中国传统法律文化考试准备材料(第二版)

中国传统法律文化考试准备材料(第二版)
中国传统法律文化考试准备材料(第二版)

1.“八议”的内容及排列先后顺序的内涵

三国两晋南北朝时期,立法上引礼入律,形成许多新的法律原则或制度,使由汉朝开始的礼法结合得到进一步发展,“八议”制度既是其中之一。

“八议”制度,是八类权贵人物犯罪以后,“大罪必议,小罪必赦”,享受特殊优待,司法机关不得擅做处理的制度。“八议”为:一议亲,二议故,三议贤,四议能,五议功,六议贵,七议勤,八议宾。“八议”制度的直接渊源是《周礼》中的“以八辟丽邦法”,自曹魏《新律》始正式载于律文。《唐六典》卷六称“是八议入律,始于魏也”。“八议”制度的出现时封建立法结合的产物,是“刑不上大夫”礼制原则的具体体现。

“八议”制度的具体解释:亲”指皇室一定范围的亲属;“故”指皇帝的某些故旧;“贤”指朝廷认为“有大德行”的贤人君子;“能”指“有大才业”,能整军旅、莅政事,为帝王之辅佐、人伦之师范者;“功”指“有大功勋”者;“贵”指职事官三品以上、散官二品以上及爵一品者;“勤”指“有大勤劳”者;“宾”指“承先代之后为国宾者”(《唐律疏议·名例》)。

“八议”制度的内容:这8种人犯了死罪,官府不能直接定罪判刑,而要将他的犯罪情况和特殊身份报到朝廷,由负责官员集体审议,提出意见,报请皇帝裁决。这8种人犯流以下的罪,都要减一等论罪。唯一例外是,如果他们犯十恶罪,则不适用上述规定。

2.古代婚姻中的“七去”和“三不去”

《大戴礼记.本命》记载:

妇人七去:不顺父母,为其逆德也;无子,为其绝世也;淫,为其乱族也;,为其乱家也;有恶疾,为其不可与共粢盛也;口多言,为其离亲也;窃盗,为其反义也。

翻译成白话:第一条是不孝顺父母,第二条是不能生育出男孩子,第三是乱搞男女关系,第四条就是嫉妒,第五条就是身染重病(因为这会增加男方的家庭负担和社会形象),第六条是多嘴多舌,第七条是盗窃。

《孔子家语》上说:“三不去者,谓有所娶无所归;与共更三年之丧;先贫贱后富贵。”

3.至少列举四个中国古代法律的形式并说明

古代法律-刑

在夏、商、西周和春秋时期通用。其含义和法相同,基本指刑律,不指刑罚。后来,刑称为法或律,战国以后常指肉刑或刑罚。

古代法律-法

这是商鞅变法之前的常用法律形式,春秋战国时期,各国变法时都以法为名称,如魏国的《法经》,晋国的《被庐之法》。到商鞅变法将法改为律后,法仅仅在广义上使用。

古代法律-式

这是关于官吏具体行为的专门法律,范围非常广泛。式在唐朝还有一定地位,是唐朝律令格式法律体系的重要组成部分,但到了元明清时期,地位下降了很多,不再起主要作用。

古代法律-比

比是两汉到南北朝时期的法律形式,也是一种。如果律中没有明确规定,可以用相似的律条定罪,这叫做比。因为这样类推断案,出现了司法腐败现象。到汉朝以后,比不存在,内容被吸收进其他法律形式里边。但是类推形式在古代一直存在。

古代法律-例

和比一样,例也是一种断罪原则,也是汉、唐、宋、明、清时期的法律形式,但名称不同。

秦称“廷行事”,即法庭成例。汉朝称为“故事”,即以《春秋》中已有的故事作为断罪的依据。到了明清时,例和律并行,日益重要,在清朝时,其效力甚至高过了律。

古代法律-诏

是古代皇帝发布的命令,也是很重要的一种法律形式,又叫诏令。皇帝的诏令经常具有最高的法律效力。既可以认可、公布法律,也可以改变、废除法律。

除了以上的法律形式之外,还有敕、诰、命、制、程等等。值得注意的是,中国古代是专制集权社会,皇帝的权力是至高无上的,所以,他可以用诏、敕、诰等法律形式来发布新的命令,任意破坏现存的法律。这就构成了中国古代法律的最重要的一个特点:法自君出。

4.至少列举三个古代中国掌管司法审判的机构名称

刑部大理寺审刑院督察院

准五服以制罪

5.阐释中国古代皇权所具有的“三性”:意义性、可期待性和可控性。皇权至高无上,一系列加强皇权集中的政治体制,左右仆射控制皇权,防止皇帝拥有权利胡作非为

一、中国皇权政治的典型特征

皇权具有典型的排他性,独裁性乃是皇权最重要的特点,另一突出特点是垄断性,子孙世袭。所谓“天无二日,土无二王。”与分封制不同,在皇权统治下,举国之内,不允许有尺土一民游离于皇权统治之外。“皇帝执行片面的治权,不单就被治者说是片面的绝对的,就统治者集团说也是独占的、片面的,皇太子、太上皇、太上皇后就对皇帝的统治地位而论都是臣民,对于如何统治都是不能有任何评论的。”皇权的另一特点是扩张性。皇帝虽然握有统治权,但不可能真正做到一人独治天下,因此必须设百官之职统治天下。

6.中国古代民间合同的称谓及其特征。

西周契约:一为买卖契约,当时称为质剂。另一种主要契约是叫做“傅别”的借贷契约。南宋千照:经过官府印押的合同称为红契,是进行财产争讼的主要依据。订合同如果不交税,官府就不给印押,那样的合同就是白契,是没有法律效力的。

东汉:一种是判书,作为履行合同和发生纠纷闹上官府时的证据。

另一种是下手书,它是把两块写有相同合同内容的木板并在一块,由双方或双方再加上保人画指。

东晋文券:这是一种在交税后盖有官印的合同。

唐代市券:其格式和文字由官府统一规定。

【西周时期】

契约制度较发达合同也一式为二

早在两千多年前的奴隶社会时期,中国就已经有了比较发达的契约制度。

西周时期的契约主要有两种,一为买卖契约,当时称为质剂。质剂又分为两种,像买卖奴隶或牲口这样的大买卖,要使用长券,也就是质;诸如买卖兵器或食品这样的小买卖则用短券,即剂。

另一种主要契约是叫做“傅别”的借贷契约。质剂和傅别虽然都是合同,但两者在形式上不

是完全一样的。

傅别是在一片简牍上只写一份借贷的内容,然后从中央剖开,债权人和债务人各执一半,牍上的字为半文,要两半合在一起才能看到合同的完整内容;质剂则是在一片竹简上写两份内容相同的合同,然后一分为二,买卖双方各拿一份,每一份上面都是一个完整的合同。【南宋】

不交税官府不印押合同就没法律效力南

宋时契约通称为“千照”。法律规定凡是买卖或转让财产,都必须签订合同,合同还须经官府印押,这类似于为合同作公证。

不过,南宋政府不会无偿为百姓服务,是要收税的。经过官府印押的合同称为红契,是进行财产争讼的主要依据。订合同如果不交税,官府就不给印押,那样的合同就是白契,是没有法律效力的,万一惹了官司,白契不能作为证据。

【东汉】

造纸术发明以后竹木简契约淘汰

老是在竹片或木牍上写合同也是一件比较费劲而且成本较高的事。自从四大发明之一的造纸术在东汉出现后,这种竹简和木牍的契约就被淘汰了,取而代之的是造价低廉、携带方便的纸张做的券。

当时的契约也有两种形式,一种是判书,另一种是下手书。

判书在秦代就有了,它是将契约从中间分为两半,合同双方各拿一半,作为履行合同和发生纠纷闹上官府时的证据。

下手书则是汉朝人的发明,它是把两块写有相同合同内容的木板并在一块,由双方或双方再加上保人画指。

所谓画指,就是由当事人在契约后面自己名字的下方或名字上,亲手画上自己一根手指长度的线,并画出指尖、指节的位置,或者是仅仅点出指尖、指节的位置。

以上两种契约,在纸张出现之后,就逐渐改为用纸张书写。

【元代】

要获得纳税凭证必须向政府交钱元

代的合同是由官府统一印制的。当时的法律规定,契约文书和附于契约文书后的文据,应该有“契本”。

契本是元朝政府颁发给纳税人的纳税凭证,由元朝户部用铜板制造,成本较高,所以得收适量的工本费,原先收一钱,后来增加到三钱。无契本者视同偷税。

明朝的契约形式更加多样,像租佃契约就分为招佃契式和承佃契式,前者是出佃人出租土地给承佃人耕种的契约,后者是承佃人承租耕地的合同。

【东晋】

称契约为“文券”交税后盖有官印

东晋时称契约为“文券”,这是一种在交税后盖有官印的契约。从十六国开始,契约又称为“合同”,就是在书契两札的接合处写上一个“同”字,后来变为写“合同”二字,有些人更是别出心裁,写上一句吉祥语。此时开始以写字代替了汉代的画指。

【唐代】

把契约叫做“市券”官府统一格式

唐代把契约叫做“市券”,其格式和文字由官府统一规定,倒也替当事人省了拟合同的麻烦。值得一提的是,“合同”这一称谓,正是在唐代开始成为契约的正式叫法,它来源于“分支合同”的意思。这是因为,古代的质剂、傅别、判书等契约文书的共同特点是同样的内容一分为二,要用时,就把这两份合而为一,“合同”由此得名。

【清代】

后期不交印花税合同无法律效力清

代中期以前,法律允许民间自行书写订立合同,只需在合同后面粘贴官府颁印的契尾就行了,契尾是交易经官府登记并纳税后,由官府填发的一种文书,作为契约的重要附件;后期则改用官印的契纸,也就是合同文本,当然,对民间私立的契约文书,通常还是准予粘贴契尾的。再后来,订合同得交印花税了。这里的印花税是对契约上粘贴的政府特制的印花税票所征的一种租税。不粘印花税票,不交印花税,合同可就没有法律效力了。

7.中国古代官方的息讼之术在立法和司法上的具体体现。

立法体现

第一,限制诉讼主体。首先,禁止以卑告尊、以奴告主、以贱告贵、以下告上,维护封建等级秩序。如《唐律疏议》将状告祖父母、父母列为“十恶”之“不孝”,并规定了严厉的刑罚。另外,限制妇女作为原告。“妇人必真正孀妇无嗣,及子幼而事不容缓待者,方许出名告状,??如有夫男之妇,擅自出头者,定拿夫男重责。”第二,限制起诉时间。例如宋代制定“务限法”,规定一年中只有农历十月初一至次年正月三十之间可以进行民事诉讼。第三,严格规定诉讼程序。一般情况下当事人须经书铺或代书书写状辞,且言词不得超过二百字;须交纳足够的诉讼费用;须双方到庭,甚至用刑逼取口供;一般不得越诉。这些无疑加大了诉讼成本,增加了平民进入司法程序的困难。第四,打击教唆诉讼的行为。古代法律设专条打击怂恿他人兴讼的行为。如《唐律·斗讼》规定:“诸为人作辞牒,加增其状,不如所告者,笞五十。若加增罪重,得罪重于笞五十者,减诬告罪一等。??即受雇诬告人罪者,与自诬告同,赃重者坐赃论加二等,雇者从教令法。若告得实,坐赃论,雇者不坐。”这导致古人不敢轻易助人诉讼,而对于目不识丁的百姓而言,得不到必要的诉讼帮助,便加深了其对诉讼的畏惧和疑虑

司法实践

(一)消极应诉1.拒绝古代官方拒绝受理案件的理由不仅是因为事实不清、证据不足、法无明文,当事人行为如被视为败坏伦理、睚眦必报,都足以让官员将呈诉兴讼者逐出公堂。例如清朝《樊山政书》记载了一段批词:??为买卖田地之故,与族众结讼不休,辄欲本司提人于千里之外,居心阴毒已极,不准!尔以紫阳县民,不远千里来省上控,而所控者无非买卖田地钱财胶葛之事,辄敢指控被证九人之多,其健讼拖累已可概见。本应惩责押递,姑宽申饬。本案中当事人“为买卖田地之故”,“指控被证九人之多”,且“提人于千里之外”,都成了官员“不予受理”,乃至“惩责押递”的理由。2.拖延通过长期不办案的方法来促使当事人主动放弃和撤销诉讼请求,是古代官员惯常采用的息讼之术。据《明史》记载:“赵豫为松江太守,始至,患民俗多讼。讼者至,辄好言谕之曰:…明日来。?众皆笑之,有…松江太守明日来?之谣。及讼者逾宿忿渐平,或被劝阻,多止不讼”。这位太守深知百姓好争一时之气,于是采用拖延的办法,百姓气平了便撤诉了。

(二)积极调解1.调解形式(1) 官府调解。它是指民事和轻微刑事案件,审理时常常先在州县官的主持下对争讼双方进行调解,调解不成才予以判决,是典型的诉讼内调解。但官府调处带有一定强制性。如当堂调解不成,则令亲族乡邻堂下调解,而后再到堂上具结定案,调动国法族规,法理人情综合处理案件。(2) 官批民调。它是一种半官方性质的调解,指官府接到诉状后,认为情节轻微或事关亲族伦理关系及当地风俗习惯,不便公开传讯,便将诉状交与族长、乡保进行解决的调解制度。族长、乡保接到诉状后,应立即召集双方进行调解。如果调解成功,则须上呈说明案件事实及处理意见,请求官府销案;调解不成,则需说明理由,然后交与官府处理。2.调解方法首先是一般性的劝告。官员要么向当事人剖明利害关系,要么说明事实真相,消除误解,但都以使百姓撤诉为目的。其次就是感化。在古人看来,诉讼源于道德的堕落,所以一旦遇到词讼,官吏往往抛开实体问题,以儒家伦理道德、

民间习俗来教育感化当事人,使其为自己因一己私利而争讼的行为感到羞愧、自责,进而做出让步或干脆放弃争执,恢复原有的“和谐”。还有的官员在接到诉讼后痛加自责。如东汉时许荆任桂阳太守,有兄弟二人为财争讼。许荆认为兄弟争财是因为太守推行教化不称职所致,于是提出辞职,使当事人悔悟撤诉。

8.试以“自首减免”和“从一处罚”为例,简要分析中国古代官府在定罪量刑时如何减轻办案压力的。

犯罪未被发觉时,自动向官府投案认罪,谓之自首。对自首者免予追究罪责或减刑处罚,称自首减免。

自首减免:《名例律》规定:“诸犯罪未发而自首者,免其罪。“未发”即未被官府查觉。犯罪一经被人告发,不论官府是否已着手处理,都视为犯罪已发,虽主动到官府投案,亦不能按自首处理。2.自首的方式,则是可以选择的。自首的方式有三种:即本人到官府投案;犯罪者委托别人代自己投案;犯罪者的直系血亲及其他法律允可的同居者,在罪犯不知道的情况下,替他投案。三种方式,对自首者皆可,是成立自首的形式条件。 3.必须向官府首告或者相告言。上述三种自首方式中,犯罪人不论采用哪一种,都必须向官府首告或相告言。这类似于现在的“如实交待、接受制裁”。自告或相告言,包括两个方面意思:一是犯罪人接受审判,方能按自首对待;二是自首必须如实且穷尽。唐律规定:“对自首不实及不尽者,以不实不尽之罪罪之,至尽者,以减一等。”律注又称“自首赃数不尽者,止计不尽之数科之”。所谓自首不实,是指所犯为重,而以轻罪自首。所谓自首不尽,是指坦白交待不彻底,据此可知,唐律对自首不实及不尽者,采取二分法:即自首的部分是为自首,自首不尽或不实的则追究其相虚刑事责任。

从秦朝开始就有了自首原则,唐代继承了历代自首减免刑罚的原则,但较前有比较明显的发展。首先,明确了自首的法定概念,强调罪犯所犯之罪在案未发,官府或他人未发觉之前,自动向司法机关投案;若犯罪事实已被他人告发,或被官府查知,再去投案认罪者,只能作为“自新”,不能称为“自首”。其次,自首在原则上要求本人亲自向官府交代所犯罪行,“自言其罪”,但委托他人代为者,与自首同;依法得相容隐者为罪犯自首或告发,也可以自首论;犯窃盗与诈骗罪者,因悔悟而向被害人承认罪行者,与向官府自首同。再者,自首者虽可免罪,但赃物必须如数退赔,不使犯法者在经济上得到好处,以防止罪犯利用自首非法获财。再次,对自首不实、不尽者,即没有彻底交代犯罪事实和犯罪情节的罪犯,分别按不实、不尽的情况予以惩处,至死罪者,可因自首而减刑一等。

从一处罚:对想象竞合犯和牵连犯的处罚原则,就是从犯罪行为所触犯的罪名中,就其中一个最重的罪名处断(定罪和量刑),而不以数罪并罚。想象竞合犯、牵连犯的本质为数罪,想象竞合犯是—个行为触犯了数个罪名,但在处理时作—罪,从一重处断;牵连犯的手段行为和结行为、目的行为和原因行为分别触犯了不同罪名,但在处理时作为一罪,从一重处断。

9.简要概述五服的内容及“准五服以制罪”的原则。

“ 五服” ,即以丧服为标志表示亲属间血缘亲疏及尊卑,共分五等,故称“ 五服” 。“准五服以制罪” 的原则是:服制愈近,即血缘关系越亲,以尊犯卑者,处刑愈轻;相反,处刑愈重。服制愈远,即血缘关系疏远者,以尊犯卑,处刑相对加重;以卑犯尊,相对减轻。

10.“制其私,防其欺”,试以中国地方行政机构的变化,剖析中国传统政治分权与集权的循环。

①内外朝的循环:

历代皇帝总疑心朝臣搞鬼,宰相弄奸,因而用身边的亲信秘书(内朝)以分外朝之权,乃至架空外朝而取代之。然而这些原先的近侍奴才一旦权重事繁,又演变为新的“外朝”,引起皇帝的疑心。于是皇帝又另建一个秘书班子来架空之。

②中央巡视员与地方“诸侯”的循环:

历代皇上总认为地方官居心叵测,不断派出中央代表巡行地方,并授予钦差重权。于是,这些中央代表便由干预地方政务,发展为越俎代庖,由分诸侯之权到架空诸侯,临时的特派员就成了地头蛇,演变为新一代诸侯。而皇上又要派新的中央代表来巡视这个地盘了。

③地方分权与地方集权之循环:

同样由于皇上对“诸侯”的猜疑,历代朝廷常常分割地方事权,将军事、民政、财政、司法诸权,分授不同的官员,并使之互不统属,各自平行隶属于中央的相应上级,以使其想到牵制。然而这样的体制往往极无效率,平时政出多门,终日扯皮,一旦有事则相互推诿,甚至造成政府职能瘫痪。→于是不得不另设一首长总掌诸政,统一事权。然而这样又导致尾大不掉,威胁中央集权,不久又不得不再度分权。

④此外还有不少类似的循环,如政权末梢与基层自治的循环等:

历代朝廷按法家“编户齐民”的观念,重视把自上而下的科层管理延伸至乡村的每个民户。但这样不仅“一管就死”,法密生乱,而且行政成本也大得难以承受。于是不得不改行基层自治,政权末梢回缩一两个层级。然而这样一来“豪强武断于乡曲”的局面又会形成,专制朝廷对社会的控制出现问题。于是又一次延伸政权末梢……

人心莫测而必分其权,政出多门办不成事又不得不集中事权,形成了集权—分权往复循环之例。千年以来我国传统政治中的许多特色现象,如宦官专权、外戚干政等等,都与这种极端性恶论导出来的防人之术有关。

这种“分权制”发展到极致,就是分相权、分朝官之权、分外官之权。

11.以春秋战国时代的《法经》、汉代九章律、晋代泰始律、唐代永徽律和明律为例,分析古代中国立法体例和篇目的变化。

一、战国时期,魏国在李悝的主持下,制定了中国历史上第一部比较系统的成文法典《法经》。《法经》共分六篇,分别为《盗法》、《贼法》、《囚法》(亦作《网法》)、《捕法》、《杂法》、《具法》。基本内容大体可归纳为三部分。第一部分包括四篇,主要是惩治盗贼犯罪的法律规定。第二部分即第五篇《杂法》,主要是惩治盗贼罪以外其他犯罪的法律规定。第三部分即第六篇《具法》,是关于定罪量刑原则的法律规定,相当于现代刑法的“总则”性质。《法经》的篇目、体例、结构、内容虽然还比较简单,但其立法成就空前,占有重要的历史地位。从法典结构看,《法经》以严惩盗贼罪为核心,根据罪名类型、囚捕程序、量刑标准等各项不同内容分立篇目,包含了总则与分则、实体法与程序法、刑事法律规范与其他法律规范等各方面的内容,首次创立了成文法典的篇章体例结构,对后世各代的法典编纂与立法技术产生了深远的影响。

二、两晋南朝时期制定的《泰始律》(也称晋律),以汉律为基础,参考魏律的篇章体例结构,编成二十篇六百二十条二万七千字。其中保留了《九章律》中的《盗律》、《贼律》、《捕律》、

《杂律》、《户律》、《厩律》、《擅兴》七篇,新增或修改了十三篇,即改《具律》为《刑名》、《法例》两篇,分《囚律》为《告劾》、《系讯》、《断狱》三篇,从《盗律》中又分出《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》四篇,新增《卫宫》、《违制》、《诸侯》、《关市》四篇。《泰始律》总结、借鉴《法经》以来的立法经验,在法典的篇章体例结构与律文条目内容等方面取得了重要的立法成就。

三、唐朝的《唐律疏议》共十二篇,五百零二条。它的篇目设置、体例安排基本仿照《开皇律》,法类似于现代刑法总则的名例律置于律首,有关具体犯罪及其惩罚的卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱十一篇类似于现代刑法的分则置于其后。

四、明朝的《大明律》共有七篇,三十卷,四百六十条。篇目有:名例一卷,内分五刑、十恶、八议;吏律二卷,分职制、公式;户律七卷,分户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛;礼律二卷,分祭祀、仪制;兵律五卷,分宫卫、军政、关津、厩牧、邮驿;刑律十一卷,分盗贼、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受脏、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱;工律二卷,包括营造、河防。《大明律》突破了隋唐以来律典依十二篇分编的传统,首创按朝廷六部的政务范围分目的新体例。

12.请以“明镜高悬匾”和“海水朝日图”为代表的中国古代官场装饰环境和惩治官员贪污立法为例,分析中国传统社会对治理官员贪污行为所体现出来的“严而不厉”的特点。

“明镜高悬”的来历

“明镜”的出处在晋代葛洪所著的《西京杂记》一书中。此书记载:相传秦始皇得到一面长方形铜镜,高5尺9寸,宽4尺,表里明亮。据说此镜能照见人的五脏六腑,并能照出人心中的邪念。因为此镜出于秦地,故被儿为“秦镜”。秦始皇得到这面宝镜后,常用它来照宫中人,一旦发现了谁心存邪念,就严厉惩处。

因为此镜功能奇特,后来人们以“秦镜高悬”来比喻当官的人明察是非,断狱清明。唐代诗人刘长卿在《避地江东留别淮南使院诸公》一诗中写道:“何辞向物开秦镜,却使他人得楚弓。”后来,许多当官的人为了标榜自己的清正廉明,都在公堂上挂起“秦镜高悬”的匾额。由于人们对“秦镜”的典故不太熟悉,所以就将“秦镜”、改为“明镜”,“秦镜高悬”便演变为“明镜高悬”了。

在古代,官员的办公场所就是府衙,通常衙门的很多装饰都有着一定讲究,例如公堂上悬挂的“明镜高悬”比喻官吏能明察秋毫,光明正大;公案后悬挂的“海水朝日图”象征着官员“清似海水,明如日月”。这样的办公“标配”,随着历史的发展,逐渐成了约定俗成的官场制式,乃至成了中华传统文化中一种常见的文化符号。

13.“窃谓凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽。”以此评价

中国古代处理疑难司法案件所遵循的原则及意义。

此为海瑞定理:

凡是在诉讼中碰到可疑的案件,与其使当兄长的委屈,不如让他的弟弟委屈;与其让当叔伯的委屈,不如让当侄子的委屈;与其让贫民委屈,不如让富民委屈;与其让愚直的委屈,不如让刁顽的委屈.如果案子是争产业的,与其让小民委屈,不如让乡里做官的委屈,来拯救流传下来的弊端.做乡官的用计来夺取老百姓的田产和债权,用假的地契来侵夺地界威逼老百姓,无所不做.为了富不仁义,天下都是这样.所以说是救弊.如果案子是争谁说得错,与其委屈乡官,不如委屈老百姓,这是为了让当官的体面.

原则:海瑞一共提出六个差别保护的例子。通过枚举诉讼者的各种差别,兄弟、叔侄、贫富和直顽等,海瑞提出产权差别保护原则。海瑞一共提出六个差别保护的例子和公平原理,疑罪从无的证明。其理论其大致分为三个定理;公平定理,差别定理和疑罪从无。

意义:在距今大约450 年前,海瑞就通过司法裁判的实践及其敏锐的直觉获得了,并且以具象的言词表达了,不仅符合正义也始终符合经济学的效率考量的司法原则。海瑞不但追求过和实践过对私人产权的司法保护,而且追求的是有系统效率的保护,不但保护经济资产,而且保护文化资产;他的思想是融贯的,始终如一的,其中的理论意蕴至今仍然具有普遍的实践意义。

国际商法期末考试试题 (1)

(本科)试卷( A 卷) 2005-2006 学年第二学期 开课单位: 04商务英语本科班,考试形式:开卷,允许带相关资料 入 场 1.国际商法主要规范是关于公法领域方面的规定。 2.美国法官的断案思维运用是从一般法律规定到个案的思维。 3.中国合同法包括人身关系方面合同的相关规定。 4.合同成立并不会导致合同必然生效。 5.要约即使没有送达他人要约也生效。 6.依照我国法律的规定,承诺可以撤销。 7.在我国,通过EDI签订的合同因为其缺乏相关的法律规定的形式而无效。 8.在我国,解除合同是违约救济的一种形式。 9.在四组国际贸易术语中,CIF中的卖方义务比FOB中卖方义务要大。 10 信用证支付方式中,银行承担对受益人第一性的付款责任,而在票据法律关系中,银行并不当然承担对受款人第一性的付款责任。 11.国际贸易中,如果卖方提交的单据表面符合信用证所规定的要求,即使买卖双方的交易关系不符合法律规定要求,银行也必须根据信用证要求付款。 12 在一次国际运输中,船长签发了清洁提单,船舶到达目的地后,收货人发现货物的内在品质不符合规定,收货人有权拒绝收取货物而要求船方赔偿。 13 甲在商场买回一热水器,乙在甲家冲凉时由于热水器本身质量问题而导致煤气泄漏,乙因此死亡。乙的家人要求商场赔偿,商场以乙与商

场之间无买卖合同关系加以抗辩。依照我国法律,商场的抗辩成立,乙的损失商场不应赔偿。 14.甲从乙处购买家具,用远期汇票进行支付。乙由于资金周转困难,将汇票背书转让给丙。丙在提示承兑时遭到拒绝,于是丙直接向甲进行追索。甲以乙交付的货物有严重质量问题以及甲并非丙的直接前手而拒绝。甲之拒绝可以得到法律的支持。 15.甲乙共同办一家企业,甲打算采取合伙企业的形式,乙说:“我只想我们作为出资人对今后成立的企业债务承担有限责任,如果不能成立公司,我将成立独资企业。” 乙说:“独资企业也要负无限责任,合伙企业的出资人对企业债务承担无限连带责任,综合利弊,还是考虑合伙企业吧。”乙关于企业性质的法律分析是正确的。 二:单项选择题(每题2.5分,共25分)。 1.下列哪个说法是正确的: A.合同的成立并不都要有承诺这个过程 B.要约的内容不必确定 C.依照我国法律规定承诺可以撤回 D.财产保险合同中,被保险人就是保险合同中做出承诺的当事人 2.某甲去商场购买电视机,商场将次品当成正品卖给甲。甲用支票支付,商场经过背书转让给乙。电视机在使用过程中爆炸伤了丙。 A.如果乙被付款人拒付,乙无权向甲追索 B.丙的伤害只能请求甲赔偿,因为丙和商场之间无买卖合同关系 C.该买卖合同从订立起便无法律效力 D. 乙被付款人拒付,可以向商场追索 3.美国甲公司于2005年5月向中国乙公司发出要约称有优质大麦500万吨出卖,按FOB方式美国港口交付,付款方式为不可撤销信用证。双方约定合同适用《联合国国际货物买卖合同公约》。 A. 如果甲公司卖给乙公司的是飞机,则合同不能适用《联合国国际货物买卖合同公约》 B.如果乙公司发出电文称接受甲公司250万吨货物则合同成立 C. 在本合同中,甲公司有义务为货物投保 D. 如果甲公司卖给乙公司的是船舶,则合同能适用《联合国国际货物买卖合同公约》

国际商法考试复习知识点

国际商法复习提纲 以下内容为国际商法教学大纲中需理解掌握的内容。第一章绪论 国际商法 国际商事法(International Business Law),简称国际商法,它是指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称 法的渊源 国际(商务)条约 国际惯例国内法 (国际商事法与国际经济法的联系与区别 共同点:都是调整跨国之间商事活动(包括商事组织本身)的各种关系的法律规范总和不同点:国际经济法的主体更加广泛) 大陆法系概念、特点 大陆法系(continental family),又称民法法系(civil lawfamily) 一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。 法国法系 大陆法系1 -德国法系大陆法系是以法国和德国为主的,还包括了意大利、西班牙等欧洲大陆国家,还有日本和美国的路易斯安那州及加拿大的魁北克省法律。 大陆法系的特点 强调成文法的作用 区分公法和私法 进行大规模的法典编纂工作 英美法系概念、特点 英美法系,又称普通法系(common law),是指英国中世纪以来的法律,特别是指以普通法为基础的、与以罗马法为基础的民法法系相比较而存在的一种法律制度英美法系的特征 以判例法为主要法律渊源法官对法律的发展所起 的作用举足轻重以归纳为主要推理方法不严格划 分公法和私法 两大法系比较第二章代理法无权代理(狭义的无权代理、表见代理) 大陆法的规定:狭义的无权代理、表见代理英美法的规定:违反有代理权的默示担保狭义的无权代理:行为人既没有本人的实际授权,也没有足以使第三人善意误信其有代理权的外观,但行为人与第三人所为 行为之利益牵连与本人的法律关系。 表见代理:行为人虽无代理权,但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权,而与其为法律行为,该法律行为的后果直接由本人承担的无权代理。 因表示行为而产生授权表象的表见代理 因越权行为而产生的表见代理 因行为延续而产生的表见代理 代理权消灭的原因 根据本人与代理人之间的协议终止代理权 授权代理的事务完成 本人撤销代理权或者代理人放弃代理权 根据代理协议适用的法律规定而终止 两大法系关于本人及代理人同第三人的关系的规定 大陆法系所采取的标准 在确定第三人究竟是同代理人还是同本人订立了合同的问 题时,大陆法所采取的标准是看代理人是以代表的身份同 第三人订立合同,还是以他自己个人的身份同第三人订立 合同。 英美法系所采用的标准 代理人在同第三人订约时具体指出本人的姓名 代理人表示岀自己的代理身份,但不指岀本人的姓名代理 人事实上有代理权,但他在订约时不披露代理关系的存在 第三章票据法 汇票、本票和支票的概念及其区别 汇票是岀票人签发的,委托他人在见票时或指定日期无条 件付款的一种票据 汇票属于票据的一种;汇票是委托他人付款的票据;汇票 要求在见票时或指定日期无条件支付给收款人或持票人一 定的金额;汇票关系中有岀票人、付款人和收款人三个基 本当事人 本票是岀票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定 的金额给收款人或者持票人的票据 支票是岀票人委托银行或其他金融机构在见票时无条件支 付给收款人或持票人一定金额的票据 支票的两个基本特点:付款人有资格限制;见票即付本票 与汇票的主要区别 本票由岀票人承担付款责任,汇票由岀票人委托第三人支 付票款 汇票经过承兑之后,才能确定付款人到期付款的责任, 主 债务人是承兑人;本票无须承兑,岀票人始终处于主债务 人的地位,对持票人负有绝对清偿义务支票与汇票的区别 支票的付款人限于银行,汇票的付款人不以银行为限支票 是见票即付,汇票不限于见票即付 支票无须承兑,承兑是汇票特有制度 支票的付款人可以引用资金关系对抗出票人,汇票的付款 人原则上不能以资金关系的理由对抗持票人 票据的法律特征 票据是完全有价证券 票据是设权证券,票据权利产生于票据做成之时 票据是要式证券

中国传统法律思想文化初探

中国传统法律思想文化初探 论文关键词:法律制度法律思想主导地位 论文摘要:中国传统法律思想曾经盛极一时,影响深远,囿于其产生于专制主义制度之中、法律与道德的结合等原因不适应现今社会的发展,因而被世人所摒弃。但其相对于当时的社会是进步的,它也是中华文化的组成部分,我们要对其进行客观分析以取其精华。 中国传统法律制度对中国人的影响无处不在,在潜移默化之中塑造了中国人的法律观,决定了中国人的行为习惯。然而在这种种精巧的制度设计背后,必然有深厚的思想文化基础做支撑。 一、中国法律思想文化的特征 首先,中国传统法律制度是多种法律思想学说竞争与融合的产物,即使是某一种学说在某一时期占据主导地位的情况下,其内部也涌动着分化对立的暗流。因此把中国传统法律制度归结于某种特定学说的支配影响,得出某种法律学说思想大一统的结论是需要认真推敲的。在这背后反映的正是中国传统学术多元并立、相互渗透的特征。这在中国法律史中多有表现:法家得势时在追求严刑峻法的同时,并未忽视对“礼”的尊崇,其对君主“势”的强调中正包含着君臣等级高下已分,贵贱不可僭越的观念,秦代之礼经孙叔通等人之手略加损益,为汉代以后礼制的源头:董仲舒在鼓吹“罢黜百家,独尊儒术”的同时,却用阴阳五行之说为“天人感应”制造理论依据:庄子虽主张清净无为,却还是在《外物篇》中承认“谋稽乎玄,知出乎争”,与法家一样认识到物竟相争的现实。这些思想的碰撞对中国法律制度的完善

起到重要的推动作用。就像马老师在《礼与法》当中提到的,中国法律制度的精髓是礼治,而礼治又有两种法律思想路径作为支撑:一条是儒家所重的“礼义”,强调亲亲尊尊,追求教化促人内省,从而正人之心:另一条是法家所推崇的“礼制”,主张以外在的风俗制度来规范约束常人之行。二者既相克又相生,今人常常只重一端而妄加评论,自然不能把握礼治之魂。与之相应,如古今文之争、宋学与汉学之辩、理学与心学之分,旨趣不同,却常常同出一脉,最终也殊途同归。正所谓“万物并育而不相害,道并行不相悖”,这种法律思想的多元化,对中国法律制度构建的影响,需要人们细细品味。 其次,中国的传统法律制度背后的法律指导思想,与第一点相对应,始终处于变革之中,以图适应社会变迁的需要,同时中国法律思想文化是中国民族品格和民族心理的体现,是中国法律实践的合理结果,反映了中国的国情,是中国文化这个完整的思想价值体系的一部分,是不能割裂开来进行孤立的分析研究的。这从“刑不可知则威不可测”的法律神秘主义思想向“铸刑鼎”的成文法传统转变,从商鞅“变法为律”所体现的急功近利的法家传统向强调“亲亲尊尊”的法律儒家化主张的转变,从儒家传统的“德主刑辅”、“先教后刑”等理念向“明刑弼教”思想的变化当中,都得到了映证。而中国传统法制的解体,正由深受传统法律思想浸润的沈家本、张之洞等名儒推动(尽管他们也存在争论),这都说明了中国法律思想文化的生命力和适应社会变革的能力,这是法制现代化潮流无法割断的。如果今人不从中国法律思想的整个发展逻辑和所处的社会实际情况出发,片面抽象地割

《国际商法》期末考试试题

国际商法期末考试试题 一、单项选择题(本大题共10小题,每小题1分,共10分) 1. 根据国际货物买卖合同公约的规定,下列各项中,属于发价的是() A.普通商业广告 B. 商品目录 C. 商品价目表 D. 一项包含货物名称、数量和价格的订约建议 2.乙公司对甲公司发价的接受通知于8月5日从乙地发出,8月9日到达甲公司所在地,8月10日下午到达甲公司传达室,8月11日上午甲公司经理阅及此通知。依《国际货物买卖合同公约》,乙公司接受的生效时间是() A. 8月5日 B. 8月9日 C. 8月10日 D. 8月11日 3.产品责任法的目的是保护() A. 生产厂家的利益 B.零售商的利益 C.买方的亲友的利益 D.消费者的利益 4.下列国际公约中我国是其成员国的是() A.《联合国销售合同公约》 B.《海牙规则》 C.《国际贸易术语解释通则2000》 D.《维斯比规则》 5.承诺是对要约的接受,这种接受原则上() A.不得附加条件 B.可以附加一定条件 C. 可以变更一些条件 D. 可以限制一些条件 6.船舶所有人保留船舶的所有权,而将船舶的占有权转移给租船人以供运输,由租 船人雇用船长、船员、并按照使用船舶的时间支付租金的合同称之为() A.航次租船合同 B.光船租赁合同 C.定期租船合同 D.提单运输合同 7.联合国《国际销售合同公约》不涉及的内容有() A.合同的订立 B.买卖双方的义务 C.违约及其救济方法 D.合同的有效性 8.依大陆法,由于本人的意思而产生的代理为() A.意定代理 B.法定代理 C.指定代理 D.意定代理和指定代理 9.国际商事合同通则不适用于下列哪个合同() A.消费者合同 B.国际知识产权合同 C.国际货物买卖合同 D.国际服务贸易合同 10.下列国家属于大陆法系的是() A. 英国 B.法国 C. 美国 D. 新加坡 三、判断正误(本大题共10小题,每小题2分,共20分) 1.各国有关商事的国内立法不能作为国际商法的渊源。() 2.营业地在英国的公司和营业地在中国的公司签订的货物买卖合同,不适用联合国销 售合同公约。() 3.无论大陆法系还是英美法系,都认为广告是邀约邀请。() 4.《国际货物买卖法》与《国际产品责任法》性质相同。() 5.保险合同成立后,除法律或者保险合同另有规定外,被保险人不得解除保险合同。 ()

中国传统法律文化的特点

中国传统法律文化的特点 摘要中国传统法律文化具有民刑有分、重刑轻民,礼法结合、以礼代法和行政监理司法的主要特点以及类推裁判、无讼是求、以法治吏等的特征。其形成主要受到生产方式、社会组织、政治模式和思想意识四个方面的影响,因而中国传统法律文化和西方法律文化在体系结构、价值取向和法律观念方面都有着明显的不同。 关键词法律文化中国传统法律文化社会成因 中国传统法律文化是法律文化的重要组成部分,它在儒家思想的影响下,形成了“德”、“礼”为基石的法律理念。以“德”、“礼”为主导的中国传统法律文化更是对当代中国法制建设有着深远的 影响。首先,中国传统法律文化中的“法贵严明”思想强调了君臣共同守法以及执法严明的重要性,这对我国的法制建设具有重要的示范意义。其次,中国传统法律文化注重预防犯罪和犯罪分子的改造。最后,中国传统法律文化中的人文精神也对今天的法制建设有着重要的影响。董仲舒“天人合一”的哲学思想,奠定了中国古代法律实践活动的价值观。特别值得提出的就是“特权原则”的应用,统治者制定出了一系列保护贵族、官僚的利益的刑罚原则。如春秋战国时期的“大夫之刑,不著刑书”等等,这种思想在当今社会仍然广泛存在。一方面助长了社会上层权力拥有者对法的蔑视心理,另一方面也使普通大众产生了对法律公正实施的不信任和对权利 拥有者的仇视心理。 一、中国传统法律文化的特点

中国传统法律文化从法律内容方面来看有“民刑不分,重刑轻民”和“礼法结合、重礼轻法”的特点;从司法制度方面来看主要是“行政监理司法”。 (一)民刑不分,重刑轻民 中国古代法律的主要内容为刑法,同时也针对民事法律做了相关规定,而对于违反民事法律的行为施以刑罚。夏、商时期,中国古代的刑法制度开始出现。在夏朝时,统治者规定了最基本的罪名和刑种。到了商朝,在夏朝法律的基础上对最基本的有关所有权、婚姻、以及继承的民事法律制度做了简单的规定。同时,民事法律也得到了一定的发展,例如婚姻制度中规定了“六礼”以及“七出”、“三不去”。 春秋战国时期,魏国李悝制定了《法经》,使得古代法律由习惯法向成文法转变。而这一时期也进行了大量的法制改革,改革过程中出现了大量的新罪名和新刑种,如岁刑、迁放之刑等。三国两晋南北朝时期,立法技术不断提高。刑事法律方面规定了重罪十条,并且出现了“八议”和“官当”的特权原则。 隋、唐朝是中国传统法制的定型阶段。隋朝确立了刑部,并且在重罪十条的基础上首创十恶制度。《唐律疏议》的制定标志着中国法律与道德的相结合。民事法律方面,唐朝统治者对于财产权、婚姻等在前朝法律制度的基础上进行了系统化的规范;在刑事法律方面,确立了“笞杖徒流死”的封建五刑,并且设立了“加役流”的罪名,用以惩罚流刑以上而死刑以下的犯罪。。

国际商法~复习重点

国际商法 有限合伙P58 定义:指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业,前者对合伙企业的债务负无限责任,后者则只负有限责任,即仅以其出资额为限对合伙承担有限责任。 有限(责任)合伙人的权利与义务: ①不参与企业的经营管理,不得对外代表有限合伙企业,不执行合伙业务; ②不列入商号名称(匿名合伙人); ③其死亡、破产不影响企业的存续,也无权解散合伙企业; ④有权审查企业的账目; ⑤其股份经过普通合伙人同意后,可以转让给别人。 子公司P75 定义:一个独立的公司,具有企业法人资格,依法独立承担民事责任。具体表现在其具有独立的名称和公司章程,独立的组织机构,独立的财务,以自己的名义从事经营活动,独立行使诉权。 授权资本制(VS法定资本制)P92 授权资本制:公司设立时,须在章程中确定资本总额,但全部资本可以分期发行,发起人或股东只需认足章程中所规定的最低限额资本,公司即可成立的资本形成制度。未发行的资本,授权董事会根据公司营业需要随时发行或募集。授权资本并不代表公司实际拥有的资产,而只是公司有权通过发行股份而募集资本的最高限额,是一种“名义资本”。(英美法:英国、美国、荷兰等) 法定资本制:公司设立时,必须在章程中对公司的资本总额做出明确规定,并须一次发行,由股东全部认足或募足,否则公司不得成立的资本形成制度。公司如增加资本必须修改章程。(大陆法:德国、法国、日本、中国等) 商业判断原则P124 定义:董事会根据合理信息和合乎理性的判断做出的商业决策,即使造成公司的重大损失,也不应让董事承担责任。英美法原则,特别强调董事会的决议是在“诚实”(in good faith)情况下做出的。 不可抗力P297 定义:不可预见、不可避免、不可克服的客观情况。因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。发生不可抗力事件时,应及时通知对方当事人,并在合理期限内提供证明。(注:只是造成困难,增加履约成本的则不构成不可抗力) 大陆法与英美法的区别 大陆法系:指以罗马法为基础,以《法国民法典》和《德国民法典》为代表,融合相关法律因素而形成的法律体系。(法典法系、民法法系)代表国家:法国、德国、日本、中国、比利时、葡萄牙、西班牙、意大利、奥地利、瑞士、荷兰……

概括中国传统法文化的特点

概括中国传统法文化的特点 【篇一:概括中国传统法文化的特点】 1.中国传统法律文化形成的基础何在? 2.简述中国传统法律文化的 主要内容。 3. 简述传统中国的法律走的是从氏族到宗族再到国家的集团本位道路。 4.简述西方法律文化最终确立了个人本位法。 5. 为什么说中国传统法律文化可谓一种以刑法化为其基本特色的公 法文化? 6.简述德治为中国传统法的根本精神。 7. 从中西方法律文化的价值取向比较的角度简述中国传统法律文化 的特点。 8.从价值取向比较的角度简述中国传统法律文化的特点。 9.试论中国古代调解制度的特点及现代调解制度的作用。 10.为什么说调解在当代中国依然是一种重要的纠纷解决方式? 11. 从法律文化的角度简述调解在当代中国依然是一种重要的纠纷解决 方式。 12.从国际公法与私法的角度谈南海问题。 13.从国际公法与私法及历史文化的角度谈南海问题。 【篇二:概括中国传统法文化的特点】 ①以儒家思想为理论基础,摆脱了宗教神学的束缚。自汉武帝“罢黜 百家,独尊儒术”以后,儒家的纲常名教成了立法与司法的指导原则,维护三纲五常成了封建法典的核心内容。由汉至隋盛行的引经断狱,以突出的形式表现了儒家思想对于封建 法制的强烈影 响。中国封建法律与西方不同,西方中世纪法律体系中涂有神灵色 彩的宗教法规是重要的组成部分,起过维护封建统治的特殊作用。 但在中国,早在奴隶制末期神权法思想已经发生动摇。在中国封建 法律体系中,不存在中世纪西方国家那种宗教法规,儒家的纲常名 教代替了以神为偶像的宗教。 ②维护封建伦理,确认家族法规。中国封建社会是以家族为本位的,因此,宗法的伦理精神和原则渗入并影响着整个社会。封建法律不 仅以法律 的强制力,确认父权

传统法律文化论文现代法制论文:现代法制对中国传统法律文化的价值判断

传统法律文化论文现代法制论文:现代法制对中国传统法律 文化的价值判断 摘要中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生成和发展起来的,经过数千年的风雨洗礼,中国传统法律文化形成了自身独特的法律品格。所以,在中国法制现代化的进程中,我们应正视中国传统法律文化与法制现代化的联系,不能把本土的法律文化传统随意抛弃,而是要以积极的态度去挖掘、弘扬其中的优秀成分,构建与世界同步的现代型中国法制。 关键词传统法律文化法制现代化法治 当代中国法律正处于深刻的历史转变过程之中,这正是从传统型法制向现代型法制的飞跃时刻。这个过程也正是中国法制现代化的过程。毕竟,任何文化的演进与成长是具有历史继承性的。法律文化也不例外。现代的法律文化正是历史的法律文化在现代社会条件下的传承,它是构成法律文化发展历史的一个组成部分。现代的法律文化正是在过往的法律文化的基础上建立和发展起来的。所以,无论社会发展到何时,我们离开了对传统的法律文化的总体认识,就不可能科学地评估现代法律文化,及科学地设计和预见现代法律文化的未来发展。因此,深入地研究传统法律文化和传统法律文化的发展走向是找寻构建中国法制现代化模式的主要途径。

一、中国传统法律文化的形成过程及其特征 (一)部族征战与中国古代法(以刑为中心)的形成①根据一般通史和考古学的观点,作为政治组织的国家形态,在中国始于夏。 夏之前的史前时期(主要指传说中的三皇五帝时期)则是中国国家形态的萌芽阶段。这一时期的中国古代法的最初形式所表现出的死刑,主要是殛,殛就是刺杀,后来演变为奴隶制五刑中的大辟;肉刑,就是用刀破坏人肌体的完整;流放之刑,即废刑。这几种刑罚大都是在部族征战或征战相关的环境中出现和使用的,都与征战有着某种联系。 而夏商周上古三代之刑也是征战或与征战相关的结果。上古三代在中国历史上称为青铜时代,青铜的出现和使用,引起了社会关系的变化,标志着史前史的结束和原始社会的终结。中国最早的政治组织形态奴隶制国家和法在原始萌芽的基础上逐渐成长起来。上古三代的法律分别统称为禹刑、汤刑和九刑。禹刑事夏朝法律的统称,汤刑事商朝法律的统称,九刑是西周刑律的统称。那一时期,军令性的誓言和法律史上所说的典、谟、训、诰、政、刑、范等,共同构成了上古三代法律(以刑为中心)的基本内容和形式。 (二)从氏族(部族)到宗族(家族),从宗族(家族)到国家(社会),集团本位法的形成与发展② 中国上古时代的法可谓是氏族(部族)集团本位法。氏

国际商法期末复习题(有答案)

第一章国际商法导论 一、单项选择题 1、我国法律最重要得渊源就是() A、制定法 B、立法解释 C、判例D、司法解释 2、下列国家中,属于普通法体系得有( )。 A。新西兰 B.比利时C.荷兰D、瑞士 3、英国得普通法来源于()。 A。成文法 B.判例法C.衡平法D、普通法 4、大陆法得主要特点就是()。 A。法典化 B.受罗马法影响小C.先例约束力原则D、民商合一 5、判例在法律上与理论上不被认为就是法律得渊源得国家就是()。 A.英国 B.美国C.德国D、香港 6、大陆法各国都把全部法律分为公法与私法两大部分,这种分类法最早就是由( )提出来得。A.法国法学家B。罗马法学家C。德国法学家D、美国法学家 7、英国法得主要渊源就是( ) A、学理B、判例法C、成文法D、习惯 8、英国法得主要特点就是() A、法典化B、条理化C、逻辑性D、二元性 9、普通法来源于() A、成文法 B、习惯法 C、衡平法 D、判例法 10、中国法律最重要得渊源就是( ) A、判例法 B、成文法 C、宪法 D、习惯法 11、大陆法系国家最主要得法律渊源就是() A、成文法 B、判例法 C、习惯法 D、国际法 12、大陆法得结构特点之一就是把全部法律分为() A、普通法与平衡法B、实体法与程序法 C、国内法与国际法 D、公法与私法 三、判断题 1、在“国际商法”这一概念中,“国际”一词得含义就是指“跨越国界”得意思,即指所调整商事法律关系就是一种涉外得民事关系。(x ) 2、国际商法在性质上主要就是公法得性质。(x ) 3、大陆法国家将全部法律划分为公法与私法两部分. () 4、国际贸易惯例虽不具有法律得普遍约束力,但就是如果当事人在合同中采用了某项惯例,则它对合同双方当事人就具有约束力。( x) 5、大陆法各国都主张编纂法典,并采取民商合一得编制方法。(x ) 6、英国法就是判例法,任何法院得判决都具有先例约束力。( x) 7、在美国真正起作用得不就是法律条文得本身,而就是经过法院判例予以解释得法律规则才就是适用得法律。() 8、在大陆法国家,原则上承认判例具有与法律同等得效力。(x ) 9、判例在中国也就是重要得法律渊源。(x ) 10、“国际商法”中得“国际”就是指“跨越国界”得意思。() 11、英美有独立得民法与商法。(x ) 12、大陆法国家强调成文法得作用,原则上承认判例具有与法律同等得效力.(x ) 13、英美法中,一个判决只对被判处得案件有效,对日后法院判决同类案件并无约束力。( x ) 14、英国得任何法院得判决都能形成先例,都具有约束力。(x ) 15、美国得联邦法院只受理上诉案件,不受理第一审案件.(x ) 五、简答题 1、简述大陆法与英美法得主要区别 2、简述普通法与衡平法得主要区别。

中国传统法律文化的现代意义

中国传统法律文化的现代意义 [摘要] 中国是一个具有几千年悠久历史的文明古国,在长期的历史发展过程中积淀了许多宝贵的法律文化资源。中国在当前学习西方法律的浪潮中,有必要借鉴中国传统法律文化,为西方法律制度在中国的传播和有效实施培育适合的土壤,以建立具有中国特色的社会主义法治。 [关键词] 法律文化法治本土资源 法律文化是在一定的物质条件下,人类在长期的法律实践中所创造的精神财富及其法律制度、法律规范的总和,同时也是一个国家或一个民族对法律所持有的思想观念、感情模式及行为模式的总和。一个社会法律文化的形成,需要在长期的历史发展中不断继承和发展自己的本土法律文化,同时借鉴和吸收外来法律文化,并对二者进行适当的本土化整合,进而形成有自己特色的、符合本土国情的法律文化。中国具有五千多年的文明史,我们的祖先在长期的法律实践中为我们创造了丰富的法律文化,这些法律文化是中国传统文化的重要组成部分。传统文化所蕴涵的思维方式、价值观念、行为准则,一方面具有强烈的历史性、遗传性,另一方面又具有鲜活性、变异性,它无时无刻不在影响着今天的中国人,为我们开创新文化提供历史的根据和现

实的基础。虽然其中的许多法律思想为今天的人们所摒弃,但我们仍然可以从中找到一些具有现代意义的甚至是现代社会所缺乏的而又是必需的法律文化,来为建设有中国特色社会主义法治文明作出应有的贡献。笔者将从以下几个方面来介绍中国传统法律文化及其所具有的现代意义。 一、中国传统法律文化的基本特点 (一)工具主义色彩浓重 在中国古代社会,人们一直把法律看成是阶级统治的工具,而“法即刑”的思想是促成这种法律观念形成的重要因素。古代的老百姓不愿意打官司,因为他们对官府有一种恐惧的心态,从而就不愿意拿起法律的武器维护自己的合法权益。当时的社会从整体来看,“无讼”成了一种最佳的社会形态,“无讼即德”也成为当时的一种普遍的法律观念。由此导致了中国老百姓的法律意识极为淡薄。 (二)“德主刑辅”的法律文化导向 儒家思想在中国历史上长期占据着统治地位,因而儒家思想中的一些基本精神在法律领域也得到了充分的反映。西周时期周公制礼,倡导“以德配天,明德慎罚”,为后世的德治开创了典范。自汉武帝时期之后,儒家思想大一统,董仲舒倡导“德主刑辅”的法律思想,中国社会从此处于“礼”的统治之下。统治者用“礼”“德”来统治万民,“出礼则入

国际商法期末考试考点笔记

名词解释 1、公司:是指一般依法设立的,有独立的法人财产、以盈利为目的的企业法人。其两种主要形式为有限责任公司和股份有限公司。 2、合同:①合同是指设立做或不做某一特别事情义务的协议。②合同不是任何一种单方的行为或事件,而是由两个或多个人之间意思表示一致的协议;合同的内容可以是做某特别事情,也可以是不做某特别事情;合同在当事人之间设立了义务。 3、要约:①要约是指一方向另一方发出订立合同的肯定和明确的建议。发出要约的一方是要约人,要约被发向的另一方为受要约人。②要约是关于订立合同肯定建议;要约是关于订立合同的明确建议。 4、承诺:是指受要约人声明或以其他行为同意要约的意思表示。除法律和要约有相反规定外,要约一经有效承诺,合同自承诺生效时即告成立,对当事人各方均有约束力。 5、提单:是指用于证明海上货物运输合同和货物已由承运人接收或装船以及承运人保证据以交付货物的单证。 6、国际货物运输保险:是指保险人(保险公司)与投保人(国际贸易中的买方或卖方)签订合同约定,投保人支付规定的保险费,在货物遭受国际运输途中的保险事故损害时,由保险人负责给予保险受益人(被保险人)补偿的行为。 7、产品:①必须是经过加工、制作过的工业品,不包括自然物品。但如农作物、渔牧业产品收获后经过加工处理则属于本法所指的产品;②必须是用于销售的物品;③必须是可移动的物品,不包括土地、房屋等类不动产,但建筑工程所使用的建筑材料、建筑构配件和设备包括在内。 8、产品质量:是指在商品经济范畴内,企业依据特定的标准,对产品进行规划、设计、制造、检测、计量、运输、储存、销售、售后服务、生态回收等全程的必要的信息披露。 9、产品质量责任:是指产品的生产者、销售者以及对产品质量负直接责任的人违反产品质量法规定的产品质量义务的后果应承担的法律后果。 10、两大法系:①以德国和法国为代表的大陆法系又称为民法法系或罗马法系;②以英国与美国为代表的普通法系又称英美法系。 11、对价:通常指为换取某一允诺而付出的具有法律价值的代价。具有法律价值的代价可以是一项回报的允诺,也可以是允诺外的行为或不行为,还可以是一种法律关系的成立、变更或消灭。 12、违约:广义上的违约是指当事人的任何与合同不符的行为。狭义上,违约是指当事人无合法理由而不履行或不完全履行具有法律约束力的合同义务的行为。一方当事人只能对另一方当事人狭义上的违约行为采取法律上的救济。 13、合同的内容:是由明示条款和未用及不能用明示条款排除的暗示条款或默示义务共同构成的。暗示条款包括:当事人双方的交易习惯、民商事惯例、法定暗示条款(强制性暗示条款、任意性暗示条款)。

中国传统文化概论论文

谈谈我对中国传统文化的认识 现在的国人对于中国传统文化的认识也不算多,并且有相当一部分人对传统文化的概念几乎可以说是没有,在这次选修课时我选择了《中国传统文化概论》。听老师讲了几节课,也观看了譬如孔子,孟子以及关于中国传统文化伦理道德之类的影片,所以,我就现在我对中国传统文化浅薄的认识以及我最近参考的文献浅显的说一下中国的传统文化。 在说中国传统文化之前要先阐明一下文化。文化是人类精神活动和实际活动的方式及其物质与精神成果的总和。由于人们生活实践的复杂多样,文化也相应地具有不同的内容、形式和层次。文化作为一种观念形态的东西,总是处于不断产生,又不断淘汰的过程中。因而,并不是所有在历史上出现过的文化都可以称之为传统文化,而只有那些具有重要价值,具有生命活力的文化才得以沉淀,保存,延续下来,成为后世文化的主要组成部分。我们将这样的文化称之为传统文化。作为世界四大文明古国之一,早在数千年以前,中国就以独具特色的文化而闻名。其后,经过炎黄子孙长期的创造和积淀,中华的文化愈丰富多姿、博大精深,其成就、其影响,举世罕见。 中国传统文化源远流长,博大精深。不管是浩如烟海,举世无双的文化典籍,还是瑰丽无比,独具特色的民族艺术,抑或是灿若星辰,光芒四射的文化名人。中国传统文化,以她博大的胸怀,收容着万事万物;以她崇高的精神,荡激着世间百态;以她完美的身姿,展现中华的雄浑;以她最顽强的生命力冲破岁月的湮没;以永远不朽的生机和活力,焕发青春,震撼世界。 五千年的历史,弹指间灰飞眼灭,历史的车轮在泥泞的土地上留下了长长的车辙,然而,传统文化却没有随风而逝,而是,在车辙下却被碾得熠熠生辉。学术界比较赞同的对中国传统文化的定义是:以中华民族为创造主体,于清晚期以前,在中国这块土地上形成和发展起来的,具有鲜明特色和稳定结构的时代传承并影响整个社会历史的,宏大的古典文化体系。传统文化是历史的结晶,但她并不只是博物馆里的陈列品,而是有着鲜活生命的东西。文化本身是一个动态的概念,是一个历史的发展过程,因此,文化既具有地域特征和民族特征,又具有时代特征。在历史性意义上,中国文化既包括源远流长的传统文化,也包括中国文化传统发生剧烈演变的近代文化与现代文化。中国传统文化是中国文化的主体部分,也是我们从先辈传承下来的丰厚的历史遗产。它不仅记录了中华民族和中国文化发生、演化的历史,而且作为世代相传的思维方式、价值观念、行为准则、风俗习惯,渗透在每个中国人的血脉中,制约着今日之中国人的行为方式和思想方式。中国传统文化并不简单地等同于儒家文化,也不是儒家文化、道家文化和佛家文化的简单相加,而是中华民族各种思想文化的总和,包括了各种观念形态和物质形态的文化。从文房四宝到四大发明;从中国书法、国画、敦煌壁画到篆刻、印章、太极图;从汉字、甲骨文、钟鼎文到汉代竹简、木版水印,还是到唐诗、宋词、三十六计》、《孙子兵法》,《西游记》、《红楼梦》、《三国演义》、《水浒传》、《易经》、《诗经》、《三字经》、《千字文》等中华经典诗文都是我们中国传统文化的经典。 中国传统文化是中华民族在中国古代社会形成和发展起来的比较稳定的文化形态,是中华民族智慧的结晶,是中华民族的历史遗产在现实生活中的展现。这个思想体系蕴涵着丰富的文化科学精神,主要体现在三个方面:一是凝聚之学,中国传统文化是内部凝聚力的文化,这种文化的基本精神是注重和谐,把个人与他人、个人与群体、人与自然有机地联系起来,形成一种文化关系;二是兼容之学,中国传统文化并不是一个封闭的系统,尽管在中国古代对外交往受到限制的条件下,还是以开放的姿态实现了对外来佛学的兼容,三是经世致用之学,文化的本质特征是促进自然、社会的人文之化,中国传统文化突出儒家经世致用的学风,它以究天人之际为出发点,落脚点是修身、治国、平天下,力求在现实社会中实现其价值,经世致用是文化科学的基本精神。中国传统文化的基本精神是代表民族文化先进性和发展方向的,是和我们今天现代社会相互适应、相互协调、相互统一的。因此也可以说,中国传统

中国传统法律文化

法律文化实际上是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总和。 首先,法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础和这个价值基础被社会化的运行状 态。…… 其次,法律文化作为客观存在物,表现为法律实践活动所取得的成果。它标志着人类实现有利于自身生存发展的特殊社会秩序的能力和对社会活动进行有目的的设计、控制、引导的水平。…… 第三,法律文化作为一种主观的观念形态,是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的。其主要特点是,把人类的法律实践活动--立法、司法、思维视为统一的整体或过程来把握和分析的,其目的在于探讨人类法律实践活动的本质特征和发展规律性 三纲、五常语出西汉董仲舒著《春秋繁露》,但其思想内容则源于先秦诸子之学,如孔子有“君君、臣臣、父父、子子”之说;韩非称“臣事君、子事父、妻事夫”为“天下之常道”。三纲五常连用始于宋代朱熹。 有治人无治法:是中国古代思想家荀况提出的一个著名论断。他虽然重视法律及其强制作用。但在“人治”与“法治”的论争中,他仍然认为关键是“人”而不是“法”。理由是:法对于治理国家虽然很重要,但法毕竟是人制订的,仍然取决于“人”,即所谓“法者,治之端也”,“君子者,法之原也”;即使有了“良法”,也得靠“人”来掌握和贯彻,因此他强调说:“故有良法而乱者,有之矣;有君子而乱者,自古及今,未尝闻也”,把“人治”、“法治”之争提到了法理学的高度。 克己复礼为仁:儒家指约束自己,使每件事都归于“礼”为西周之礼。“克己复礼”是达到仁的境界的修养方法。出自《论语·颜渊》:“颜渊问仁。子曰:‘克己复礼为仁。一日克己复礼,天下归仁焉!为仁由己,而由人乎哉?’”孔子在早年的政治追求中,一直以恢复周礼为己任,并把克己复礼称之为仁。颜渊向孔子询问什么是仁以及如何才能做到仁,孔子做出了这种解释。因此,可以把克己复礼视为孔子早年对仁的定义。 西周礼治的基本原则是“亲亲”和“尊尊”。所谓“亲亲”,即亲其所亲,要按照血缘宗法关系来区别贵贱,使亲者贵,疏者贱;必须亲爱自己的亲属,特别是尊亲属,做到父慈、子孝、兄友、弟恭。所谓“尊尊”,即尊其所尊,凡居高位的都是尊者,居其下者应尊其上。奴隶和平民必须服从奴隶主贵族,下级必贵族也要服从上级贵族,所有臣民必须服从天子,不许违抗。 西周礼治的基本特征是“礼不下庶人,刑不上大夫”。所谓“礼比下庶人”,就是说礼是用来调整奴隶主贵族内部关系的,奴隶和平民一律不得享受;所谓“刑不上大夫”,就是说刑罚的锋芒是指向奴隶和平民的,而不是指向奴隶主贵族。 “亲亲”和“尊尊”既是周礼的基本原则,也是西周立法的指导思想,与此相应,孝和忠既是伦理道德规范,又是法律规范。由于周礼出自宗法,西周的统治者主要依靠宗法来维持其内部秩序,所以最重宗法,待别强调“亲亲”。但这并不意味着不重“尊尊”,而是因为“亲亲”中的子弟孝顺父兄、小宗服从大宗即已包含“尊尊”。况且“长长”与"男女有别"都是从“亲亲”派生的。由于西周极重宗法,所以“不孝不友”被看成是“元恶大憝”,罪大恶极,要“刑兹无赦”。后来的儒家继承了这种思想,在其《孝经》中开宗明义第一章便提出“孝”乃“德之本”,“不孝”则是“大乱之道”,因而宣称:“五刑之属三千,罪莫大于不孝。” “礼不下庶人,刑不上大夫"是西周“礼治”的基本特征。“礼不下庶人”主要指礼所赋予各级贵族的世袭特权,平民和奴隶一律不是享受。平民和奴隶毫无权利,却必须承担礼所加给的各种义务。特别是奴隶,只是权利的客体,可以由奴隶主贵族任意宰割。周孝王时的《曶鼎铭》记载,五个奴隶的价格仅值“匹马束丝”。“刑不上大夫”主要指刑罚的锋芒不是针对大夫以上贵族,而是指向广大劳动人民的。这种礼、刑的分野,充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法,即奴隶主享有特权的奴隶制法。西周的“等级划分”首先就表现在剥削者和劳动人民两大贵贱等级的区别

国际商法

1. 下列对于中外合作经营企业管理层的说法不正确的是() A、合作企业应当设立董事会或者联合管理机构,依照合作企业合同或者章程的规定,决定合作企业的重大问题 B、中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的,由他方担任副董事长、副主任 C、董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责 D、合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的,无须经董事会或者联合管理机构同意,只要向工商行政管理机关办理变更登记手续即可 本题考察的知识点是中外合作经营企业的行政管理制度 2. 以下对于外资企业说法错误的是() A、外资企业的组织形式是有限责任公司,经过批准才可以是其它责任形式 B、外资企业中的外国投资者最长缴付出资年限为营业执照签发之日起三年 C、外国投资者以工业产权、专有技术出资的,该工业产权必须是外国投资者所有 D、外资企业不可以用人民币出资 本题考察的知识点是外资企业的概念及法律特征 3. 一家登记为有限责任公司的中外合作经营企业,其合作合同和章程中规定:外方以设备和现金出资,中方以厂房和土地使用权出资,双方按各50%的比例分配收益;合营期满时,该企业的全部固定资产无偿归中方所有。根据我国法律,应当如何认定该合作合同和章程?() A、该合作合同和章程违反法律,应属无效 B、该合作合同和章程显失公平,应变更为技出资比例分配的方案 C、该合作合同和章程合法有效,该企业可以登记为有限责任公司 D、该合作合同和章程合法有效,但该企业不得登记为有限责任公司 本题考察的知识点是中外合作经营企业的出资方式与利润分配原则 4. 中国A公司与英国B公司拟在北京投资400万美元成立一家中外合资经营企业

中国传统法律文化论文

文档收集于互联网,已重新整理排版.word版本可编辑.欢迎下载支持. 1文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑. 《中国传统法律文化概论期末论文》 专业:汉语言文学(师范) 学姓名:白烨 论中国传统法律文化的变革 中国是一个有着五千多年悠久历史的文明古国,法律在中国的发展也是源远而流长,自夏朝作为统治阶级工具出现到清末的近代化转型,中国的传统法律经过了四千多年的延续和发展,形成了独具特色,一脉相承,自成体系的法律文化。法律文化是一个定义繁复多样,难于统一的概念。对于法律文化目前存在一些主流观点,如梁治平先生的广、狭义法律文化说,张文显先生的观点以及何勤华先生的简明定义。学者在这些观点的基础上加以分析和提炼,认为法律文化是法律思想、法律制度以及与法律相关的行为方式组合的复合体。 二、中国传统法律文化的特点 (一)法律思想方面的特点 法律思想方面,儒学为宗,君权至上,家族本位。儒学是中国封建社会的显学。西汉时期,董仲舒将“天”,“地”,“人”三者的关系很好地结合形成“天人三策”理论,在此基础上,逐渐形成“罢黜百家,独尊儒术”的局面,自此儒家思想在统治阶级的统治中占据了重要的地位。并且在思想上树立了“王”的权威性,从而有利于统治者实行集权化的统治。法律思想从夏商到西周到汉朝经过了三次重要的演变,分别是“恭行天罚”、“以

德配天”、“君权神授”思想的提出。法律思想在强调至上神、天意的过程中同时确立了君权至高无上的地位,一方面意指只有君主的道德才能符合上天的指示,让人信服;另一方面,赋予君权神圣的色彩,让人敬畏。在统治过程中,封建统治阶级发现了国家其实是家庭的扩大,而家庭实际是国家的缩小,这就是“家国相同”的规律。只有在家族中遵守伦理道德,维护父权,家族秩序才会得以保障,国家发展才会井然有序,西周“亲亲”、“尊尊”的家族原则到后来长期存在于封建社会的“三纲五常”都体现了家族本位的思想。 文档收集于互联网,已重新整理排版.word版本可编辑.欢迎下载支持. 1文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑. (二)法律制度方面的特点 法律制度方面,以刑为主,诸法合体,礼入于法。从周公制“礼”开始礼制已经作为行为规范、典章制度、礼节形式用以维护宗法等级制。而发展到西汉,礼的内容随着“春秋决狱”的提出也逐渐开始向法律规范发展,如“亲属相隐”、“八议”、“官当”等制度被写入法律。用礼制来维护封建纲常伦理,用法制来维护集权统治。礼与法相互交融,相互结合从而形成传统法律最大的特色。从法律内容看,中国古代法律化也是法律制度一大表现,从《法经》到三国两晋南北朝、隋唐以及宋元明清各个朝代的基本法典都是刑法典。并且许多调整民事法律关系的规范都是通过刑事手段来处理的。从编纂体例看,从《法经》开始,历代编纂的法典都是以刑为主,内容上看包含有关、诉讼法、等的内容,形式上看既有实体法又有。这就是诸法合体的表现。 (三)法律实践方面的特点 法律实践方面,刑司合一,行政集权,执法原情。在中国古代社会中,

浙江工业大学 国际商法考试重点

1.Public international law: the law of nations resolved issues between two or more states, and the legal relationships between and among states. 2.Private international law: the laws that govern conduct between people and corporations from different states. 3.Diplomacy: the process of reconciling the parties to a disagreement by negotiation, mediation, or inquiry. 4.Mediation: Mediation involves the use of a third party who transmits and interprets the proposals of the principle parties and sometimes advances independent proposals. 5.Inquiry: a process used to determine a disputed fact or facts. 6.Limited liability company: A corporation owned by members that does not issue negotiable share certificates and is subject to minimal public disclosure laws. 7.Silent partnership: A secret relationship between two or more persons, one of whom carries on a business in his name alone without revealing the participation of the other who has limited personal liability. 8.Business trust:A business arrangement in which the owners of a property(the beneficiaries) transfer legal title to that property to a trustee who then manages it for them. 9.joint stock company:An unincorporated association of persons whose ownership interests are represented by transferable shares. The shareholders have unlimited personal liability. 10.Patent: A statutory privilege granted by the government to inventors, and to others deriving their rights from the inventor, for a fixed period of years, to exclude other persons from manufacturing, using, or selling a patented product or from utilizing a patented method or process. 11.Copyright:A copyright is title to certain pecuniary rights and, in most countries, certain moral rights for a specified period of time. 12.Preferred stock: Preferred stock entitles owners to a guaranteed divided, a priority at the time of liquidation, or some other preference over ordinary shareholders. 13.National treatment principle: the second manifestation of the principle of nondiscrimination that appears in GATT.Once foreign trade good goods were imported into one contracting state from another,the foreign goods had to be treated the same way as domestic goods. 14.A Himalaya Clause: The clause that extends liability limits of the conventions to carriers’ employees, agents, and even independent contractors. It entitles them to claim the protection of the Hague or the Hague-Visby Rules. 15.Offer: A proposal addressed to specific persons indicating an intention by the offeror to be bound to the sale or purchase of particular goods for a price. 16.Acceptance: A statement or conduct by the offeree indicating assent that is communicated to the offeror. 17.A bill of lading: An instrument issued by an ocean carrier to a shipper with whom the carrier has entered into a contract for the carriage of goods. 1.The source of international law: Article38(1) of the Statute of the ICJ lists the sources: (a)international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states (b)international custom, as evidence of a general practice accepted as law (c)the general principles of law recognized by civilized nations (d)subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teaching of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law. 2.The carriers’ duties under a bill of lading: (a) Making the ship seaworthy (b) properly manning, equipping, and supplying the ship (c) Making the holds, refrigerating, and cool chambers, and all other parts of the

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