一方愿意做出自我牺牲。 “回避”是冲突的双方既不采取合作也不采取进攻行为，“你不找我，我不找你”，双方回避这件事情。回避方式的特征是双方意识到冲突的存在，却试图忽略冲突，都不采取任何行动，不发生正面对抗。第四种处理方式是“妥协”，冲突双方都有做出让步，俗话说“你让三分，我让三分”双方都让出一部分要求和利益，但同时有保存一部分要求和利益。其特点是没有明显的赢家和输家，他们愿意共同承担冲突问题，并接受一种双方都达不到彻底满足的解决方案，所以妥协有一个明显的特点就是双方都倾向于放弃一些东西。

南昌民事诉讼律师

感情这种东西是最为奇妙的，它大多数时候都是扯不断，理还乱，牵扯着我们每一个人，而对于感情已经破裂的夫妻往往都会走向离婚，幸福的婚姻理由是一样的，而不幸的婚姻各有各的理由！如果真的两个人无法继续在一起生活，那离婚或许是最好的选择。但如果夫妻因为离婚的事情无法达成一致意见，就不可避免的要通过法院起诉离婚，诉讼离婚程序复杂并且周期又长，此时请一个律师来协助自己就很有必要，那么如何找到一个靠谱的律师？如何找到一个靠谱的律师？一、看律师证件社会上号称是律师的人不在少数，甚至还有假律师混在其中，这时候就要查看一下律师的职业证，不然的话被假律师坑了钱是小事，贻误了诉讼时机导致利益受损就后悔也来不及了；二、看知名度知名度也就是所谓的曝光率，可以了解一些与法律相关的新闻节目，很经常就当前事件的发生而产生的法律问题进行咨询某所的某某律师，另外很多新闻媒体也会邀请一些律师对某事发表看法。不管是不是自己擅长的刑事诉讼领域，其它法律领域也一样，肯定是懂的，所以找这样的律师打离婚官司，多少是有保证的。三、看专注领域。

要了解律师专注的诉讼领域和专长，选择经常代理婚姻家事案件的律师，特别是在一些比较大的律所里面，单独就分出了婚姻家事部，婚姻家事部的律师比起来专注其他领域的律师，一般来说会具有更丰富的经验，当事人从中选择离婚律师会省去不少事；如何找到一个靠谱的律师？四、看抗压能力。离婚案件牵扯各方面的事务极多，除了离婚本身外还有夫妻共同财产的分割、离婚子女抚养等等问题。因此离婚案件不仅要考验律师的业务能力，还要考验律师的心理承受能力，一个沉着冷静的律师无疑比一个情绪容易激动的律师办事会更为稳妥；如何找到一个靠谱的律师？五、看认真态度。律师对案件的重视程度和认真程度很可能关系到官司的输赢。律师投入的时间和精力越多，对案情的了解则会更为透彻，办理起案件来也会更加的得心应手，为当事人争取的合法权益也会更多，所以找到一个责任心强的离婚律师显得尤为重要。万贤贤，北京市京师（南昌）律师事务所律师，京师众法益团队创始人，南昌市人民检察院聘任

试论我国多元化的民事纠纷解决机制研

试论我国多元化的民事纠纷解决机制研究论文摘要我国目前民事纠纷解决方式并不单一，多种多样，已经建立起了包括调解、仲裁等多种非诉讼纠纷解决机制，以及行政裁决、诉讼等纠纷解决方式，但是各种纠纷解决机制相互之间未形成一个有机协调和良性对接的有机体系。简而言之，当前的问题不是要创造更多的纠纷解决方式，而在于有效整合各类纠纷解决机制。因此，当务之急便是建立一个协调、互动的多元化纠纷解决机制，通过必要的立法或者制度建设对各种纠纷解决机制之间的关系进行调整和衔接，以更好地发挥各自的功能和整体效益，实现效益的最大化。论文关键词多元化纠纷解决机制ADR 一、多元化纠纷解决机制概述（一）“纠纷解决机制”的界定多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调的共同存在，所结成的一种互补、满足社会主体多样性需求的程序体系和动态的运作调整系统。“由于情感恩怨，利益归属及价值取向等因素的存在，人类社会从其产生的那一天开始，便伴随着不同的纠纷和冲突。”纠纷的产生具有不可避免的必然性，马克斯·韦伯曾经把纠纷产生的根本原因归结于社会资源的稀缺性。对于纠纷这一人类社会无可避免的社会事实，人们在漫长的历史发展进程和司法制度的探索中采取了很多种不同的解决方式，如协商、和解、调解、仲裁等方式，直到诉讼制度的出现，对人类社会纠

纷的解决有着里程碑式的重要意义。本文所称的纠纷解决机制主要是指包括诉讼制度和法院以外的各种非诉讼纠纷解决方式在内的各种制度的总称。（二）我国主要民事纠纷解决机制的内容民事诉讼在纠纷解决机制中具有独特的功能和地位，其主要功能是解决民事案件纠纷。尽管在其成本、效率等方面可能不及和解、调解或仲裁，但在维护当事人合法权益、维护法律秩序和司法尊严方面具有不可替代的作用。与诉讼程序一样，替代性纠纷解决机制（ADR）的宗旨也是通过为社会主体提供一种在公平程序上对话和协商的渠道来解决纠纷，二者一样都属于程序范畴。就我国目前情况而言，实践中非诉讼的纠纷解决方式并不单一、多种多样，已经建立起了多种纠纷解决机制，主要包括和解、调解、仲裁、行政裁决等多种方式： 1.协商和解和解不是由第三方，而是通过当事人双方的相互协商和妥协达成一致自主解决矛盾纠纷的行为。和解的过程一般即是谈判协商的过程，是当事人意思自治的充分体现，在德国民法典中，和解被表示为“以相互让步的方式消除当事人争执或者不确定性的合同”。这在一定程度上可以减少违反当事人意志、强迫调解甚至滥用权力的司法不公和腐败行为，同时纠纷的解决也更稳定，当事人之间的矛盾对立局面消除也更彻底。 2.调解

论民事习惯与我国民法典

[18]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998. [19][20]萨维尼.论当代立法和法学的当代使命[M].许章润译，北京：中国法制出版社，2001. [21]陈柳裕.论法的本土性[J].政治与法律，2000，(2). [22][24]曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研究，19 98，(1)：34. [23][美]埃德加·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987 .459. [27]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.41. [28]张博树.现代性与制度现代化[M].学林出版社，1998.130. [29]肖光辉，剧宇宏.法律移植及其本土化现象的关联考察[J].中国人民大学书报资料中心复印资料《法理学·法史学》，2001，(10). [30][美]艾伦·沃森.民法法系的形成及其演变[M].北京：中国政法大学出版社，1992 . 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008—6951(2004)02—0022—08 制定民法典是我国在21世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最重大的课题。“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发掘中国社会的本土资源”[1]，我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。在我国民法典中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成功与否的重大问题之一。一、民事习惯的特性和功能 “所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”[2]。民事习惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：第一，民事习惯的民事性或私人性。从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。从内容和性质上看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民法(典)是调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范，民法的调整对象与民事习惯所调整的社会关系的内容之间具有较强的相容性，而不具有明显的相互排斥性。民事习惯与民事立法具有的这种相通性、关联性，使得民事习惯更能够、更应该被民事立法吸收和接纳。第二，民事习惯的民族性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记”[3]。同样，民事习惯也具有民族性的特点。我国民事习惯伴随着我国几千年的历史，受到我国各民族文化、历史、经济、政治各种因素的滋养和影响，从而形成和发展为风格独具的民族性特点，它在一定程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反映。对民事习惯民族性的准确把握，有利于从民事习惯中吸取养料，从而创立具有中国特色的民法制度。第三，民事习惯的广泛性和稳定性。一方面，民事习惯的内容和作用范围不受时空的限制，其对社会生产、生活的调整作用范围是广泛的，涉及私人生活的方方面面。可以说，凡是存在人们生产、生活的地方，凡是人们生产、生活所涉及的方面，都可能形成民事习惯，而民事习惯一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。民事习惯作用范围的这种广泛性甚至超过了私法作用的范围，在私法不能企及或难以企及的领域，民事习惯仍然可以发挥作用。民事习惯的广泛性适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的补充。另一方面，民事习惯是人们经过长期生活、生产实践而逐渐形成的，“自然生成、相沿成习，弥漫在乡土社会生活的各个层面”[4]，它经受了人们日常生活长期实践的检验和洗礼，一旦形成和得到人们接纳之后，就具有了稳定性。由于民事习惯的生长是自生自发的，故民事习惯的稳定性是顽固的，即使受到外来力量的冲击，也不会轻易改变。第四，民事习惯的地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。

试论多元化的民事纠纷解决机制

试论多元化的民事纠纷解决机制论文摘要所谓多元化纠纷解决机制是指在一个社会当中，运用多种多样的纠纷解决方式以达到各种解决方式能够发挥他们各自特定的功能，以及运用他们自己的运作方式以及他们之间的相互协调并且共同存在，所结成的一种互补的、满足于社会主体的多元化需求的程序体系和动态的调整系统。多元化解决体系是相对于单一化解决体系而言的，其最大的意义在就在于避免把纠纷的解决方法单纯寄予某一种程序，如诉讼，从而导致将其绝对化；以适应人类多元化的社会价值和多元化的手段为基本理念。论文关键词多元化民事纠纷解决机制一、建立多元化民事纠纷解决机制的原因一方面，伴随着社会分工比原来越来越专业化和以及伴随着社会主义市场经济的不断的深入和发展，特别是在今天这个在商品经济的时代，中国已经开始逐渐有“熟人社会”向“生人社会”过渡，这也造成了由原来的传统依靠宗法制度解决问题向主要依靠法律来解决问题，这也就造成了现在社会上法院受理案件的不断增多，人民法院解决纠纷和社会矛盾的任务也越来越重。这就造成了传统的非诉讼解决机制逐渐萧条，丧失了其应有功能，致使一些民事纠纷难以及时解决，民众涉法涉诉信访不断上升，从而影响了社会主义和谐社会的建设。出现这些问题主要基于以下几点： 1.“法律万能论”观念的过犹不及，因为我国几千年就是一个主要依靠宗法制度和血缘关系来处理和解决纠纷的国家，再加上历代统

治者“重刑轻民”的观念，造成了人们对权力的崇拜和“厌讼”的心理。驶至近代，中国选择了向西方学习，学习他们的科学技术和法律思想。而要学习西方就不可避免的要人们放弃传统的利用宗法来调节人们解决纠纷的方式和方法。这必然会出现这样一种局面，国家机关利用自己掌握的媒体，大肆的宣扬“法律至上”，同时也会对传统的解决纠纷的方式冠以“封建“的恶名，随着法治思想的深入，近代的中国人逐渐摆脱了“厌讼”的心理”，但是却又走向了另一极端，盲目的崇尚法律，这当然也有“对权力”崇拜的思想在作祟，过分相信法官的力量。因为“法官”也是“官”，这就造成了法院那边“门庭若市”而像调解、仲裁等机关却是“门可罗雀”的局面，这也直接导致了一个后果，那就是法院任务量大，这就很难保证案件判决的质量。另一方面，仲裁、调解、和解由于人们的长期的冷落，这些机关的作用在一步步的退化中，这也造成了诉讼的单一化的局面。 2.非诉讼解决纠纷机制缺乏应有的保障制度。老百姓为什么不太愿意选择那些“非诉讼”的调节机制呢？我想大概是有以下几点吧。（1）随着普法工作的深入和市场经济的发展，人们的沉睡了几千年的权利意识逐渐觉醒，这些明白了自己掌握权利的人们，当自己的权利受到侵害是就会对保护自己的权利跃跃欲试。（2）非诉讼解决机制在执行上缺乏强制性。老百姓看到自己经过仲裁或者调解、和解的案子最后的执行却依然依靠法院来解决，这就使非诉讼机关在人们心中缺乏一定的权威性，这也造成了人们不太信任“非诉讼解决机制” 3.法院自身考核机制导向偏离。从目前法院的审判业务考核分

反垄断法上的民事赔偿责任

应用 07.2011 ①中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会主编：《中国竞争法律与政策研究报告（2010 年）》，法律出版社2010年版，第188页。反垄断法上的民事赔偿责任文／李志刚徐式媛反垄断法在市场经济国家被称为经济宪法，对规范竞争行为、维护公平竞争的市场结构和市场秩序具有不可替代的重要作用。反垄断法第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，这为人民法院受理反垄断民事赔偿案件和市场主体提起反垄断民事赔偿诉讼确立了法律依据。但该条规定的功能仅限于建立反垄断民事诉讼制度，对反垄断民事赔偿责任制度中的具体问题，如原告资格、起诉条件、损害赔偿额的确定等问题均未作进一步的规定。在人民法院受理反垄断民事诉讼的案件以后，如何依照现行法律规定，正确、稳妥地审理反垄断民事赔偿案件，已成为司法实践中亟需解决的问题。一、已决案件的主要特点据统计，自2008年8月1日至2009年10月1日，人民法院受理的反垄断民事案件共9件。 ① 案件数量虽然不多，但考虑到反垄断法在本质上是经济法，以行政执法为法律的主要执行方式，与其他发达的市场经济国家相比，我国反垄断民事诉讼案件在反垄断法颁布实施1年左右的时间里就有9件，并不为少，这一数字也远高于我国同期反垄断行政执法的总量。从这个意义上来说，市场主体以反垄断法为依据提起民事诉讼的积极性还是比较高的。从这9个案件中的原告性质看，既有经营者，也有消费者。而以消费者身份起诉的原告，其本身还是律师。律师以消费者的身份提起反垄断民事诉讼有多种原因：一是因为律师法律意识比较强，以民事诉讼方式对垄断行为提起诉讼，也是其维护自身作为普通消费者的合法权益的重要表现。二是律师与法为伴，以法为业，如果普通消费者出于成本收益考虑而不愿意在反垄断民事诉讼中投入时间精力的话，对律师而言，这本身也是其工作的一部分。三是律师通过诉讼引发社会对违法垄断行为的关注，并以法律武器维护消费者的合法权益，有公益诉讼的性质，也推动了我国反垄断民事赔偿诉讼的起步和发展。从结案方式来看，以撤诉和驳回为主。这样的结案方式对于以定分止争、案结事了为重要职责的人民法院而言，均已实现了化解社会矛盾的目标，但一定程度上却回避了法院对被告行为是否违反反垄断法的实质性判断。从反垄断法的私人执行目的来看，反垄断法对原告的民事救济的目的应当已经得到实现，如有多起案件是以被告给付原告一定数额金钱而了结的，给付金额甚至已远远超过了原告诉请的赔偿金额，足以实现民事赔偿责任的补偿功能。但从反垄断法维护市场竞争秩序的角度来看，这样的个别了结并未从根本上终止垄断行为。由此看来，以民事诉讼的方式推进反垄断法的执行，效果尚未完全显现。笔者认为，原因并不在法院和法官，事实表明，反垄断实施伊始，人民法院就已经全面、积极地参与到反垄断法的实施中来，通过受理和审理反垄断案件，行使反垄断民事司法的职责。反垄断法上的民事责任方式包括停止侵害和损害赔偿，其中，最集中、最典型的问题还是体现在反垄断法上的民事赔偿责任上。二、审理反垄断民事赔偿案件之难反垄断民事赔偿案件审理的难度主要体现在以下几个方面：一是法律适用难。反垄断法的条文具有高度概括性，此为各国立法之通例，对关键性的操作术语，反垄断法往往并没有给出明确的定义，如反垄断法第十七条规定，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，属于具有市场支配地位的经营者列滥用市场支配地位的行为，但何为不公平价格，法律并未作出确切解释，需要结合具体的案件和市场数据来界定。在诉讼当中，原被告双方往往出于不同的利益需要分别作出对自己有利的解释。反垄断法在立法上的 076

劳动纠纷争议处理办法

劳动纠纷争议处理办法（一）规章概述 1．劳动争议是指劳动者与用工单位之间发生的纠纷。主要包括以下四个方面：（1）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（2）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（3）因履行劳动合同发生的争议；（4）法律、法规规定的其他劳动争议。 2．劳动争议解决的途径包括协商、仲裁和司法诉讼。劳动争议发生后，当事人应当协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。 3．企业可以设立劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）。调解委员会负责调解本企业发生的劳动争议。调解委员会由下列人员组成：职工代表、企业代表、企业工会代表。职工代表由职工代表大会（或者职工大会，下同）推举产生；企业代表由厂长（经理）指定；企业工会代表由企业工会委员会指定。调解委员会组成人员的具体人数由职工代表大会提出并与厂长（经理）协商确定，企业代表的人数不得超过调解委员会成员总额的三分之一。调解委员会主任由企业工会代表担任。调解委员会的办事机构设在企业工会委员会。没有成立工会组织的企业，调解委员会的设立及其组成由职工代表与企业代表协商决定。 4．劳动仲裁县、市、市辖区应当设立劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）。仲裁委员会由下列人员组成：劳动行政主管部门的代表、工会的代表、政府指定的经济综合管理部门的代表。仲裁委员会组成人员必须是单数，主任由劳动行政主管部门的负责人担任。劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构，负责办理仲裁委员会的日常事务。仲裁委员会实行少数服从多数的原则。仲裁委员会处理劳动争议，实行仲裁员、仲裁庭制度。仲裁委员会可以聘任劳动行政主管部门或者政府其他有关部门的人员、工会工作者、专家学者和律师为专职的或者兼职的仲裁员。兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。兼职仲裁员进行仲裁活动时，所在单位应当给予支持。 5．仲裁程序（1）仲裁庭。仲裁委员会处理劳动争议，应当组成仲裁庭。仲裁庭由3名仲裁员组成。简单劳动争议案件，仲裁委员会可以指定一名仲裁员处理。仲裁庭对重大的或者疑难的劳动争议案件的处理，可以提交仲裁委员会讨论决定；仲裁委员会的决定，仲裁庭必须执行。（2）管辖。县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议。设区的市的仲裁委员会和市辖区的仲裁委员会受理劳动争议案件的范围，由省、自治区人民政府规定。发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。（3）委托代理人。当事人可以委托1至2名律师或者其他人代理参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，必须向仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当明确委托事项和权限。无民事行为能力的和限制民事行为能力的职工或者死亡的职工，可以由其法定代理人代为参加仲裁活动；没有法定代理人的，由仲裁委员会为其指定代理人代为参加仲裁活动。（4）时效。当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁

民事习惯的动态法典化(下)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民事习惯的动态法典化(下) ——民事习惯之司法导入机制研究王洪平 , 房绍坤烟台大学教授关键词: 民事习惯/确认/功能/构成/证明/监督内容提要: 民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”. 三、民事习惯的司法构成司法在国家与社会之间起到一种安全阀的作用，一方面保证制定法的贯彻实施而同时又防止国家向社会的过度扩张，另一方面保障国家对社会自治规则的尊重而同时又避免习惯对制定法的侵蚀导致国家权威的减损。但国家对民间习惯的尊重在增强民众对法治权威认同

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题感的同时，我们也必须清醒地认识到，习惯在具有一系列良好品质(功能)的同时，也具有许多不良的品质，如：习惯相对于法律规范的不确定性、相对于社会变革的顽固保守性、相对于国家统一法的地方性等，甚至有的习惯本身就是“恶俗”。因此，并非所有的习惯都可能得到国家的认可，习惯也只有经过一定的整合后方能蜕变为法源。在习惯的整合中，司法起到了一种过滤装置的作用，即将良好的习惯滤过，将不良的习惯滤掉，而司法的这种过滤作用又是通过某种习惯的构成机制实现的。 (一)习惯构成的学说德国学者认为，“某项规则被交易实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循;而它之所以被遵循，并不是因为人们担忧否则就会败诉，而是人们认为这条规则是一项毋庸置疑的法律要求。认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了‘必要的确信’(opinio neccessitatis)，即人们是否普遍认为它是正确的。” [1] 法国学者认为，习惯法以一个实质因素(un élément matériel)和一个心理因素(unélément paychologique)的结合为前提。所谓实质因素，是指惯例必须是古老、固定、众所周知且一般的。一种惯例要成为习惯法，首先它必须是古老的(ancien)，也就是说，来自相似

公司经济纠纷的处理方式

在日常的公司经济活动中经常会出现一些法律纠纷，因此，就必须采用合理的方法来解决法律这些经济纠纷。而目前来说主要有四个方法来解决经济纠纷，下面就为大家介绍一下吧。一、协商解决从实际出发进行商谈，双方都作出让步，在双方都能接受的基础上达成和解协议。比如说由违约的一方支付违约金进行赔偿。或者由一方提出进行物品上的补偿原则。二、调解解决调解是在第三者查明事实，分清是非的基础上，用说服动员的方式，使双方当事人之间达到互相谅解而解决其纠纷的一种方法，是另一种解决争端的常用方式。调解有以下几种：（一）人民调解。人们调解是指城乡群众性调解组织——人民调解委员会所进行的民间一般民事纠纷和轻微刑事案件的调解。（二）行政执法机关的调解。根据合同法规定，合同管理机关有一定调解合同纠纷的权力。（三）法院调解。法院调解是指人民法院受理民事经济案件，在审理过程中所进行的调解。三、仲裁解决通过调解解决纠纷是有限度的，在某些情况下，当事人双方的要求相差甚远很难达成和解，如争议所涉及的金额巨大，双方都不做出太大的让步；或者一方故意毁约，根本没有协商解决问题的诚意；或

者双方各执一端，相持不下，虽经反复调解，仍无法达成调解协议等。遇到这些情况，就必须采取其他方式解决，仲裁就是其中的一种。四、诉讼解决所谓诉讼解决，是指在发生经济争议以后，当事人一方到法院去起诉，请法院来解决纠纷。山东准律律师事务所，通过对律师的优化组合，不断强化品牌效应，建立专业的律师队伍，形成由管理人才组成的律师队伍，为客户提供标准化的法律服务，为客户创造价值，致力打造新型的律师服务团队。“诚以待人，毅以处事”，“海纳百川，沃法于心”。我们将以专业、专心、真心，为您提供优质高效的法律服务，维护您合法权益。

论民法法益的存在及其价值

论民法法益的存在及其价值本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！各种社会生活关系被民法所调整形成了民事法律关系，进而各种社会生活关系中的利益问题就成为了权利和义务问题。民法是权利法，民法制度构建的目的就是为了界定和保护各种私权的利益，民法体系的构造是以私权的界定和保护为核心的。经济和社会的发展水平越高，私权的界定和保护在民法上就越完善。在私法发达的社会中，人们如果要保护自己的人身或财产利益，就首先要把自己的利益在私权体系中进行准确定位。然而社会生活是复杂的，人们在社会生活中所形成的利益关系也是复杂多样的，法律不可能将所有的生活中的利益关系都予以调整。德国民法学家梅迪库斯指出：法律关系第二个要素的实质，在于其对一部分现实生活的撷取。生活关系是一个连续统一体而我们正是从这一连续体中取出一部分来，对其进行法律观察。”11(51)如果有一部分生活关系没有纳入到民法调整的范畴，就产生这样的问题:没有纳入到权利体系中的各种生活关系是不是就完全不受法律保护?法律对于社会生活利益关系是不是就局限在私权的层

次上?这样，民法法益问题就应运而生了。“因为民法仅就人类社会生活中依凭之部分生活资源加以规范，易言之，法律问题之范围较之事实问题之范围狭小。”|2|(1)如果民法将其保护范围局限于民事权利，必然不利于社会生活之稳定发展和法的正义目标的实现。民法应当是一个开放的体系，随着社会的不断发展应将更多的利益纳入到其保护之中。一、民法法益的概念及其存在基础关于民法法益概念的表述很多。史尚宽先生认为法益乃法律间接保护之个人利益。洪逊欣先生认为法益是法律之反射作用所保护之利益。曾世雄先生认为“法益者，法律上主体得经法律消极承认之特定生活资源。”121( )也有学者认为，“所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵害的对象实有保护的必要。” 民法法益存在有法律和社会两个方面因素。在法

借款合同纠纷的争议焦点剖析

编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载借款合同纠纷的争议焦点剖析甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________

■ I ! 一、借贷合同中当事人逾期付款的违约责任。 1、双方签订的借款合同系双方真实的意思表示，符合法律的规定，合法有效。 2、《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。” 3、《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。” 4、借款合同中双方约定的违约责任。二、一方在履行期限届满前的违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。三、贷款人提前收回贷款。《合同法》第203条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。” 四、借款合同中的诉讼时效。 1、超过诉讼时效后的还款协议：依据：〈〈最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》（1997年4月16日法复〔1997〕4号）四川省高级人民法院：你院川高法〔1996〕116号〈〈关于超过诉讼时效期限达成的还款

协议是否应受法律保护的请示》收悉。经研究，答复如下：超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。根据〈〈中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护。 2、超过诉讼时效的催收通知书依据：〈〈最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》已于1 9 9 9年1月2 9日由最高人民法院审判委员会第1 0 4 2次会议通过，现予公布，白1 9 9 9年2月1 6日起施行。河北省高级人民法院：你院〔19 9 8〕冀经一请字第3 8号〈〈关于超过诉讼时效期间信用社向借款人发出的“催收到期贷款通知单”是否受法律保护的请示》收悉。经研究，答复如下：根据〈〈中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。反驳：催收通知书是债权人向债务人催告主张权利的意思表示，其第一要义应为事务性的通知，被通知人在其上签字或盖章的第一要义是签收通知，并不是确认法律关系。此种通知和对通知的签字或盖章一般不能视为要约和承诺行为，也就不能单纯地认为是确认某种法律关系。债权人通知是一种单方行为，虽然其是基于已有的债权债务关系而做出的，但被通知人即债务人签名或盖章后退回的行为应视为债权人