商标合理使用规则适用的范围与行为类别

商标合理使用规则适用的范围与行为类别本篇论文目录导航：【题目】我国商标合理使用相关理论探析【导言】商标合理使用构成要件分析导言【第一章】我国商标合理使用规则的概述及其不足之处【第二章】商标合理使用的对象【第三章第四章】商标合理使用规则适用的范围与行为类别【5.1】商标叙述性合理运用的认定标准【5.2】商标指示性合理使用的认定标准【第六章】新商标法下商标合理使用规则的构建【结语/参考文献】商标法中商标使用原则研究结语与参考文献第三章商标合理使用规则适用的范围第一节规则适用范围概述笔者在前文论述过商标合理使用的对象是商标或者与商标近似的标识，即规则适用的行为对象是商标或者与商标近似的标识，那么关于规则适用的范围，可以从新《商标法》第48 条关于“商标的使用”定义77中得到启示。

根据定义可以确定构成“商标使用”须同时满足二个要件：用于商品生产、商品交易或者商业活动中以及用于识别商品来源。

将商标用于生产、交易或者商业活动均属于商业性使用，因此商标合理使用规则适用的范围为商业性使用。

然而理论界大部分学者并非从“商标的使用”定义出发归纳该规则适用的范围，他们采用不同的归纳方法，由于本文篇幅有限，笔者不再一一列举，仅列举、评述与“商业性使用”相关的观点。

有学者认为商标的合理使用广义上分为商业性合理使用和非商业性合理使用，狭义上指商业性合理使用78.有的学者认为根据合理使用的性质可分为商业性合理使用和非商业性合理使用79.有的学者则认为根据商标的使用环境，商标合理使用可以分为商业性合理使用与非商业性合理使用80.总结这些学者的观点，都认为除了“商业性使用”之外，合理使用规则还应当适用于“非商业性使用”.此外，学者们一致认为“非商业性使用”行为包括新闻报道和评论、滑稽模仿、字典编撰。

笔者不认为该规则应当用于解决如此多的商标使用问题，具体理由下述。

第二节规则适用范围分析与总结一、规则适用范围的分析笔者认为商标合理使用规则的适用范围仅限于商业性使用，不包括非商业性使用，理由如下：首先，从新《商标法》规定的“商标的使用”来看，“非商业性使用”不属于在生产、流通、营销、广告等商业活动中使用商标的情形。

笔者注意到，新《商标法》中“商标的使用”定义并非完全照搬原《商标法实施条例》的规定81,增加了“用于识别商品来源”这一要件，特别强调商标使用的目的是用于识别商品或服务的来源，而“非商业性使用”的目的不是为了标识商品或服务的来源，是为了评论、讽刺、科普等目的，因此不是商标法意义上的“商标使用”,不在商标权控制范围内。

“非商业性使用”既然不在商标权控制范围内，那么就不可能构成商标侵权，用于商标侵权抗辩的合理使用规则也不可能包含这类行为。

其次，“非商业性使用”从行为的属性上看，涉及新闻自由及言论自由的权利，不是对商标权的限制或者对商标侵权的抗辩，而是由《宪法》所规定的公民的基本权利之一，不属于《商标法》调整的范围。

公民依法行使言论自由权时使用了他人的商标，不存在所谓的“商标合理使用”,而是合法使用。

最后，“非商业性使用”行为如果涉嫌对商标权人的商誉造成侵害或者侵犯了着作权，也不应当用《商标法》来限制，而应当用《反不正当竞争法》、《着作权法》或《民法通则》的相关规定维权。

二、总结--适用范围为商业性使用将“非商业性使用”纳入商标合理使用规则适用范围的学者可能借鉴了我国《着作权法》中关于合理使用的规定82或者受美国《2006 年联邦商标反淡化修正案》83的影响。

但是，《着作权法》赋予着作权人的权能与《商标法》赋予商标权人的权能不同，美国立法也有其对政治、司法、国情等因素的综合考虑，不能完全照搬。

综上，笔者认为不能将所有不侵犯商标权的行为都归入商标合理使用规则的适用范围内，该规则的适用范围仅包含商业性使用。

其他涉及商标的非商业性行为如果损害了商标权人的利益，应该适用其他法律调整。

《商标法》不是万能的，不能用来规制所有与“商标”相关的行为。

第四章商标合理使用规则适用的行为类别在明确商标合理使用规则的适用范围仅限于商业性使用后，进一步确定规则适用的行为类别就相较容易了，即指商业性合理使用的分类。

然而，我国学者对商业性合理使用的分类也有几种不同的意见，并未达成统一。

第一节规则适用的行为类别各派观点及其分析第一种观点认为商业性合理使用包括叙述性合理使用和指示性合理使用84.“叙述性合理使用”也称为“描述性合理使用”,其表述来源于对美国《兰哈姆法》中Descriptive Fair Use85的翻译，指并非为了指示商品或服务的特定来源，而是为了对商品或服务本身进行描述86,使用包含企业名称、姓名、地名或者商品通用名称、质量、用途等特点的商标或近似的标识。

指示性合理使用（Nominative Fair Use）则是美国第九巡回法院在“New Kids”案中创设的87,指为了说明自己提供的商品或服务的用途和服务对象而使用他人商标，而并非为了让消费者误认自己商品或服务的来源88,有的学者也称其为连带使用89.这种分类方式可以涵盖目前实践中所有商标合理使用的形式，且没有交叉的情形，比较合理。

第二种观点认为商业性合理使用仅包括指示性使用。

持这一观点的部分学者认为对叙述性商标“第一含义”或是对通用标志的使用，都不是将其作为商标使用，商标权人无权禁止90.笔者不赞同这一观点。

笔者在前文中已经论述过，使用具有“第二含义”的叙述性词汇或者标识就是使用“商标”.此外，“不是将其作为商标使用”和“不构成商标法意义上的使用”是两个不同的概念，不作为商标的使用方式也可能构成商标法意义上的使用，也具有侵权的可能性，商标权人有权禁止这类非作为商标使用的行为。

另一部分学者认为叙述性使用不完全满足《商标法》定义的“商标的使用”,不存在混淆的可能性，并非真正的对商标的使用91.笔者也不赞同这一观点。

学者们认为叙述性使用不存在混淆的可能性，可能因为使用对象是来源于公有领域的叙述性词汇或标志。

但是如前文所述，叙述性使用的对象也是商标或者与商标近似的标识，能和其他商标一样在生产、销售及其他商业活动中发挥识别来源的功能，满足《商标法》的定义。

同理，如果以不恰当的方式使用这类商标也会使相关公众产生混淆、误认从而构成侵权。

因此，叙述性使用也能作为侵权的抗辩理由，应当包含在商标合理使用规则内。

第三种观点认为商业性合理使用包括叙述性使用、指示性使用、说明性使用和平行使用，冯晓青教授在《商标权的限制研究》一文中提出了这一分类92.冯教授对“说明性使用”的定义是“有时生产经营者为了向公众介绍自己经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息，会牵涉到使用他人的注册商标问题”.此外，“说明性使用”这一概念在TRIPS 协议中也提及了93.但是从定义来看，它与“叙述性使用”并无本质差异，都是为了如实告知产品或服务的基本信息而以叙述性的方式使用他人的商标，因此“说明性使用”可以归入“叙述性使用”这类。

“平行使用”的概念由美国学者阿瑟·R·米勒首创，指“在自己的商品上不显着地正当使用带有先前商标的商品”94.“平行使用”的典型例子可见于各品牌电脑上，都在可视面的显着位置标注“Intel inside”,表明本电脑中使用了“Intel”品牌产品。

笔者认为这种使用形式也属于“指示性使用”,即为了客观说明商品的真实信息而使用他人的商标，目的是指示他人的商品。

第四种观点将商业性合理使用分为叙述性使用、指示性使用和比较广告。

持这一观点的学者认为比较广告虽然属于广告法的规范范畴，但是比较广告使用了他人的商标，影响了商标权人的利益，也应当由商标法来规范95.笔者认为持这一观点的学者可能缺乏广告相关的实务经验。

根据我国《广告法》第13 条的规定96,只要广告中涉及与其他品牌比较的内容，就会被执法部门认定违法而遭受行政处罚。

如果此时广告主无法提供强有力的证据，如第三方权威机构出具的报告来证明比较内容，还会被执法部门认定为“虚假宣传”97,加重处罚。

而被比较的品牌公司则会根据《反不正当竞争法》第14 条98或《民法通则》第101 条99的规定追究广告主的侵权责任。

综上，“比较广告”在中国是不合法的广告形式，具有极高的行政处罚和侵权风险，目前中国已经很少有正规的公司冒险使用这类广告形式了。

因此，讨论比较广告是否构成商标侵权以及能否适用“合理使用”制度没有实务意义。

如果仅从理论角度分析，笔者认为“比较广告”是行为人为了说明自己的商品在某些方面优于另一品牌的商品而使用他人的商标，本质上就是通过使用他人的商标指向他人的商品来说明自己商品的信息，也属于“指示性使用”,没有必要单独分类。