私法自治中的自由与限制··论文
私法自治法律规定(3篇)
第1篇一、引言私法自治，作为现代法治社会的一项基本原则，是指在私法领域内，当事人可以根据自己的意愿，自由决定法律关系的内容和形式。
私法自治原则体现了市场经济的基本精神，即尊重当事人的主体地位，保障当事人的自由意志。
我国《民法典》以及其他相关法律法规对私法自治原则进行了明确规定，本文将重点探讨私法自治法律规定及其内涵。
二、私法自治的概念与内涵（一）私法自治的概念私法自治，是指民事主体在法律允许的范围内，根据自己的意愿，设立、变更、终止民事法律关系的行为。
私法自治原则强调民事主体的自主性和平等性，是现代法治社会的基本原则之一。
（二）私法自治的内涵1. 自愿原则：民事主体在民事活动中，应当遵循自愿原则，即民事主体有权根据自己的意愿设立、变更、终止民事法律关系。
2. 平等原则：民事主体在民事活动中，应当遵循平等原则，即民事主体在民事法律关系中享有平等的法律地位。
3. 诚实信用原则：民事主体在民事活动中，应当遵循诚实信用原则，即民事主体在民事法律关系中应当遵循诚实、守信的原则。
4. 公序良俗原则：民事主体在民事活动中，应当遵循公序良俗原则，即民事主体在民事法律关系中应当尊重社会公共利益和良好风尚。
三、私法自治法律规定（一）我国《民法典》关于私法自治的规定1. 第1条：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
2. 第2条：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
3. 第4条：民事主体在民事活动中，应当遵循自愿、等价、公平、诚实信用的原则。
4. 第5条：民事主体在民事活动中，应当尊重社会公共利益，不得损害社会公共利益。
（二）其他法律法规关于私法自治的规定1. 《合同法》：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
2. 《物权法》：物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。
民法现代化进程中的私法自治及其限制
浅谈民法的意思自治原则及其限制
浅谈民法的意思自治原则及其限制摘要：民法上的法律行为以当事人具有意思表示为其成立要素，在成立过程中充分体现出民法上的意思自治原则，而在其生效的问题上又反映了国家公权力对意思自治原则的限制。
本文通过对法律行为的成立及生效要件进行分析，初步探讨了法律行为与意思自治原则的相互联系。
关键词：法律行为成立生效意思自治民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。
只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。
”①意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。
传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。
”②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。
在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。
需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。
本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程。
如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。
看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。
论法无禁止即自由
论法无禁止即自由“法无禁止即自由”也就是“法无禁止即可为”，其来源与西方法学，是私法自治的根本原则。
“法无禁止即自由”这一理论学说最早是产生于以法治和自由著称的古希腊，现在已经渐渐融入各个国家的法律之中。
“法无禁止即自由”顾名思义：只要公民不违反法律的强行性规范，公权力机关就不能以任何名义干涉公民的行为，而公民也不必为此承担法律责任。
“禁止”受国家公权力约束，“自由”是公民在“禁止”范围外的权利，因此“法无禁止自由”仅适用于私权范围。
“法无禁止即自由”在很大程度上扩大了公民的自由空间，同时也是对政府公权力的一种约束。
“法无禁止即自由”看起来简单易懂，但在当今的法治社会的运用中却存在很多争议和问题。
比如“法”的含义和范围、“禁止”的范围、“自由”的主体和范围等等这些都需要准确认定，再比如从“法无禁止即自由”的外延和内涵看：法不禁止的就真的自由了吗？法律禁止的范围内就真的没有自由了吗？从“法无禁止即自由”的可行性来看，该原则在法治生活中总能有效利民的实施吗？它就不存在漏洞需要进一步改进吗？等等一系列问题还有待解决。
下文就这些争议和问题简单的作一些论述。
“法无禁止即自由”中的“法”是指法律，其不仅仅指公法或者私法，而是指规范整个社会秩序的所有法律。
“法无禁止即自由”中的“禁止”是为了防止公民有危害他人、国家或社会公共利益的不正义的行为，所以这里的“禁止”指的是对公民的行为进行限制的法律规范，它包括禁止性规范和义务性规范。
禁止性规范大多以“禁止”、“严禁”、“不得”、“不应”“不许”“不准”等词为标志，义务性规范则是多以“必须”“应该”“有义务”等词为标志。
但是需要注意的是：因为每部法律都有自己的特殊性，所以并不是每一部的法律的禁止性规范和义务性规范都能限制公民的自由，换而言之，公民在某些法律的禁止性规范和义务性规范下仍有一定的自由。
比如民法中的无权处分，法律规定无权处分人不得处分他人物品，但是依旧有行为人虽然无权处分，但依旧处分他人物品，且经原所有人追认后，其处分行为还可能有效。
浅论意思自治原则及其限制性
浅论意思自治原则及其限制性作者：钱江来源：《法制与社会》2009年第14期摘要民法的基本原则,是民法基本精神的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。
意思自治原则是民法基本原则中最主要也是最有代表性的原则。
但是该原则只强调形式上人人平等的自由,忽视了实质上人与人之间的差异所产生的非平等事实,结果使得法律对这一原则做出诸多限制。
本文论述了私法自治原则的含义和重要意义及其价值,正是因为该原则的重要性,所以它不能被滥用,适用范围也非无限,我们需要对它做出限制。
关键词意思自治私法限制权利法律行为理性中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-071-02一、意思自治原则的渊源和内涵16世纪法国法学家杜摩林首先提出意思自治原则,他在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了该主张,后来在《巴黎习惯法评述》一书中作了详尽的阐述。
此后这一原则被世界各国普遍接受。
意思自治主要是民法上的概念,强调平等主体,在不违背法律的前提下下,充分尊重当事人意愿,由当事人对民事行为进行设定,自主自愿的参与民事活动,处理自己在市民社会的事务,不受国家权力或者第三方的非法干预,从而激发民事主体活动的积极性并适应社会发展的需要。
具体来说,意思自治原则是指民事主体依法享有在法定范围之内的行为自由,并可根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。
第一,赋予民事主体在法律规定的范围内广泛的自由。
第二,允许民事主体通过法律行为调整他们之间的关系。
即允许民事主体从事民事法律活动时,通过自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。
第三,确立了司法机关干预与民事主体行为自由的合理界限。
即只要不违反法律法规的强制性规定和公序良俗,国家就不得限制和干预民事主体根据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。
意思自治原则主要体现在各种制度上。
第一,所有权自由。
即所有人于法律限制之范围内,得自由使用收益处分其所有物,并排除他人的干涉。
论国际私法中的有限意思自治
一、有限意思自治的起因
对意思自治的限制实际上并非是近年来才开始出现，人们 在大力鼓吹意思自治原则之时，往往忽略了杜摩兰首先提出这 一原则时就已经将对意思自治的限制作为其学说的一个部分， 即当事人意思自治只限于任意性法律规范，强制性规范不在其 内。[1] 从社会背景看，当意思自治被滥用的恶果出现时，也是西 方社会由自由经济转变为垄断经济的时期，政府的不作为、不 干预引发了资本主义国家的经济大危机，意思自治背后的自由 主义等哲学思想也受到质疑。强调国家宏观调控，对意思自治 进行限制逐渐成为与当事人自由主义并行的理论。 如果说在某些领域排除意思自治的适用，是早期学者对意 思自治进行限制的初步尝试，那么本文所讨论的有限意思自治 与意思自治的限制仍有所差别。有限意思自治并不是完全排除 意思自治，而是指当事人可以选择法律，但是选择的范围以及 可以行使法律选择权的主体均受到了法律的严格限制，是限制 意思自治理论的进一步发展。这种有限度的意思自治虽然限定 意思自治的适用，但是，一方面，涉外民事关系的当事人不会 在全世界各国的法律中漫无边际地选择法律，而是必然选择与 案件有联系、或者自己熟悉的法律；另一方面，为准据法设定 一定的范围或保护当事人的最低标准有利于保护弱势群体，实 现国际私法所追求的实质正义。
政法论坛
的有限意思自治
季铄人
（200042 华东政法大学 上海）
摘 要： 有限意思自治是意思自治原则的进一步优化，其 含义并非完全排除意思自治，而是指在传统上可以由当事人意 思自治的领域内，允许当事人选择准据法，但是准据法必须是 在法律规定的范围之内，或只能由一方当事人行使选择权，或 是选定的准据法不得低于某一最低标准。其价值在于保护弱者 权益，增强意思自治的可操作性，以及减轻诉讼负担，从而追 求实质正义。目前，在众多国家的立法和国际公约中，无论是 准据法选择，还是争端解决方式的选择，均规定了这一原则， 我国的立法也有多处采纳，这将丰富我国的司法实践，同时加 强对于意思自治原则的认识和理解。 关键词：意思自治；实质正义；弱者保护；实际联系 国际私法中的意思自治早已被视为国际私法中的基石，从 最初只适用于合同领域扩展到侵权、婚姻家庭等领域，统领着 国际私法的发展。 正因为如此， 国外有学者称意思自治比喻为 “母 亲与苹果派（motherhood and apple pie）”，因为它像母亲与苹 果派一样受到所有人的赞同。但进入 20 世纪，人们开始关注意 思自治的限制：即使当事人确实有意思自治的权利，但当事人 是否真的会任意选择外国法律作为准据法？答案很有可能是否 定的。当事人选择的法律通常与民事关系有实际联系，意思自 治原则由此催生出一个新概念：“有限意思自治”，即将意思 自治的自由限定在一定的范围内，如此将便于法官尽快确定准 据法，以便更好地解决争端。 合同中通常载有法律选择条款。因此，与民商事实体法中的弱 者稍有不同，国际私法中的弱者并不是表现在交易价格、数量、 品种等方面缺乏与交易方平等谈判的机会，而是缺乏比较不同 国家实体法的能力，也不熟悉不同国家的相关司法实践，因此 在法律选择和争端解决方式的选择上均处于弱势地位。 正是基于这一原因，各国法律往往规定只能由弱者一方选 择法律，并将准据法限定在一定范围内。以消费合同为例，由 于跨国消费者在合同中处于劣势地位，许多法律规定了对消费 合同准据法选择的限制，最能体现弱者保护；在这方面，欧盟 立法处于世界领先地位。[2] 其相关立法主要是为消费者保护设定 最低标准，上述《罗马规则 I》第 5 条同样规定：“……当事人 可以协议选择其他法律，但这种选择不得剥夺消费者住所地的 强制规定所赋予消费者的保护”。该条约确立了“有利于消费 [3] 者原则” ， 是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。 在另一弱势群体——劳动者的保护中，也同样采纳了大量 有限意思自治，欧盟《罗马规则 I》第 8 条第 1 款规定，个人雇 用合同适用双方当事人选择的法律，但不得剥夺根据法律的强 制性规定给予雇员的法律保护。在国内法层面，1987 年《瑞士 联邦国际私法》第 121 条的规定将准据法的范围限制在劳动地 法律或雇主营业机构所在地、雇主住所或习惯居所地法律。 第二，增强意思自治理论的可操作性。传统意义上认为， 涉外案件的准据法必须与案件有一定的联系，一方面可以增强 案件准据法的可预见性，避免当事人任意选择与案件毫无联系 的法律；另一方面也可增强司法实务中的可操作性，减少法官 查明其他国家法律的负担，从而以有效、便捷的方式解决争端。 这一目的首先体现在意思自治得到普遍适用的合同领域。 欧洲大陆国家和美国普遍认为，合同关系的当事人只能使其契 约受同它有内部联系的法律支配。[4] 例如，美国《统一商法典》 则规定：“当事人可以任意选择合同准据法，但交易必须与所 选择之法律有合理联系”。 其次，在婚姻家庭领域内，由于婚姻等法律关系不仅具有 财产性质，还涉及国家的公共秩序、道德传统等非私人因素， 因此当事人在该领域行使意思自治的权利也必然受到限制，各 国法律往往将准据法限定为与案件有实际联系的国家的法律。[5] 例如， 1978 年海牙 《夫妻财产制法律适用公约》 第 3 条规定 ： “…… 双方指定的法律仅限于夫妻任何一方的国籍国法、惯常居所地 法律或者夫妻一方婚后设立的第一个惯常居所地国家的法律”。 最后，在争端解决方式的选择也采纳了有限意思自治，具 体表现为当事人协议选择的法院必须与案件有实际联系，从而 节约诉讼资源，减少给当事人带来的不便。在法院选择协议中 最具代表性的 2005 年海牙 《选择法院协议公约》 第 19 条规定 ： “如 果当事人所选择的法院与案件没有实际联系， 法院可拒绝管辖” 。 从上述规定中可以看出，有限意思自治并非是意思自治原 则的离经叛道，而是反映了价值追求目标的多元化和多层次以 及国家力量渗入国际私法领域的客观现状，增强了准据法和争 端解决方式选择的可预见性和公正性。[6] 对于法官而言，应更多 关注当事人的个体利益，减少漫无边际适用外国法的情况，对 于当事人而言，可以确保自身权益的底线不被侵蚀。
在法律规定内的自由(3篇)
第1篇自由是人类永恒的追求，它是人类进步的源泉。
然而，自由并非无限制的，它必须受到法律的约束。
在法律规定内的自由，是指个人在法律允许的范围内，享有言论、信仰、人身、财产等方面的自由。
本文将从法律规定内的自由的内涵、意义以及实现途径等方面进行探讨。
一、法律规定内的自由的内涵1. 言论自由：言论自由是指个人有权在法律允许的范围内，自由表达自己的观点、信仰和意愿。
这包括言论、出版、集会、结社等自由。
2. 信仰自由：信仰自由是指个人有权选择自己的信仰，包括宗教信仰和非宗教信仰。
国家保护公民的宗教信仰自由，同时禁止任何组织和个人利用宗教进行破坏社会稳定、损害公民合法权益的活动。
3. 人身自由：人身自由是指个人有权享有生命、身体、名誉、荣誉等权利。
国家保护公民的人身自由，禁止非法拘禁、非法搜查等侵犯人身自由的行为。
4. 财产自由：财产自由是指个人有权支配自己的财产，包括继承、赠与、转让等。
国家保护公民的合法财产，禁止侵犯他人财产权的行为。
二、法律规定内的自由的意义1. 保障个人权利：法律规定内的自由是个人权利的基本保障，它使个人在法律允许的范围内，享有充分的自由，从而实现个人的全面发展。
2. 促进社会进步：法律规定内的自由是社会进步的重要推动力。
它使个人敢于创新、敢于实践，从而推动社会不断向前发展。
3. 维护社会稳定：法律规定内的自由有助于维护社会稳定。
在法律允许的范围内，个人可以自由表达自己的观点和诉求，从而减少社会矛盾，促进社会和谐。
4. 提高国家治理能力：法律规定内的自由有助于提高国家治理能力。
在法律框架下，个人可以依法维护自己的权益，国家也可以依法治理社会，从而提高国家治理效能。
三、实现法律规定内的自由的途径1. 完善法律法规：国家要不断完善法律法规，确保法律规定内的自由得到充分保障。
同时，要加强对法律法规的宣传和普及，提高公民的法律意识。
2. 加强法治教育：法治教育是提高公民法律意识的重要途径。
国家要加强对公民的法治教育，使公民明白法律规定内的自由的重要性，自觉遵守法律法规。
《2024年“法不禁止皆自由”的私法精义》范文
《“法不禁止皆自由”的私法精义》篇一法不禁止皆自由——私法精义探微一、引言私法作为现代法律体系的重要组成部分，是调整平等主体之间，特别是公民之间关系的法律规范。
在私法领域，“法不禁止皆自由”这一原则尤为突出，它体现了私法自治、尊重人权的基本理念。
本文旨在探讨这一原则的内涵、价值及其在私法实践中的精义。
二、法不禁止皆自由的内涵“法不禁止皆自由”是指在私法领域，只要法律没有明文禁止的行为，个人都有权利自由地为之。
这一原则的核心在于尊重和保障个人的自由权利，为市场经济和社会发展提供了充分的自由空间。
私法不单是对个体权利的保障，也是对市场机制和社会秩序的维护。
三、私法精义：尊重与自由的平衡私法的精义在于平衡个人自由与社会秩序的关系。
在私法框架下，个人有权在法律允许的范围内自主决定自己的行为，但这种自由并非无限制的。
私法同时要求个人在行使自由权利时，不得侵犯他人的合法权益，不得扰乱社会秩序。
因此，私法的精义在于在尊重个体自由的同时，维护社会的公平正义和良好的秩序。
四、法不禁止皆自由的应用场景1. 市场经济中：在市场经济中，“法不禁止皆自由”原则为市场主体的经济活动提供了充分的自由空间。
市场主体可以根据市场规则和法律法规，自主地选择经营行为，包括产品的生产、定价、销售等。
这有助于促进市场的竞争活力，提高经济效益。
2. 民事关系中：在民事关系中，“法不禁止皆自由”意味着公民在民事活动中享有广泛的自由权利。
如合同自由、财产权自由等。
个人可以根据自己的意愿，在不违反法律法规的前提下，自主地决定自己的民事行为。
这有助于保护个人的合法权益，促进社会的和谐稳定。
五、私法的社会价值“法不禁止皆自由”原则体现了私法的社会价值。
它不仅保障了个人的基本权利和自由，也促进了社会的公平正义和和谐发展。
在私法的框架下，个人可以自由地追求自己的利益，但同时也需要承担相应的社会责任。
这种权利与责任的平衡，有助于构建一个公正、有序的社会秩序。
私法自治中的自由与限制
私法自治中的自由与限制[摘要]私法从古到今已有数千年的历史且仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性，而这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。
以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种“合作的扩展秩序”而流传至今。
由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。
私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。
所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。
只有从私法的目的，即从对私法自治所实现的功能出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。
因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制各自在私法中的地位与作用，特别是在当今社会“契约自由”原则受到广泛质疑，各种关于契约社会化的理论又将其取而代之的趋势时，正确的认识和适用这一民法的基本原则中的自由与限制显得尤为重要。
本文拟通过比较和历史的方法，先考察私法自治的基本理论，试着论证私法自治的本质乃一直是对自由的保护与促进。
同时证明，对民法理论的研究不能仅以法学的范围为界，只对其中的经典文本和著作进行解释，而要更多的从哲学、伦理学等几乎同样古老的学科中寻求理论渊源。
对私法自治原则的探讨，不能仅仅从私法或法律本身出发。
因此，本文将会从“自由”这一上位概念开始，先将自由进行正确的定义，然后再进入到私法中，探寻私法中所需要的自由，即私法自治的本质所在。
同时，本文将通过分析学界对于私法自治的质疑的原因，抽象出各种观点对私法自治“衰落”的前提性假设，并且列举出建立在此前提之上的对私法自治的批判。
随后本文由私法自治的定义着手，从私法自治在历史中所实现的功能来重新归纳其存在和发展的前提性条件。
这三大前提乃是市民社会的独立、知识的分立和竞争秩序。
然后，本文将进一步阐明其所承载的社会功能，并在此基础上重新确立其在民法体系中的地位，并尝试着归纳出私法自治的层次性，并根据此层次在私法自治的自由与限制中寻找到一个适当的边界。
法律规定自由的限制(3篇)
第1篇在法治社会中，自由是公民的基本权利之一，然而，任何权利都不是绝对的。
为了维护社会秩序、保障公共利益以及保护他人权利，法律规定了对自由的限制。
本文将从多个角度探讨法律规定自由的限制，旨在阐明这一法律原则的重要性和实施方式。
一、引言自由是人类的追求，是个人发展的基石。
然而，自由并非无限制，否则将导致社会混乱、道德沦丧和他人权利的侵害。
法律规定自由的限制，旨在平衡个人自由与社会责任，确保社会和谐稳定。
以下将从以下几个方面展开论述：二、法律规定自由限制的理论基础1. 社会契约论：社会契约论认为，人们在进入社会之前，与国家签订契约，放弃部分自然权利，以换取国家的保护。
这种放弃的部分自然权利，就是法律规定自由的限制。
2. 公共利益论：公共利益论认为，个人权利的实现不应损害社会整体利益。
因此，法律规定自由的限制，是为了维护社会公共利益。
3. 权利义务论：权利义务论认为，个人享有权利的同时，也应承担相应的义务。
法律规定自由的限制，是为了确保个人在行使权利时，不侵犯他人的权利。
三、法律规定自由限制的具体内容1. 言论自由：言论自由是公民的基本权利，但并非无限制。
法律规定，不得利用言论自由侮辱、诽谤他人，煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，宣扬恐怖主义、极端主义等。
2. 集会自由：集会自由是公民表达意愿、维护权益的重要途径，但不得违反国家安全、破坏社会稳定。
法律规定，集会需向公安机关申请，不得扰乱公共秩序、侵犯他人合法权益。
3. 宗教信仰自由：宗教信仰自由是公民的基本权利，但不得利用宗教进行破坏社会秩序、侵犯他人合法权益的活动。
4. 人身自由：人身自由是公民的基本权利，但法律规定，在特定情况下，如涉嫌犯罪，公安机关有权依法对嫌疑人进行拘留、逮捕。
5. 财产权：财产权是公民的基本权利，但法律规定，在公共利益需要时，可以依法征收、征用。
四、法律规定自由限制的实施1. 立法：国家通过立法，明确法律规定自由的限制范围和具体措施。
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私法自治中的自由与限制熊琦发布时间：2005-3-30 【字体：大中小】[摘要]私法从古到今已有数千年的历史且仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性，而这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。
以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种“合作的扩展秩序”而流传至今。
由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。
私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。
所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。
只有从私法的目的，即从对私法自治所实现的功能出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。
因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制各自在私法中的地位与作用，特别是在当今社会“契约自由”原则受到广泛质疑，各种关于契约社会化的理论又将其取而代之的趋势时，正确的认识和适用这一民法的基本原则中的自由与限制显得尤为重要。
本文拟通过比较和历史的方法，先考察私法自治的基本理论，试着论证私法自治的本质乃一直是对自由的保护与促进。
同时证明，对民法理论的研究不能仅以法学的范围为界，只对其中的经典文本和著作进行解释，而要更多的从哲学、伦理学等几乎同样古老的学科中寻求理论渊源。
对私法自治原则的探讨，不能仅仅从私法或法律本身出发。
因此，本文将会从“自由”这一上位概念开始，先将自由进行正确的定义，然后再进入到私法中，探寻私法中所需要的自由，即私法自治的本质所在。
同时，本文将通过分析学界对于私法自治的质疑的原因，抽象出各种观点对私法自治“衰落”的前提性假设，并且列举出建立在此前提之上的对私法自治的批判。
随后本文由私法自治的定义着手，从私法自治在历史中所实现的功能来重新归纳其存在和发展的前提性条件。
这三大前提乃是市民社会的独立、知识的分立和竞争秩序。
然后，本文将进一步阐明其所承载的社会功能，并在此基础上重新确立其在民法体系中的地位，并尝试着归纳出私法自治的层次性，并根据此层次在私法自治的自由与限制中寻找到一个适当的边界。
[关键词]私法自治自由限制法律行为知识分立一、问题的提出从古至今，人类无不是生活在社会群体之中，在原始社会，以部落为单位的群居生活是因为生产力水平的低下，孤立的个人无法生存。
随着社会的发展，社会结构也日趋复杂化，近几个世纪以来，在强调国家主权的重要性，推崇以民族特征和传统为内容的民族主义思想潮流的影响下，世界被析分成了许多独立的国家。
人类开始在民族国家这一体系内从事社会活动。
[[1]]社群的体系也变得无比复杂。
同时，随着社会分工的日趋细化，知识和生产资料分散成无数份，分别由社会中不同的个体所掌握。
虽然现代化进程使得社会中个人的独立性得到很大的加强，[[2]]但毋庸置疑的是，现代社会中的人仍然生活在社群之中。
社群中存在的人一定会发生各种各样的利益关系，在处理人与人之间的利益关系时，自由与限制这一对对立统一体一直是处理问题的关键所在。
随着社会形态的不断变化，作为社会主体的人所应享有的自由和应承受的限制也在此消彼长。
法律作为规制社会生活和人的行为的最有效最稳定的手段，一直将自由与限制作为一个核心问题。
其几乎涉及到法的一切领域：如公法与私法的划分、法律规范之本位的决定、法律效力的确定和法对社会的影响和促进等。
这一点在私法中同样表现得非常明显。
私法是大陆法系对法的特有划分，其与大陆法系本身一样的古老。
私法从古到今已有数千年的历史，几乎经历了人类历史的所有社会形态。
其仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性。
这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。
社会生活的无限性与复杂性，以及知识的分散性就决定了法律的有限性和不完全性。
正因为如此，以强制法为特色的公法无一部能经百年而不衰，而以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种“合作的扩展秩序”而流传至今。
由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。
然而，自由与限制这一法学的核心问题，对私法的发展有着巨大的影响，二者之间的冲突一直存在着。
罗马法的“人法”中对自由权、市民籍和家庭权利的规定；[[3]]被普遍认为的由近代民法向现代民法转变过程中契约自由等原则的丧失；[[4]]以及日益庞大的经济法对民法的冲击。
这些无不显示出自由与限制在私法领域中冲突的复杂性和广泛性。
法学界对这一问题的分析可谓是仁者见仁，智者见智。
可是，分析的角度大多是将私法作为一个整体，主要突出公法对其所产生的冲击，少数从私法内部着手分析的，也是强调社会的发展对私法的新要求，即强调私法的“社会化”。
也就是说，大多数学者都是从“限制”这一角度来看待自由与限制的问题，很少有人站在“自由”的立场上分析。
本文认为：私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。
所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。
只有从私法的目的出发，即从对私法自治的实现出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。
因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制在私法中的地位与作用，尝试从一种新的角度来解释私法的变迁与发展。
二、私法自治的基本理论考察人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。
一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。
[[5]]作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。
（一）对私法自治的内涵和历史背景的考察大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。
因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。
私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。
[[6]]罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。
[[7]]在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。
国家的公权力极少直接的干预私法的运行。
法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。
这就为私法自治创造了发展的空间。
但私法自治并未被抽象为私法原则。
实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理•杜摩林。
[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理•杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。
后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。
作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。
按谢怀栻先生的理解，私法自治包含有几层含义：第一，废除古代的形式主义。
第二，不许国家干涉个人意思自由。
第三，讲求个人的真实意思。
[[9]]至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。
对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。
”[[10]]2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。
[[11]]3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。
[[12]]4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。
[[13]]另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵，这里暂且不表，留在下面再讨论。
（二）比较法中的私法自治随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。
1、《法国民法典》普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。
法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。
[[14]]这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。
序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。
总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。
[[15]]2、《德国民法典》《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。
以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。
所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。
萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。
[[16]]“这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，[[17]]从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。
虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。
”[18][18]德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。
就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。
由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。
[[19]]因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。